Commentaar op Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen art. 16 (Jeugdrecht) en (Relatierecht)
Commentaar is bijgewerkt tot 01-09-2016 door mr. M.P. Schulte en mr. C.C.S. Lazar en Centrum Internationale Kinderontvoering
Artikel 16
Nadat de rechterlijke of administratieve autoriteiten van de Verdragsluitende Staat waarheen het kind ongeoorloofd is overgebracht of waar het ongeoorloofd wordt vastgehouden in de zin van artikel 3, in kennis zijn gesteld van deze overbrenging of dit vasthouden, kunnen zij zich niet eerder over het gezagsrecht ten gronde uitspreken, dan nadat is vastgesteld dat het kind niet dient terug te keren ingevolge dit Verdrag, of dan nadat een redelijke termijn is verstreken en daarin geen verzoek is ingediend om dit Verdrag toe te passen.
A: Inleiding
Artikel 16 van het Verdrag ziet toe op het geval dat een kind vanuit het land van zijn gewone verblijfplaats door de ontvoerende ouder is meegenomen naar een ander verdragsland danwel de rechterlijke autoriteiten van dat land in kennis zijn gesteld van de ongeoorloofde overbrenging in de zin van artikel 3 HKOV. De autoriteiten van het betreffende land mogen zich pas over het gezagsrecht ten gronde uitspreken nadat is vastgesteld dat het kind niet wordt teruggeleid onder het verdrag of nadat een redelijke termijn is verstreken en daarin geen verzoek tot teruggeleiding van het kind is ingediend.
B: Wetstechnische informatie
De wetstechnische informatie is helaas niet beschikbaar voor dit artikel.
C: Kernproblematiek
C.1: Algemeen
De achterliggende gedachte van artikel 16 van het Verdrag is dat een ouder die het kind ongeoorloofd meeneemt vanuit het land van de gewone verblijfplaats naar een ander land, in dat land geen procedures kan starten waarmee de ontvoerende ouder zijn of haar voordeel kan doen. In die zin dat bijvoorbeeld een ongeoorloofde overbrenging geoorloofd wordt door een uitspraak van de rechterlijke instantie van het land waar de ouder naartoe is vertrokken waardoor het kind legaal in het nieuwe land verblijft. De achterblijvende ouder heeft dan geen mogelijkheid gehad zich te verweren tegen deze procedure. Dit wordt niet in het belang van het kind geacht. Artikel 16 van het Verdrag moet dergelijke misstanden voorkomen. Verdragslanden die ook partij zijn bij het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 kunnen verdere bescherming ontlenen aan artikel 7 HKBV 1996. Voorts kunnen landen die lid zijn van de Europese Unie eveneens rechten ontlenen aan artikel 10 Verordening Brussel II-bis welke ziet op de bevoegdheid in geval van een internationale kinderontvoering.
Uit het Toelichtend Rapport volgt dat de rechterlijke autoriteiten van het land waar het kind op dat moment verblijft, verboden wordt zich te doen uitspreken over het gezagsrecht indien zij zijn geïnformeerd dat het kind onrechtmatig is overgebracht door een ouder naar dat land.1 De aangezochte rechterlijke instantie kan zich wel bevoegd verklaren om kennis te nemen van de zaak. De procedure dient te worden aangehouden alvorens zij een beslissing ten gronde mag nemen. Ook wanneer een van de ouders verzoekt tot het vaststellen van een internationale omgangsregeling, behoort de rechter het omgangsverzoek aan te houden. Rechtbank ’s-Gravenhage hield een dergelijk verzoek aan op grond van artikel 16 van het Verdrag in een zaak met Zuid-Afrika.2 De rechterlijke instantie kan wel een voorlopige voorziening betreffende het gezag nemen. Zo heeft de voorzieningenrechter van Rechtbank Maastricht bij vonnis van 3 november 2003 het kind aan vader toevertrouwd. Het kind had in België zijn gewone verblijfplaats bij moeder. Vader had het kind in Nederland achtergehouden en had een verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag bij de Nederlandse rechtbank ingediend. Het kind werd lopende de kinderontvoeringsprocedure tijdelijk toevertrouwd aan de vader. Een dergelijke tijdelijke beslissing heeft geen invloed op de uitkomst van een gezagsprocedure ten gronde.3 Nadien hebben zich geen gelijksoortige uitspraken voorgedaan.
In artikel 16 van het Verdrag worden op bovengenoemd verbod twee uitzonderingen aangegeven; indien wordt vastgesteld dat het kind niet terug hoeft of wanneer een redelijke termijn verstreken is zonder ingediend teruggeleidingsverzoek, mag de rechter zich buigen over de kwestie van het gezag ten gronde. Een gezagsprocedure na een kinderontvoeringsprocedure kan door beide ouders worden geïnitieerd. De beslissing tot teruggeleiding heeft namelijk geen invloed op het gezagsrecht, zie verder het commentaar bij artikel artikel 19 HKOV.
Een zaak waarbij artikel 16 HKOV van toepassing werd geacht is die van het Hof Amsterdam. Een Nederlandse moeder en een Italiaanse vader waren getrouwd en woonden in Guatemala. Moeder vertrekt met hun kind naar Nederland zonder toestemming van vader. Het hof heeft vastgesteld dat moeder twee maal het kind ongeoorloofd van Guatemala naar Nederland heeft overgebracht. De rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 7 januari 2010 en van 10 december 2010 het HKOV toegepast en teruggeleiding van het kind gelast. Het Hof Amsterdam heeft deze beschikkingen bekrachtigd. Het kind is, ingevolge deze beslissingen, weer naar Guatemala teruggekeerd. Moeder heeft een echtscheidingsverzoek ingediend bij de Nederlandse rechter ten tijde van het onrechtmatige verblijf van het kind in Nederland. Naar het hof begrijpt legt de vader de feiten van de eerdere ontvoeringen ten grondslag aan zijn beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter inzake de hoofdverblijfplaats van en de zorgregeling betreffende het kind.
Het hof is van oordeel dat gelet op de genoemde beschikkingen zich hier op grond van artikel 16 HKOV de situatie voordoet waarin het de Nederlandse rechter niet is toegestaan zich ten gronde uit te spreken over het gezagsrecht. Bovendien is naar het oordeel van het hof het belang van het kind er niet mee gediend dat de Nederlandse rechter beslissingen neemt aangaande haar hoofdverblijfplaats en een zorgregeling, nu zij en haar ouders in Guatemala verblijven. De Nederlandse rechter is niet bevoegd kennis te nemen van de verzoeken van partijen op dit punt, aldus het Hof Amsterdam.4
Een omgekeerde situatie deed zich voor waarbij na een ingediend verzoek tot teruggeleiding de achterblijvende ouder in Nederland de Rechtbank Den Haag heeft verzocht om hem met eenhoofdig gezag over het kind te belasten. De rechtbank stelt vast dat moeder het kind onrechtmatig heeft meegenomen naar het buitenland (Turkije of Syrië). De vader heeft ten aanzien van het kind een verzoek tot teruggeleiding gedaan, maar het kind woont nog steeds met moeder in het buitenland. Artikel 15 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering bepaalt dat de rechter die over het gezag moet beslissen, deze gezagsbeslissing aanhoudt totdat op het verzoek tot teruggeleiding is beslist. Artikel 15 Uitvoeringswet is opgenomen ter uitvoering van artikel 16 HKOV. Artikel 16 HKOV richt zich tot de rechter van de staat waar het kind ongeoorloofd naar is overgebracht. Uit de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1987/88, 20462, nr. 3) bij artikel 15 Uitvoeringswet volgt dat dit artikel in de wet is opgenomen om te voorkomen dat de ouder die het kind heeft ontvoerd of heeft vastgehouden onmiddellijk een gezagsbeslissing in zijn of haar voordeel kan krijgen om de gedwongen teruggeleiding van het kind te voorkomen. De rechtbank leidt hieruit af dat artikel 15 van de Uitvoeringswet ziet op gevallen waarin sprake is van een ongeoorloofde overbrenging van het kind naar het land waarin een gezagsverzoek aanhangig is en niet op ongeoorloofde overbrenging vanuit het land waarin het gezagsverzoek aanhangig is. Aldus besluit de Rechtbank Den Haag de gezagsbeslissing in deze zaak niet aan te houden en bepaalt dat aan vader het eenhoofdig gezag over het kind toekomt .5
C.1.1: Geen terugkeer
Het verbod uit artikel 16 van het Verdrag komt te vervallen wanneer ouders door onderling overleg tot een oplossing komen of wanneer de ontvoerende ouder zich met succes beroept op een van de weigeringsgronden zoals in artikel 13 of artikel 20 HKOV aan de orde komen.6 Het moet hierbij gaan om een onherroepelijke beslissing. Een dergelijke uitkomst brengt met zich mee dat de rechter van het land waar het kind naar toe is meegenomen bevoegd wordt om zich ten gronde uit te laten over gezag en/of omgang. De rechter in de teruggeleidingsprocedure onder het Verdrag heeft uitgesproken dat het kind niet hoeft terug te keren naar het land van de gewone verblijfplaats waarvandaan het is meegenomen. De bevoegdheid van de rechter van het land van de gewone verblijfplaats om over gezag te beslissen wordt daarmee overgeheveld naar het land van de nieuwe gewone verblijfplaats van het kind.
C.1.2: Redelijke termijn
Een voorbeeld: een kind wordt onrechtmatig vanuit Frankrijk naar Nederland meegenomen. De ontvoerende ouder start vervolgens een gezagsprocedure in Nederland en de achtergebleven ouder dient een verzoek tot teruggeleiding in. Dan kan de Centrale autoriteit de rechtbank verzoeken de procedure omtrent gezag aan te houden in afwachting van een beslissing in de teruggeleidingsprocedure. De rechter beslist vervolgens wat een redelijke termijn is voor het aanhouden van de gezagsprocedure.
Wanneer een redelijke termijn is verstreken waarin geen verzoek tot teruggeleiding is ingediend door de achtergebleven ouder, kan dit er toe leiden dat de rechter van het land waar het kind ongeoorloofd naartoe is gebracht zich uitspreekt in een gezag- of omgangsprocedure. Duidelijkheid over de positie van het kind kan hierbij een belangrijke drijfveer zijn. Er zijn twee momenten waaruit kan worden afgeleid dat de redelijke termijn aangevangen is. Dit kan gebeuren op het moment dat de achtergebleven ouder zelfstandig een verzoek tot teruggeleiding indient. Daarmee is de teruggeleidingsprocedure gestart en is in beginsel de rechter niet meer bevoegd over het gezag ten gronde te oordelen. Daarnaast kan dit moment van kennisgeving van het verzoek eveneens worden afgeleid uit officiële communicatie tussen de rechterlijke autoriteit van het land waar het kind ongeoorloofd naartoe is overgebracht en de Centrale autoriteit van datzelfde land. Problematisch wordt het wanneer aan een kennisgeving van een ongeoorloofde overbrenging geen gevolg wordt gegeven door middel van het indienen van een verzoek tot teruggeleiding. Hierbij rijst de vraag wat een redelijke termijn voor de rechter is om af te wachten of het verzoek wordt ingediend. De verdragsopstellers geven aan dat het afhankelijk is van de betreffende zaak wat beschouwd kan worden als een redelijke termijn.7 Wat hierbij in het oog gehouden moet worden is dat de eventuele beslissing om het kind terug te geleiden naar de achtergebleven ouder niet automatisch inhoudt dat deze het gezag (be)houdt, zie ook artikel 19 HKOV. Het is mogelijk dat de rechter, in het land van de gewone verblijfplaats van het kind, besluit dat het gezag aan de meenemende ouder moet worden overgedragen. Het kind zal rechtmatig terugkeren naar het land waarheen het eerst ongeoorloofd overgebracht was.
Een dergelijke verzoek deed moeder in de volgende situatie. Ouders hadden gezamenlijk gezag over het kind. Moeder was met het kind vanuit Nederland vertrokken naar het buitenland. Moeder en het kind keerden tegen de zin van vader niet terug naar Nederland vanuit het buitenland. Vader startte in dat land een procedure onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag. De aangezochte rechter besloot dat het kind terug moest keren naar Nederland op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.
In Nederland diende vader een verzoek in om de hoofdverblijfplaats bij hem te bepalen. Moeder verzocht in dezelfde procedure om eenhoofdig gezag, dat de hoofdverblijfplaats bij haar zou worden bepaald en het vaststellen van een omgangsregeling wanneer het kind bij haar in het buitenland woont. De rechtbank is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de ouders ver van elkaar vandaan wonen en zij niet goed met elkaar kunnen communiceren, onvoldoende zwaarwegend is om te concluderen dat het belang van het kind gediend is met eenhoofdig gezag, zodat het gezamenlijk gezag over het kind gehandhaafd zal blijven. Dat de moeder echter met het kind in het buitenland wenst te wonen is een risico dat inherent is aan het sluiten van een internationaal huwelijk, waarbij altijd de kans bestaat dat na een echtscheiding een van beide partners terug wenst te keren naar zijn of haar geboorteland. Vader heeft onvoldoende zwaarwegende redenen aangevoerd om de voorkeur te geven aan het wonen in Nederland boven het buitenland. De rechtbank bepaalde dat het kind zijn gewone verblijfplaats bij moeder zal hebben. Nu moeder met het kind wenste terug te keren naar het buitenland, diende optimaal gebruik te worden gemaakt van alle communicatiemiddelen.8
D: Jurisprudentie uitgebreid
Hof Amsterdam 5 april 2012, LJN BW5310;ouders wonen in Guatemala, moeder heeft tijdens ontvoering echtscheiding in NL in gang gezet. Hof bevestigt echtscheiding, maar hoofdverblijf en zorg kind wordt vernietigd, dat moet in Guatemala worden geregeld.
Rechtbank Den Haag 11 november 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:12981;de achterblijvende ouder in Nederland heeft een verzoek ingediend tot teruggeleiding van zijn kind die door moeder onrechtmatig is meegenomen. Moeder en kind zijn nog steeds woonachtig in het buitenland. Inmiddels heeft vader een verzoek tot eenhoofdig gezag bij de Rechtbank Den Haag ingediend en de rechtbank oordeelt dat de rechter van het land waaruit het kind ongeoorloofd is meegenomen een gezagsbeslissing kan geven en bepaalt dat vader het eenhoofdig gezag over het kind zal toekomen.
Rb. Maastricht 7 november 2008, LJN AN9615;criteria afwijzen gezag. Moeder wilde naar Spanje verhuizen met de kinderen. Nu ook vader gezag krijgt, moet zij overleggen.
Rb. ’s Gravenhage 12 juni 2008, LJN BE9918;ten tijde van een teruggeleidingsprocedure houdt de rechtbank het verzoek tot een omgangsregeling aan.
Rb. Haarlem 18 december 2007, LJN BC0663;moeder krijgt toestemming met kind naar het buitenland te verhuizen. Moeder heeft kind eerder ontvoerd, maar is teruggekeerd na procedure in het buitenland. Internationale omgangsregeling.
Rb. Maastricht 7 november 2003, LJN AN9615;rechtsmacht voorzieningenrechter ter zake vordering van de moeder (woonachtig in België) aan wie de hoofdverblijfplaats van het kind van partijen is toegewezen, strekkende tot afgifte van kind van partijen, dat na de omgang niet is teruggebracht door de vader die in Nederland woont.
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen artikel 16.
F: Literatuurverwijzing
- Pérez-Vera, E., Explanatory Report, ’s-Gravenhage: Haagse Conferentie 1982.