Commentaar op Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen art. 21 (Jeugdrecht) en (Relatierecht)

C.1: Naleving en uitoefening

Het tweede lid van artikel 21 stelt dat de Centrale autoriteiten gehouden zijn aan de verplichting tot samenwerking om zich ervan te verzekeren dat het recht op omgang op een vreedzame wijze kan worden uitgeoefend. Zo zegt het artikel dat de Centrale autoriteit gehouden is om alle bestaande belemmeringen met betrekking tot de uitoefening van het recht op omgang zoveel mogelijk weg te nemen. Het Toelichtende Rapport geeft aan dat het overige wordt overgelaten aan de samenwerking tussen de Centrale autoriteiten zelf om op die manier te verzekeren dat de beste middelen worden toegepast in het bewerkstelligen van het recht op omgang. Het Verdrag geeft geen voorbeelden op welke wijze Centrale autoriteiten deze samenwerking moeten organiseren. Dit om te voorkomen dat zulke voorbeelden beperkend zouden kunnen werken.⁵

De Centrale autoriteit kan rechtstreeks een gerechtelijke procedure starten bij de daarvoor bevoegde gerechtelijke instantie. Zij kan een verzoek doen tot het regelen of beschermen van het recht op omgang. Ook kan zij verzoeken tot naleving van de voorwaarden waaraan de uitoefening van dit recht gebonden mocht zijn. Een gerechtelijke procedure kan ook gestart worden door tussenkomst van derden. In Nederland is procesvertegenwoordiging door de Centrale autoriteit in gerechtelijke procedures op grond van de kinderontvoeringsverdragen vervallen met ingang van 1 januari 2012. Zie ook Sdu Commentaar Jeugdrecht artikel 5 Uitvoeringswet internationale kinderontvoering.

De Rechtbank Haarlem heeft in 2004 uitspraak gedaan in een zaak waarbij een Britse vader een verzoek had ingediend tot teruggeleiding van zijn kind, omdat de Britse moeder het kind zonder toestemming van vader heeft meegenomen naar Nederland. Tijdens de procedure trok vader het verzoek tot teruggeleiding in en verzocht hij om een internationale omgang ingevolge artikel 21 van het Verdrag. Rechtbank Haarlem oordeelt dat artikel 21 te beschouwen is als een opdracht aan de Centrale autoriteit om te zorgen dat het omgangsrecht verwezenlijkt kan worden, en geeft de man niet een zelfstandig recht op omgang ingevolge het Verdrag, noch een zelfstandige rechtsingang bij de rechtbank. Indien wenselijk kan de Centrale autoriteit voor vader optreden op grond van artikel 21 van het Verdrag teneinde te trachten het recht op omgang tussen de vader en het kind in rechte af te dwingen. Op deze wijze kan de Centrale autoriteit de man bijstaan indien de internationale omgang niet nageleefd wordt.⁶

De Rechtbank Den Haag heeft in 2014 ook uitspraak gedaan in een zaak betreffende een internationale kinderontvoering en een internationale omgansregeling. Een Britse vader en Ierse moeder hebben 2 minderjarige kinderen. In 2004 is het gezin naar Duitsland verhuisd, de ouders zijn in Duitsland met elkaar gehuwd en in 2006 zijn de ouders met hun kinderen weer teruggekeerd naar Ierland. In 2011 zijn ouders uit elkaar gegaan en is vader naar Duitsland verhuisd. Moeder heeft in oktober 2013 de kinderen meegenomen van Ierland naar Nederland. Vader heeft op 7 juli 2014 een verzoek ingediend tot teruggeleiding van zijn kinderen naar Ierland. Maar in augustus 2014 is moeder met de kinderen teruggekeerd naar Ierland. Moeder heeft op 3 oktober 2014 een verzoek ingediend tot het vaststellen van een internationale omgangsregeling. De Rechtbank Den Haag oordeelt dat vaststaat dat de moeder geen toestemming van de vader had om de minderjarigen vanaf oktober 2013 in Nederland vast te houden, zodat daarmee de ongeoorloofdheid van de vasthouding in Nederland vaststaat. Met de vrijwillige terugkeer van de minderjarigen naar hun gewone verblijfplaats in Ierland is voldaan aan het doel en de strekking van het Verdrag. Ook is dit conform de overeenstemming tussen partijen zoals verwoord in de verzoeken van de vrouw betreffende de internationale omgansregeling, ten aanzien waarvan de vader zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Ter terechtzitting hebben ouders overeenstemming bereikt dat de minderjarige kinderen hun hoofdverblijf bij de moeder in Ierland hebben en hebben zij verzocht dit vast te leggen in de beschikking. Ouders hebben ook overeenstemming bereikt over de reguliere omgangsregeling, de vakantieregelingen en, in dat verband, de informatie- en consultatieregeling en verzocht deze afspraken op te nemen in de beschikking. De rechtbank wijst het verzoek tot teruggeleiding van de vader af en neemt in de beschikking op dat ouders het erover eens zijn dat de minderjarigen hun hoofdverblijf bij de moeder in Ierland zullen hebben en neemt de overeengekomen internationale omgangsregeling op in de beschikking. ⁷

In een Israëlische zaak kwam het recht op omgang eveneens aan de orde. Een Israëlische vader en Nederlandse moeder hebben twee kinderen en zijn uit elkaar gegaan. Het gezin woont in Israël. Ten aanzien van de kinderen is een uitreisverbod van kracht. De familie van moeder, woonachtig in Nederland, voert aan dat naar Nederlands recht een recht op omgang bestaat tussen de familie en de twee kinderen. Voorts verzoeken zij om een omgangsregeling tussen de kinderen en hen vast te stellen. De Nederlandse rechter verklaart zich bevoegd om het belang van de kinderen betreffende het recht op omgang naar behoren te oordelen. De familie van moeder heeft recht op omgang, aldus de rechtbank.Echter, de rechtbank is van oordeel dat zij geen rechtsmacht heeft om naar behoren te kunnen oordelen welke omgangsregeling in het belang van de kinderen is. Naast nationale wetgeving biedt internationale wetgeving eveneens geen rechtsmacht. Zo schept artikel 6 EVRM weliswaar een recht op toegang tot de rechter en artikel 8 EVRM een recht op gezinsleven, maar deze artikelen scheppen geen rechtsmacht daar waar nationale en internationale regels van internationaal privaatrecht daar geen mogelijkheid toe bieden. Artikel 21 HKOV schept evenmin rechtsmacht. Dit artikel slechts ziet slechts op de praktische verwezenlijking van omgangsregelingen alsmede op samenwerking tussen centrale autoriteiten in dit verband. De Nederlandse rechter komt geen rechtsmacht toe ten aanzien van het verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.⁸

Een andere situatie doet zich voor wanneer een achterblijvende ouder, wonend in een niet-verdragsland, een verzoek tot internationale omgang indient bij de Nederlandse rechtbank. In een uitspraak van Rechtbank ’s-Gravenhage speelde het volgende. Een Nederlandse vader en een Ghanese moeder hebben een kind en wonen in Ghana. Vader neemt het kind mee naar Nederland zonder de toestemming van moeder. Moeder dient primair een verzoek tot teruggeleiding in en verzoekt subsidiair om een internationale omgang. Door de rechtbank wordt het primaire verzoek afgewezen. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek is de rechtbank van oordeel dat het, gelet op het verleden van partijen, niet reëel is om te verwachten dat partijen vanaf nu telkens in onderling overleg tot overeenstemming komen over een concrete invulling van een flexibele omgangsregeling. Hiervoor dient het vertrouwen tussen ouders hersteld te worden. De rechtbank meent dat het in het belang van de minderjarige is dat de omgang wordt vastgelegd in deze beschikking teneinde het vertrouwensherstel te realiseren. De door de rechtbank vastgelegde omgangsregeling is bedoeld als een minimale regeling, waarbij het partijen vrijstaat tot een ruimere omgangsregeling te beslissen in goed onderling overleg. Daarnaast acht de rechtbank het van belang dat partijen – indien zich een geschilpunt voordoet – zich allereerst wenden tot een voor hem/haar vertrouwd contactpersoon.⁹

Vervolgens gaat vader in hoger beroep tegen de vastgestelde omgangsregeling. Het hof acht een omgangsregeling, zoals door de rechtbank vastgesteld, alleszins redelijk. Het hof verwacht daarbij van de moeder dat zij tijdig voorafgaande aan de definitieve planning van een reis van het kind naar het derde land aan de vader kenbaar maakt waar zij zich bevindt, zodat de omgangscontacten tussen haar en het kind daadwerkelijk kunnen plaatsvinden. Voorts is het hof van oordeel dat ook de moeder in staat wordt geacht enige reiskosten van deze omgangsregeling voor haar rekening te nemen en dat het niet reëel is van de vader te verwachten dat hij ieder jaar met kind de grootmoeder moederszijde bezoekt. Tot slot acht het hof het van belang voor het kind dat haar jaarlijkse verblijf bij moeder drie weken duurt.¹⁰

Van een omgekeerde situatie was sprake in een zaak waarin moeder met het kind vanuit Nederland naar het Verenigd Koninkrijk was vertrokken. Het verzoek tot teruggeleiding van vader wordt door The High Court in Londen afgewezen. Vervolgens verzoekt vader de Nederlandse rechter primair tot het vaststellen van hoofdverblijf bij hem. Subsidiair verzoekt hij tot het herstellen van een omgangsregeling. De rechtbank acht zich onvoldoende geïnformeerd over de situatie waarin het kind zich bevindt, zodat zij niet in staat is te oordelen of het in het belang van het kind is dat omgang plaatsvindt tussen vader en kind. Daarbij komt dat de ouders geen financiële middelen hebben die het mogelijk maken om tussen Engeland en Nederland te reizen. Een internationale omgangsregeling is derhalve feitelijk niet uitvoerbaar. Voorts zou het vaststellen van een omgangsregeling valse verwachtingen wekken bij het kind, aldus de rechtbank.¹¹

D.1: Verzoek tot omgang

Hof ’s-Gravenhage 22 september 2010, LJN BN8730;

eindbeschikking met betrekking tot een verzoek om internationale omgang. Het hof wijst omgang met tienjarig kind af omdat onder de huidige omstandigheden geen omgang tussen kind en moeder kan plaatsvinden.

Hof ’s-Gravenhage 3 juni 2009, LJN BI7405;

de centrale autoriteit is ontvankelijk in haar verzoek om een internationale omgangsregeling te vragen tussen de in Spanje wonende vader en de in Nederland wonende moeder.

Rb. Roermond 25 mei 2005, LJN AT6117;

vader verzoekt tot een internationale omgangsregeling. De door de centrale autoriteit beoogde uitbreiding van de bestaande omgangsregeling gaat de doelstelling van artikel 1 HKOV juncto 21 van het verdrag te buiten. De rechtbank achtte de centrale autoriteit niet-ontvankelijk in haar verzoek.

D.2: Gerechtelijke procedure

Hof ’s-Gravenhage 19 maart 2008, LJN BC9716;

een internationale omgangsregeling tussen vader en moeder wordt vastgesteld.

Rb. Den Haag 17 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:13130;

verzoek tot teruggeleiding van vader afgewezen en verzoek van moeder tot vaststelling hoofdverblijfplaats van de kinderen en verzoek tot internationale omgangsregeling met onderlinge overeenstemming van partijen vastgesteld in de beschikking.

Rb. ’s-Gravenhage 7 augustus 2008, LJN BF9274;

verklaring voor recht dat naar Nederlands recht de familie van moeder recht heeft op omgang tussen de kinderen. Er is wel sprake van family life, maar Nederlandse rechter kan geen beslissing geven over omgangsregeling omdat de kinderen in Israël woonachtig zijn.

Rb. ’s-Gravenhage 17 december 2007, LJN BC0650;

moeder verzoekt subsidiair om een internationale omgangsregeling. Zij woont in een Niet-Verdragsland. Vader dient een apart verzoek in te dienen welke losstaat van het verzoek tot teruggeleiding.

Rb. Haarlem 16 november 2004, LJN AR6981;

tijdens een teruggeleidingsprocedure verzoekt een Britse vader om een internationale omgangsregeling. Rechtbank Haarlem oordeelt dat artikel 21 te beschouwen is als een opdracht aan de centrale autoriteit.

Hof Leeuwarden 29 september 2009, LJN BJ8989;

afwijzing van een verzoek tot internationale omgang wegens feitelijke onmogelijkheid van de uitvoering van een omgangsregeling met Jordanië.

Rb. ’s-Gravenhage 4 mei 2005, LJN BL6139;

vader verzoekt de nationale rechter tot een internationale omgangsregeling met zijn kind, welke in het Verenigd Koninkrijk woont. De rechter acht zich onvoldoende geïnformeerd over de situatie waarin het kind zich bevindt. Daarbij komt dat de omgang feitelijk niet uitvoerbaar is, nu ouders geen financiële middelen hebben.