Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 2 art. 394 (OR-algemeen)

C.1: Openbaarmaking vastgestelde jaarrekening (lid 1)

Hoofdregel is dat de door de algemene vergadering vastgestelde jaarrekening binnen acht dagen na de vaststelling (zie onder C.5) door de rechtspersoon openbaar wordt gemaakt door deponering ervan bij het handelsregister. Het is binnen de rechtspersoon de taak van het bestuur onder toezicht van de raad van commissarissen om deze verplichting na te komen. Op de gedeponeerde jaarrekening moet worden aangetekend de dag van vaststelling worden vermeld.

C.2: Openbaarmaking opgemaakte jaarrekening (lid 2, eerste volzin)

Wanneer de jaarrekening niet binnen twee maanden na het verstrijken van de – eventueel verlengde – opmaaktermijn is vastgesteld, is het bestuur van de rechtspersoon verplicht deze jaarrekening openbaar te maken door deponering ervan bij het handelsregister van de kamer van koophandel. Op de openbaargemaakte opgemaakte jaarrekening moet worden vermeld dat deze nog niet is vastgesteld. In verband met het laatste wordt in de praktijk ten onrechte gesproken over voorlopige jaarrekening.

C.3: a Taal bij openbaarmaking (lid 1 en 2)

De openbaar te maken jaarrekening moet in de Nederlandse taal zijn gesteld, dan wel, als dit niet is vervaardigd, in het Frans, Duits of Engels. Indien het gaat om een uitgevende instelling waarvan effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt met Nederland als lidstaat van herkomst is er evenwel een beperking met betrekking tot de taalkeuze ( artikel 5:25p lid 4 Wft). In plaats van het in artikel 2:394 lid 1 BW over de te hanteren taal bepaalde geldt alsdan dat de te hanteren taal moet zijn (i) als de gereglementeerde markt binnen Nederland is gelegen of functioneert de Nederlandse of Engelse taal, (ii) als de gereglementeerde markt in een andere lidstaat (inclusief EER) is gelegen of functioneert, de door de toezichthoudende instantie van die lidstaat aanvaarde taal of in een taal die in internationale financiële kringen gebruikelijk is of(iii) als de geregelmenteerde markt en in Nederland en in een andere lidstaat (inclusief EER) is gelegen of functioneert, de Nederlandse of Engelse taal dan wel de door de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat (inclusief EER) aanvaarde taal of een in internationale financiële kringen gebruikelijke taal (artikel 5:25p leden 1-3 Wft).

C.4: Openbaarmaking uitspraak OK na gerechtelijke vernietiging (lid 2, tweede volzin)

Wanneer een jaarrekening als gevolg van een daartegen gevoerde jaarrekeningprocedure wordt vernietigd, is de rechtspersoon verplicht om de in de uitspraak waarin de vernietiging is uitgesproken, opgenomen bevelen ten aanzien van de vernietigde jaarrekening openbaar te maken inclusief vermelding van deze uitspraak. Ook deze openbaarmaking geschiedt door deponering bij het handelsregister.

Op grond van artikel 2:453 lid 1 BW is het de griffier van de Ondernemingskamer die een afschrift van de beschikking van de Ondernemingskamer neerlegt ten kantore van het handelsregister waar de rechtspersoon is ingeschreven. De verhouding tussen artikel 2:394 lid 2, tweede volzin, BW en artikel 2:453 lid 1 BW is onduidelijk, zij het dat artikel 2:453 BW ziet op de verzoekschriftprocedure en artikel 2:394 BW uitgaat van de jaarrekeningprocedure als dagvaardingsprocedure.

C.5: Openbaarmaking bestuursverslag/overige gegevens (lid 4)

Het bestuursverslag (artikel 2:391 BW) en de overige gegevens (artikel 2:392 BW) moeten tegelijk met de jaarrekening bij het handelsregsiter door depot openbaar worden gemaaktl. Deze stukken moeten zijn gesteld in het Nederlands of in het Frans in het Duits of Engels (art. 2:394 lid 1, eerste volzin BW). Het onder C.1 opgemerkte over de te hanteren taal indien het gaat om een uitgevende instelling waarvan effecten zijn toegelaten to de handel op een geregelementeerde markt, geldt eveneens (artikel 5:25p lid 4 Wft).

Met betrekking tot het bestuursverslag en bepaalde delen van de overige gegevens geldt dat deze ook openbaar gemaakt mogen worden door deze stukken ter inzage te leggen ten kantore van de rechtspersoon en deze op verzoek geheel of gedeeltelijk ter beschikking te stellen aan de verzoeker. Indien voor deze wijze van openbaarmaking wordt gekozen, moet hiervan mededeling worden gedaan bij het handelsregister. Deze wijze van openbaarmaking is alleen toegestaan voor de overige gegevens genoemd in artikel 2:392 lid 1 onder b, c, d en e BW.

C.6: a Bekendmaking openbaarmaking

Voor de wijze van openbaarmaking gaat het om de Hrgw 2007. Voor de rechtsvormen NV, BV, SE met statutaire zetel in Nederland en de SCE met statutaire zetel in Nederland moet aan de deponerinf van bescheiden bij het handelsregsiter door de Kamer van Koophandel bekend worden gegeven door daardoor een mededeling als bedoeld in artikel 24 Hrgw 2007. Gelet op artikel 52 Hrgb 2008 geldt dit ook voor de in artikel 2:360 lid 2 BW bedoelde contractuele vennootschappen. Omtrent de wijze van bekendmaking is in artikel 24 Hrgw 2007 bepaald dat deze moet plaatsvinden in het door de Minister van Economische Zaken aangewezen publicatieblad of een ander, even doeltreffend instrument dat ten minste het gebruik omvat dat in chronologische volgorde via een centrale elektronisch platform toegang tot de openbaar gemaakte informatie biedt. Het voor bekendmaking aangewezen pulbicatieblad is voor de NV en de BV de Staatscourant en voor de SE met statutaire zeltel in Nederland en voor de SCE met statutaire zetel in Nederland het Publicatieblad van de Europese Unie (artikel 3a Hrgreg.).

C.7: Termijnen (lid 1, lid 2 en lid 3)

De openbaarmaking van de vastgestelde bestuursrekening met jaarverslag en overige gegevens moet plaatsvinden binnen acht dagen na de vaststelling van de jaarrekening. De wettelijke regeling kent geen vaststellingsregels voor de vennootschappen als bedoeld in artikel 2:360 lid 2 BW. In de gevallen dat er wel vaststellingsregels zijn, is er geen termijn waarbinnen de vaststelling van de jaarrekening moet hebben plaatsgevonden waardoor het tijdstip van depot varieert naar gelang de datum van vaststelling. Wel is voor onder Titel 9 Boek 2 BW vallende verenigingen en stichtingen (zie art. 2:49 BW resp. artikel 2:300 BW), evenals voor coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen bepaald dat de behandeling omtrent de vaststelling uiterlijk een maand na het verstrijken van de opmaaktermijn moet plaatsvinden.

Het opmaken van de jaarrekening van een NV, BV resp. SE met statutaire zetel in Nederland moet binnen vier maanden na afloop van het boekjaar plaatsvinden indien van haar effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in de Wft tenzij artikel 5:25g leden 2 of 3 Wft van toepassing is. Behoudens de genoemde 'tenzij' houdt zulks in dat als vier maanden na de afloop van het boekjaar, geen vaststelling heeft plaatsgevonden, het bestuur gehouden is onverwijld na die vier maanden tot het depot over te gaan.

Bij toepassing van artikel 5:25g Wft leden 2 of 3 Wft, evenals in de situatie dat een dergelijke toelating niet heeft plaatsgevonden, moet bij een NV, BV, resp. SE met statutaire zetel in Nederland het opmaken van de jaarrekening (bij een NV en een BV) plaatsvinden binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar met de mogelijkheid van verlenging van de opmaaktermijn met maximaal vijf maanden (artikel 2:101 2:210 BW). De termijn voor het opmaken is voor een coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappen, een aan Titel 9 Boek 2 BW onderworpen vereniging (artikel 2:49-vereniging) en een aan Titel 9 Boek 2 onderworpen stichting (artikel 2:300-stichting) binnen zes maanden na afloop van het boekjaar met de mogelijkheid van verlenging met maximaal vier maanden. Het deponeren is een taak van het bestuur onder toezicht van, als deze er is, de raad van commissarissen.

Vindt vaststelling van de jaarrekening niet plaats binnen de twee maanden na het opmaken ervan, dan moet onverwijld de niet-vastgestelde jaarrekening openbaar gemaakt worden. Zonder verlenging van de opmaaktermijn betekent een en ander dat als het om een NV, BV en SE met statutaire zetel in Nederland gaat onverwijld zeven maanden na afloop van het boekjaar het depot van de niet-vastgestelde jaarrekening met bestuursverslag en overige gegevens moet plaatsvinden; bij maximaal verleend uitstel gaat het om onverwijld twaalf maanden na afloop van het boekjaar. Als het om de andere genoemde rechtsvormen gaat, moet dit depot onverwijld na acht maanden plaatsvinden en bij verleend maximaal uitstel, onverwijld na twaalf maanden.

Het opgemerkte over de termijnen waarbinnen een vastgestelde jaarrekening moet zijn gedeponeerd, geldt ook voor BV's die gebruik maken van het vereenvoudigde vaststellingsregime als bedoeld in artikel 2:210 lid 5 BW. De termijn van acht dagen wordt dan gerekend vanaf het moment dat door de bestuurder(s) de handtekening(en) op de opgemaakte jaarrekening zijn geplaatst en de voorwaarden van artikel 2:210 lid 5 BW zijn vervuld. De in de doctrine wel gehoorde opvatting dat in deze situatie de uiterste depottermijn acht dagen na het verstrijken van de opmaaktermijn is, is daarom niet juist.

De uiterste termijn dat gedeponeerd moet zijn, is uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar, ongeacht of de jaarrekening al dan niet is vastgesteld (lid 3). Deze laatste termijn is van belang in het kader van mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de vraag of de openbaarmakingstermijn van artikel 2:394 BW is geschonden in het kader van de beoordeling van onbehoorlijke taakvervulling in geval van faillissement uitsluitend de twaalfmaandstermijn van artikel 2:394 lid 3 BW van belang is.

C.8: Sancties

Het niet binnen twaalf maanden openbaar maken van de jaarrekening door depot bij het handelsregister overeenkomstig artikel 2:394 lid 3 BW is een overtreding die als een economisch delict strafbaar is gesteld in artikel 1,4° WED. In geval van faillissement leidt het feit dat een jaarrekening niet uiterlijk twaalf maanden na afloop van het boekjaar openbaar is gemaakt tot de constatering dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is; een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen (artikelen 2:50a, 2:138 lid 2, 2:248 lid 2 en 2:300a BW).

C.9: Ontheffing (lid 5)

De in de wet voorgeschreven openbaarmaking overeenkomstig artikel 2:394 BW is niet aan de orde indien er sprake is van een door de Minister van Economische Zaken verleende ontheffing voor het opmaken, overleggen en vaststellen van de jaarrekening op grond van artikel 2:58 BW (coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen) artikel 2:101 BW (NV's), dan wel artikel 2:210 BW (BV's). In dat geval moet een afschrift van de verleende ontheffing worden openbaar gemaakt door depot bij het handelsregister; bij een vereleende ontheffing is ook geen openbaarmakingsplicht voor de overige gegevens en het bestuursverslag.

Onduidelijk is waarom geen verwijziging naar de artikelen 2:48 lid 6 BW en 2:300 lid 5 BW is opgenomen, waarin de ontheffingsmogelijkheden voor de daar bedoelde verenigingen resp. stichtingen staat.

Voor de mogelijkheden met betrekking tot het verkrijgen van een ontheffing: verwijs ik naar mijn commentaar bij artikelen 2:49, 2:58, 2:101, 2:210 en 2:300 BW. Voor banken als bedoeld in artikel 2:415 BW moet de minister alvorens over de heffing te beslissen de ECB dan wel DNB horen in geval het de artikelen 2:58 lid 5 BW, 2:101 lid 7 BW en 2:210 lid 8 BW gaat (artikel 2:416 lid 4 BW); voor verzekeringsmaatschappijen als bedoeld in artikel 2:427 lid 1 BW moet in gevald het om de artikelen 2:58 lid 5, 2:101 lid 7 en 2:210 lid 9 BW gaat moet DNB worden gehoord (artikel 2:428 lid 4 BW). Ontheffing is niet mogelijk voor NV's; SE's met statutaire zetel in Nederland, en BV's wier effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt in de zin van de Wft (artikel 2:101 lid 7 BW.

C.10: Bewaarplicht (lid 6)

De openbaargemaakte gegevens moeten door zowel de rechtspersoon (art. 2:10 lid 4 BW) als het handelsregisterl gedurende zeven jaar worden bewaard. De Kamer van Koophande mag deze gegevens op elektronische wijze bewaren mits de gegevens juist en volledig worden overgebracht op deze elektronische gegevensdragers en gedurende de zeven jaren leesbaar gemaakt kunnen worden.

C.11: Vordering tot nakoming (lid 7)

Iedere belanghebbende kan van de rechtspersoon de openbaarmaking van de opgemaakte/vastgestelde jaarrekening met bestuursverslag en overige gegevens vorderen. Dit geldt ook voor de ontheffingsbeschikking. De vordering moet worden ingesteld bij de rechtbank in het arrondissement waarbinnen zich de woonplaats van de rechtspersoon bevindt. De vordering kan niet door een ieder worden ingesteld, het vereiste belang moet er zijn. Dit belang is het belang dat door de openbaarmakingsplicht wordt beschermd. Te denken is aan schuldeisers. Anderen zullen hun belang moeten stellen en zo nodig aantonen.

C.12: Bijzondere regeling beursvennootschap (lid 8)

In lid 8 is een bijzondere regeling voor vennootschappen opgenomen ter aanvulling van de in artikel 2:394 leden 1n 2 en 4, eerste volzin BW opgenomen depotverplichting, indien van hen effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in de Wft. Het valt hierbij op dat in de aanhef van lid 8 niet over rechtspersonen wordt gesproken, maar over vennootschappen. Daarbuiten vallen in elk geval de commerciële verenigingen en stichtingen als bedoeld in artikel 2:360 BW aangewezen contractuele vennootschappen. Het gaat om NV's en BV's; dit sluit ook aan op de woordkeuze in artikel 2:101 lid 1 BW en artikel 2:210 lid 1 BW. Met NV's moet worden gelijkgesteld de SE's met statutaire zetel in Nederland.

De bijzondere regeling houdt in dat de in lid 8 bedoelde vennootschappen geacht worden te hebben voldaan aan artikel 2:394 lid 1 BW (zie C.1) indien zij hunvastgestelde jaarrekeningen op grond van artikel 5:25o lid 1 Wft aan de AFM hebben gezonden, aan artikel 2:394 lid 2, eerste volzin BW (zie C.2) indien zij mededeling hebben gedaan aan de AFM op grond van artikel 5:25o lid 2 Wft, en artikel 2:394 lid 4, eerste volzin BW (zie C.4, eerste alinea) indien zij het bestuursverslag en de overige gegevens aan de AFM op grond van artikel 5:25o lid 4 Wft gezonden.

In artikel 5:25o Wft is voor een uitgevende instelling met zetel in Nederland bepaald dat zij binnen vijf dagen na de vaststelling van de jaarrekening deze moet zenden aan de AFM (lid 1), dat als de jaarrekening niet binnen zes maanden na afloop van het boekjaar is vastgesteld, zij daarvan onverwijld mededeling moet doen aan de AFM (lid 2), en dat zij gelijktijdig met de jaarrekening het bestuursverslag en de overige gegevens aan de AFM moet zenden (lid 4). Op grond van artikel 5:25o Wft moet de AFM binnen drie dagen na de ontvangst van de vastgestelde jaarrekening respectievelijk van de mededeling van niet-vaststelling de vastgestelde jaarrekening respectievelijk de niet-vastgestelde jaarrekening met vermelding van niet-vaststelling zenden aan het handelsregister (lid 3) met gelijktijdig daarbij het bestuursverslag en de overige gegevens (lid 5).

Het valt in artikel 2:394 lid 8 BW op dat de bepaling niet van toepassing is op rechtspersonen c.s. als omschreven in artikel 2:360 BW maar op vennootschappen. Daarmee worden niet bedoeld de vennootschappen als bedoeld in artikel 2:360 lid 2 BW, maar in elk geval de NV's wier effecten zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt; de woordkeuze sluit aan op het bepaalde in artikel 2:101 lid 1 BW dat op NV's betrekking heeft.

C.13: a Omvangsafhankelijke jaarrekeningregimes

In de in dit artikel geregelde openbaarmakingsplicht en de wijze van openbaarlmaking geldt ook voor de rehtspersonen met micro, klein dan wel middelgroot jaarrekeningregime (artikelen 2:395a, 2:396 en 2:397 BW), maar in de vorm zoals in die regimes is opgenomen.

Voor een rechtspersoon met micro jaarrekeningregime betreft de vorm van openbaarmaking uitsluitend de overeenkomstig artikel 2:395a leden 3 en 4 zeer beperkt balans. Voor het overige hoeft niets te worden gedeponeerd. Het bepaalde in artikel 2:391 (inrichtingseisen bestuursverslag), artikel 2:392 (overige gegevens) en artikel 2:393 (accountscontrole) is niet van toepassing. Voor een rechtsperoon met klein jaarrekeningsregime betreft de vorm van openbaarmaking de overeenkomstig artkel 2:396 lid 3 beknopte balans en de toelichting, met weglating daaruit van de opgaaf als bedoeld in artikel 2:380a BW. Ook voor een dergelijke rechtspersoon zijn de bepalingen over inrichtingseisen can het bestuursverslag (artikel 2:392 BW), de overigen gegevens (artikel 2:392 BW) en de accountsbenoeming (artikel 2:393 lid 1 BW) niet van toepassing. Hieruit blijkt dat voor beide genoemde jaarrekeningregimes artikel 2:394 lid 4 BW niet aan de orde is. Wat de wijze van van openbaarmaking als bedoeld in de tweede zin van artikel 2:394 lid 1 BW betreft, kan indien van toepassing, bij of krachtens artikel 19a Hrgw 2007 de wijze van openbaarmaking worden voorgeschrven voor de in artikel 2:394 leden 1,2 eerste volzin, lid 3 en lid 4 Bw bedoelde stukken. In artikel 19a Hrgw 2007 is voorgeschreven dat bij AMvB voor daarbij aangewezen rechtspreonen wordt bepaald dat voor daarbij aangewezen bescheiden waarvan bij of krachtens de wet is voorgeschreven dat die bij het handelsregister wordn gedeponeerd, deponering daarvan uitsluitend langs elektronische weg plaatsvindt en worden regels opgesteld over de wijze van depot. Deze AMvB is het Besluit elektronische deponering handelsregister. In artikel 1 lid 1 van dit Besluit is voor zowel het micro als voor het kleine jaarregime dat deponering langs elektronische weg via SBR (=Standard Business Reporting) moet plaatsvinden voor boekjaren die na 31 december 2015 zijn angevangen, Voor beide jaarrekeningsregimes geldt overigens dat geen depot van de genoemde hoeft plaats te vindenals geen winst wordt bbeoogd met machtneming van de in artikel 2:396 lid 9 BW genoemde voorwaarden, waaronder neerlegging bij het handelregister van een verklaring van een accountant waaruit blijkt dat de rechtspersoon geen werkzaamheden heeft verricht buiten de doelbeschrijving en dat artikel 2:396 lid 9 BW van toepassing is.

In de jaarrekening, het bestuursverslag en de overige gegevens van een rechtspersoon zijn ten behoeve van openbaarmaking door depot bij het handelsregister beperkte vereenvoudiging mogelijk. De vereenvoudiging ten behoeve van het depot betreffen de balans met toelichting (artikel 2:397 lid 5, eerste en tweede volzin BW). De winst-en verliesrekening is reeds in de jaarekening vereenvoudigd en moet in deze vorm ook openbaar worden; voor het geval deze vereenvoudiging in de winst- en verliesrekening volgens de jaarrekening niet in aanmerking zijn genomen mogen zij alsnog in aanmerking worden genomen (artikel 2:397 lid 5, j° lid 3 BW). Hetzelfde geldt voor de toelichting (artikel 2:397 lid 5, j° lid 4 BW). Het bestuursverslag moet overeenkomstig artikel 2:394 lid 4 BW worden gedeponeerd. Van de overige gegevens blijft bij openbaarmaking de in artikel 2:392 lid 1, onderdeel d (statutaire zeggenschapsrechten) en onderdeel e (stemrechtloze aandelen, geen of beperkte winst- of reservedelingsrechten) BW bedoelde opgaaf, zodat overeenkomstig artikel 2:394 lid 4 van de overige gegevens openbaar moeten zijn de in artikel 2:392 lid 1, onderdelen a, b, c en f (onderdeel c kan alleen voorkomen bij een coöperatie en een onderlinge waarborgmaatschappij; onderdeel b hoeft bij een commerciële vereniging resp. stichting niet te worden nageleefd) bedoelde stukken. Met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:394 lid 4, tweede volzin BW kunnen de overige gegevens als bedoeld in de onderdelen b en c ten kantore van de rechtspersoon worden gehouden. Over de wijze van depot is in artikel 2 lid 2 Besluit elektronische deponering handelsregister bepaald dat de rechtspersoon de bescheiden langs elektronische weg via SBR ingaande boekjaren die na 31 december 2016 zijn aangevangen, tenzij hij deel uitmaakt van een groep waarvan het groepshoofd niet klein, micro of middelgroot is, of een uitgevende instelling als bedoeld in artikel 1:1 Wft is.

C.14: Groepsregime

Een tot de groep behorende rechtspersoon, niet zijnde een organisatie van openbaar belang als bedoeld in artikel 2:398 lid 7 BW, die bevoegd is zijn jaarrekening in te richten en met gebruikmaking van het groepsregime (artikel 2:403 BW), is van rechtswege vrijgesteld van de depotplicht (artikel 2:403 lid 3 BW).