Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 7 art. 652 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

C.3.1: Minimale duur arbeidsovereenkomst (lid 4)

Een geldig proeftijdbeding kan slechts staan in een arbeidsovereenkomst met een minimale duur van zes maanden en één dag. Vgl. ook: ECLI:NL:GHSHE:2017:537, waarin partijen een duur van exact zes maanden waren overeengekomen, en de rechter om die reden de ongeldigheid van het proeftijdbeding moest vaststellen.

C.3.2: Gelijke duur proeftijd (lid 1)

Ongelijke proeftijden (zoals: twee maanden voor de werkgever en één maand voor de werknemer) zijn ongeldig. De wetgever heeft willen voorkomen, dat de sterkere partij – doorgaans de werkgever – zich zo ten koste van de zwakkere partij zou bevoordelen.

C.3.3: Maximale duur proeftijd (lid 3, 5 en 6)

De maximale proeftijdduur is of één of twee maanden, afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. ‘Maanden’ wordt in de lagere rechtspraak als kalendermaanden uitgelegd (zie ECLI:NL:RBUTR:2001:ZL1225).

Het tweemaandsmaximum is van toepassing op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, aangegaan voor langer dan twee jaren, en arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

Het éénmaandsmaximum is van toepassing op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, aangegaan voor een kortere dan de zojuist genoemde duur, en op zogenoemde ‘arbeidsovereenkomsten voor betrekkelijk bepaalde tijd’. Dat zijn arbeidsovereenkomsten waarin de einddatum van het contract wel is bepaald, maar niet kalendermatig is vastgesteld.

Twijfelachtig is of er nog een proeftijd kan worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor, zeg, de duur van het verlof van een zwangere werkneemster. Iets dergelijks zou namelijk als strijdig met de minimumduur van zes maanden van art. 7:652 lid 4 BW kunnen worden gezien.

C.3.4: Aanvang en einde proeftijd

De proeftijd begint te lopen zodra de ‘bedongen arbeid’ een aanvang neemt (recentelijk: Ktr. Amsterdam 12 december 2016, AR 2016-1434 en ECLI:NL:GHAMS:2017:528).

Vangt die arbeid eerder aan dan oorspronkelijk was afgesproken, dan vangt ook de proeftijd eerder aan (zie: ECLI:NL:RBROT:2011:BQ055).

Het omgekeerde is niet waar. Zou de proeftijd, tezamen met de werkzaamheden, later aanvangen dan oorspronkelijk afgesproken, dan rekt dit de proeftijd op. Een proeftijdontslag mag namelijk al vóór aanvang van de werkzaamheden worden gegeven (zie: Ktr. Utrecht 6 november 2014, AR 2014-0660).

Valt de einddatum op een feestdag of zondag, dan verlengt de Algemene Termijnenwet de proeftijd niet (aldus: ECLI:NL:RBUTR:2002:AE6825).

C.4.1: Dwingend recht (lid 8 sub a, c en f)

Een proeftijd die (1) niet voor beide partijen gelijk is, (2) op een langere duur is gesteld dan twee maanden of (3) voorkomt in een arbeidsovereenkomst aangegaan voor een kortere duur dan zes maanden en één dag, is nietig. Van deze dwingendrechtelijke regels kunnen partijen niet afwijken.

Over de maximale proeftijdduur heeft de Hoge Raad meermaals streng geoordeeld. Gesproken wordt wel van een ‘IJzeren proeftijd’-leer. Zo schort een collectieve bedrijfssluiting noch ziekte van de werknemer de proeftijd op (zie HR 24 november 1953, NJ 1954/446 en HR 23 december 1983, NJ 1984/332). Bovendien kan een nietige – want: te lange – proeftijd volgens de Hoge Raad niet converteren in een kortere, geldige proeftijd (HR 8 juli 1987, NJ 1988/232).

In de loop der jaren zijn er echter enige ‘roestplekken’ op deze leer verschenen.

Zo heeft de Hoge Raad aanvaard dat een strikte handhaving van de proeftijdduur – bij wijze van hoge uitzondering – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn (HR 27 oktober 1995, «JAR» 1995/254). In de lagere rechtspraak is een beroep op die maatstaven nog niet gehonoreerd (zie afwijzend: ECLI:NL:GHSGR:2003:AF6482). In de literatuur wordt gemeend dat zo’n beroep kans van slagen heeft, wanneer de werknemer zich op een bedrieglijke of gewelddadige wijze aan de proeftijdopzegging heeft onttrokken (Van Arkel e.a. 2003, p. 38).

In de lagere rechtspraak treft men verder verschillende voorbeelden aan van geconverteerde proeftijden. Daarbij is vooral te denken aan casus waarin het beding een incorrect maximum vermeldt (bijvoorbeeld: twee maanden), maar wordt ingeroepen binnen het correcte maximum (namelijk: in maand één). Conversie werd aangenomen in: ECLI:NL:RBUTR:2002:ZL1247, maar afgewezen in ECLI:NL:RBMID:2002:AL2003 en ECLI:NL:GHAMS:2005:AX7739. In die eerste zaak beriep de werknemer zich op het beding, in de overige zaken de werkgever.

C.4.2: Driekwart dwingend recht (lid 7, lid 8 sub b)

Bij cao kan van het éénmaandsmaximum worden afgeweken. Geregeld kan daarin worden dat de proeftijd in plaats van één, maximaal twee maanden mag duren.

Bijzondere gevallen deden zich voor in ECLI:NL:KTGROT:2001:AG2734 en ECLI:NL:RBBRE:2002:AE1014. In beide zaken waren er proeftijden van twee maanden bedongen in kortlopende bepaaldetijdscontracten. In de eerste zaak oordeelde de kantonrechter het in ‘maand twee’ gegeven proeftijdontslag geldig, hoewel de AVV-cao al in ‘maand één’ was afgelopen. In de tweede zaak stond de rechter een beroep toe op een cao die pas na de proeftijdopzegging – maar met terugwerkende kracht – in werking was getreden.

C.4.3: Overige ‘afwijkingen’

Voorstelbaar is dat bij beide partijen de behoefte ontstaat om de oorspronkelijk bedongen proeftijd te verlengen. In ECLI:NL:GHARN:2011:BR6498 oordeelde het hof, dat een dergelijke verlenging mogelijk is, zolang het wettelijke maximum maar wordt gerespecteerd.

In ECLI:NL:RBARN:2010:BO4467 en ECLI:NL:GHARL:2014:149 kwam deze behoefte alleen bij de werkgever op. Deze ging vervolgens over tot een proeftijdopzegging onder aanbieding van een nieuwe arbeidsovereenkomst met daarin een langere dan de oorspronkelijke proeftijd. In die eerste zaak beoordeelde de rechter dat als misbruik van de (proeftijdopzeg)bevoegdheid; in de tweede zaak niet.

Prikkelend is ook de casus waarin de werkgever een arbeidsovereenkomst, aangegaan voor een langere duur dan zes maanden, in de proeftijd opzegt – en vervolgens een overeenkomst aanbiedt die tezamen met de eerdere korter dan zes maanden duurt. De geoorloofdheid van zoiets staat, aldus de regering, ter beoordeling aan de rechter ( Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 102).

In ECLI:NL:RBOBR:2015:420 draaide het om een verkorting van de proeftijd. De rechter achtte dat mogelijk, maar stelde daaraan wel de eis, dat de verkorting expliciet tussen partijen moest zijn overeengekomen.

C.5.1: Algemeen

Vóór invoering van de Wet Werk en Zekerheid vermeldde de wettekst dat elk proeftijdbeding nietig was dat de gezamenlijke proeftijden langer dan twee maanden liet duren. Aan deze regel heeft de Hoge Raad in verschillende arresten een meer teleologische dan grammaticale uitleg gegeven.

Zo oordeelde hij dat ook een proeftijd van één maand in een tweede bepaaldetijdscontract tussen dezelfde partijen nietig is (HR 8 mei 1992, NJ 1992/480). Datzelfde oordeel velde hij over een proeftijd van twee maanden, die direct aansloot op een uitzendperiode van ongeveer één maand (HR 13 september 1992, NJ 1992/130). Naar de letter was in geen van beide zaken sprake van een ‘gezamenlijke proeftijd’ die langer dan twee maanden had geduurd. De ongeldigheid van deze bedingen leidde de Hoge Raad niettemin af uit de doelstelling van (dit onderdeel van) de proeftijdregeling, te weten: ‘het mogelijk maken om proefondervindelijk op de hoogte te raken van elkaars hoedanigheden en van de geschiktheid van de werknemer voor de bedongen arbeid’.

Met de WWZ is de bedoelde regel en de daarop gebaseerde Hoge Raad-rechtspraak omgevormd tot art. 7:652 lid 8 sub d en e BW (zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 91).

C.5.2: Met dezelfde werkgever (sub d)

Een nieuwe proeftijd bij dezelfde werkgever is in de regel nietig. Deze regel lijdt echter uitzondering wanneer er (1) een ‘opvolgende arbeidsovereenkomst’ is, die (2) ‘duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden’ van de werknemer eist.

Een geslaagd beroep op deze uitzondering vereist dat er een nieuwe arbeidsovereenkomst in het spel is. Daarvan is sprake bij verlengingen of omzettingen van bepaalde tijdscontracten. Ook een functiewijziging – zo wordt in de literatuur wel aangenomen – kan in een nieuwe arbeidsovereenkomst resulteren. De benadering is die van een uitlegvraag: ‘Mag uit de wijziging redelijkerwijs worden afgeleid, dat daarmee ook bedoeld is om de oude arbeidsovereenkomst door een nieuwe te vervangen?’. Deze vraag wordt meestal ontkennend beantwoord (aldus: Vas Nunes & Margadant, ArbeidsRecht 2003/56).

Volgens de Hoge Raad staat de vraag of er andere vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer worden geëist, los van de vraag of zijn arbeidsvoorwaarden zijn gewijzigd. Het college heeft zich vooralsnog gebogen over drie nieuwe proeftijden die werden voorgelegd aan: (a) een ‘assistent-galvaniseur’ die daarvoor als galvaniseur had gewerkt, (b) een fulltime secretaresse die voorheen parttime receptioniste was en (c) een taxichauffeur van wie het bepaaldetijdscontract werd omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Het beding met de galvaniseur sneuvelde, de overige twee proeftijden bleven in stand. Zie: HR 14 september 1984, NJ 1985/244 (galvaniseur), HR 2 oktober 1987, NJ 1988/233 (secretaresse) en HR 13 juni 1986, NJ 1986/715 (taxi-chauffeur).

Ook in de lagere rechtspraak treft men voorbeelden aan van ‘opvolgende proeftijden’. Dergelijke bedingen werden nietig bevonden in: ECLI:NL:RBROE:2010:BN3625 (kok promoveerde tot ‘kok-productie’) en ECLI:NL:RBOBR:2015:5552 (werknemer promoveerde tot bedrijfsleider, maar fungeerde daarvoor al als zodanig), maar geldig in: ECLI:NL:RBZLY:2009:BK0852 (planner kreeg een nieuw te ontwikkelen functie). In deze rechtspraak vergeleken de rechters de nieuwe werkzaamheden steeds met de oude op aspecten als complexiteit, niveau en zelfstandigheid.

C.5.3: Met een andere werkgever (sub e)

Een nieuwe proeftijd bij een andere werkgever is geldig wanneer er (1) sprake is van een opvolgende arbeidsovereenkomst en (2.a) de werkzaamheden duidelijk andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eisen of (2.b) wanneer dat niet zo is, maar er tussen de nieuwe en oude werkgever geen ‘banden’ zijn.

Bij een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 e.v. BW is er weliswaar feitelijk sprake van een ‘andere werkgever’, maar juridisch van ‘dezelfde arbeidsovereenkomst’. Een verkrijger kan dan ook geen nieuwe proeftijden afspreken met de werknemers die hij van de vervreemder overneemt.

Kwalificeert de bedrijfsovergang niet als een OvO, dan kan er wel van een ‘nieuwe ar-beidsovereenkomst’ sprake zijn. In zo’n overeenkomst is rechtsgeldig een proeftijd te bedingen wanneer de nieuwe werkgever andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer eist (zie daarover hiervoor).

Wordt zoiets niet geëist, dan komt het aan op de banden tussen de nieuwe en de oude werkgever. De Hoge Raad heeft namelijk aangenomen dat er tussen twee werkgevers zodanige banden kunnen bestaan, dat het redelijk is om het inzicht van de één in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer toe te rekenen aan de ander. Bij het ontbreken van zulke banden, behoort een proeftijd bij de nieuwe werkgever tot de mogelijkheden. Het bestaan van ‘zodanige banden’ nam de Hoge Raad aan in: HR 24 oktober 1986, NJ 1987/293, HR 1 mei 1987, NJ 1988/20 en HR 23 april 1993, NJ 1993/503. In die eerste zaak opereerden de opvolgende werkgevers in concernverband. In de tweede zaak was dezelfde persoon directeur resp. grootaandeelhouder van de twee vennootschappen waarvoor de werknemer achtereenvolgens had gewerkt. In de derde zaak draaide het om twee franchiseondernemingen, waarover dezelfde persoon de dagelijkse leiding had.

In de lagere rechtspraak vindt men voorbeelden van nietige proeftijdbedingen in: ECLI:NL:RBAMS:2010:BQ7760 (waarin dezelfde persoon eigenaar was van de ene onderneming en bedrijfsleider van de andere) en Ktr. Rotterdam 13 september 2016, AR 2016-1113 (waarin de werkneemster overstapt van de moeder- naar een dochtervennootschap). Een voorbeeld van een geldige proeftijd treft men aan in: ECLI:NL:RBZLY:2009:BK0852 (opvolgend werkgevers waren 'slechts' gevestigd in hetzelfde bedrijfspand).

Verder is er enige lagere rechtspraak voorhanden over doorstarts uit faillissement (zoals: ECLI:NL:RBSHE:2007:BB3878 en ECLI:NL:RBZLY:2009:BK6649). Daarin kwam betekenis toe aan de aanwezigheid van personen (leidinggevenden, soms ook: collega’s) die zich al een oordeel hadden kunnen vormen over het functioneren van de werknemer.