Commentaar op Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen art. 12 (Jeugdrecht) en (Relatierecht)

C.1: Onmiddelijke terugkeer

Het Haags Kinderontvoeringsverdrag is erop gericht de praktische en juridische consequenties van een internationale kinderontvoering ongedaan te maken door een zo spoedig mogelijk herstel van de situatie vóór de ontvoering. Herstel van de vorige situatie is in beginsel teruggeleiding van het kind naar het land van de gewone verblijfplaats. Een ontvoering is in strijd met het belang van het kind en de intentie is om het kind zo snel mogelijk weer in de gewenste situatie te brengen.¹ Vanaf het moment dat duidelijk is dat het kind achtergehouden of ontvoerd is, kan een verzoek tot teruggeleiding worden ingediend door de achtergebleven ouder bij de Centrale autoriteit in het land van de gewone verblijfplaats van het kind. Dit is de meest gebruikelijke procedure. Het is eveneens mogelijk het verzoek rechtstreeks in te dienen bij de Centrale autoriteit in het land waar het kind heen ontvoerd is. Als het verzoek is ingediend bij de Centrale autoriteit in het land van de gewone verblijfplaats beoordeelt deze het verzoek tot teruggeleiding op gegrondheid en controleert of aan de voorwaarden van het HKOV voldaan is. Vervolgens wordt het verzoek doorgestuurd naar de autoriteiten in het land waarheen het kind ontvoerd is. Wanneer dit land onbekend is, wordt het verzoek gestuurd naar het land waar het kind vermoedelijk verblijft. De achtergebleven ouder kan verschillende adressen en locaties noteren waarvan het vermoeden bestaat dat het kind zich daar bevindt. Wanneer de staat is aangesloten bij het Haags Kinderontvoeringsverdrag, komt het verzoek terecht bij de Centrale autoriteit in de betreffende staat. Binnen dit kader worden alleen de verdragslanden besproken.

De Rechtbank Den Haag heeft zich op 4 maart 2014 uitgesproken over de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 12. Ouders hebben beiden gezag over de kinderen. Moeder is op 29 november2013 vertrokken uit het huis, vermoedelijk is zij met de kinderen naar Turkije vertrokken. Sinds die tijd heeft vader niets meer vernomen. Vader heeft aangifte gedaan bij de politie in Nederland en Turkije, heeft een verzoek tot teruggeleiding ingediend bij de Centrale autoriteit in Nederland en dient nu een verzoek tot teruggeleiding in bij de Rechtbank Den Haag. Op grond van artikel 11 Uitvoeringswet is de Rechtbank Den Haag bevoegd om van het verzoek kennis te nemen. In het verdrag is niet geregeld welke rechterlijke autoriteit in geval van een rechtstreeks bij de rechter ingediend verzoek tot teruggeleiding bevoegd is daarvan kennis te nemen. De beslissing op grond van het verdrag is geen beslissing ten gronde, maar een ordemaatregel. Gelet op de systematiek van het verdrag moet worden aangenomen dat een verzoek tot teruggeleiding slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt. Dit is in lijn met de uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2011. ² De Rechtbank verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek.³

Uitgaande van verdragslanden wordt het verzoek tot teruggeleiding gecommuniceerd aan de ontvoerende ouder door de Centrale autoriteit met de aanbeveling tot een minnelijke schikking te komen dan wel vrijwillig het kind terug te laten keren, artikel 10 HKOV. Na een weigering van de ontvoerende ouder en een eventueel mislukte bemiddeling wordt de procedure tot teruggeleiding bij de rechter opgestart. Bij het opstellen van het Haags Kinderontvoeringsverdrag is ervan uitgegaan dat terugkeer in het belang van het kind is, artikel 12, eerste deel. Het is de intentie om het kind zo spoedig mogelijk in de oude situatie terug te brengen, dit blijkt eveneens uit de termijnstelling van zes weken uit artikel 11 HKOV. Het HKOV maakt in artikel 12, eerste deel, duidelijk dat gekeken moet worden naar de tijd die verstreken is tussen de ontvoering en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechterlijke autoriteiten van het land waar het kind naar ontvoerd is. ⁴

Teruggeleiding van het kind wordt in beginsel bevolen, wanneer minder dan een jaar na de ontvoering is verstreken voordat de achtergebleven ouder het verzoek tot teruggeleiding indient. De Nederlandse rechter houdt zich strikt aan de letter van het Verdrag en beveelt in beginsel teruggeleiding, indien een verzoek tot teruggeleiding is ingediend binnen een jaar na de ontvoering.

In december 2012 heeft het Hof ‘s-Gravenhage zich hierover uitgelaten. De rechtbank had teruggeleiding uitgesproken. Moeder had de kinderen meegenomen vanuit Frankrijk naar Nederland. Moeder verweerde zich onder andere met een beroep op worteling. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet toekomt aan de vraag of de kinderen zijn geworteld nu minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging naar Nederland en de indiening van het verzoek. Uit de wijze waarop de kinderen in Nederland zijn geïntegreerd, hoe zij zich op school gedragen en thuis voelen, de vele sociale contacten die zij hebben en de blijmoedigheid die over hen is gekomen sinds zij in Nederland zijn, moet volgens de moeder geconcludeerd worden dat de kinderen in Nederland zijn geworteld. De moeder betoogt dat het niet redelijk is om het criterium van de worteling zoals gesteld in artikel 12 lid 2 HKOV in deze zaak niet mee te wegen, omdat het kind nu pas bijna vijf maanden in Nederland woont. De eis dat worteling pas gaat meetellen als het kind langer dan één jaar in het betreffende land is, is in artikel 12 lid 2 HKOV niet gesteld. De moeder stelt voorts dat het niet redelijk is uit te gaan van het standpunt dat de onmiddellijke terugkeer van het kind altijd in zijn belang is, wanneer de ontvoering of vasthouding minder dan één jaar duurt. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat, nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging van de minderjarigen naar Nederland en het tijdstip van indiening van het verzoek, er niet wordt toegekomen aan de vraag of de minderjarigen in Nederland zijn geworteld. Het hof spreekt teruggeleiding uit.⁵

C.2: Opties na teruggeleiding

Het besluit tot teruggeleiding van het kind wordt genomen door de rechter in het land waarheen het kind ontvoerd is. Deze rechter is niet bevoegd te oordelen over de vraag waar het kind beter af is: bij de vader of de moeder, of in welk land. De rechter beslist alleen over het feit of het kind mag blijven in het land waarheen het ontvoerd is of terug moet worden geleid naar het land van de gewone verblijfplaats. Wanneer de rechter teruggeleiding beveelt, heeft de ontvoerende ouder de keuze om samen met het kind terug te keren en een procedure te starten om toestemming voor vertrek te verkrijgen. De andere optie is dat hij of zij akkoord gaat met terugkeer van het kind, zelf in het land achterblijft en een internationale omgangsregeling aanvraagt. Artikel 12 regelt niet naar welke specifieke plaats het kind moet worden teruggeleid. Teruggeleiding naar het land van de gewone verblijfplaats houdt niet automatisch in dat het kind wordt teruggeleid naar het huis van de achtergebleven ouder of de woonplaats waar het voorheen woonde. In de praktijk blijkt regelmatig dat het kind onder de zorg blijft van de ontvoerende ouder die terugkeert met het kind. Hierna is de mogelijkheid om een bestaan op te bouwen in het land van de gewone verblijfplaats van het kind of om toestemming voor vertrek te vragen aan de andere gezaghebbende ouder of vervangende toestemming aan de rechter. Het is te prevaleren dat de ouders samen tot een oplossing komen. Wanneer de ouders niet samen tot een oplossing komen en de voormalig ontvoerende ouder legaal wil vertrekken met het kind, moet hiervoor een gerechtelijke procedure worden gestart om toestemming voor vertrek te krijgen in het land van de gewone verblijfplaats van het kind. De mogelijkheid om deze procedure te voeren is afhankelijk van de nationale wetgeving. Hier wordt in artikel 16 HKOV en artikel 19 HKOV verder op ingegaan.

Het is mogelijk dat de voormalig ontvoerende ouder toestemming van de rechter krijgt om legaal te vertrekken. Dit wordt bevestigd in een uitspraak van de Rechtbank Haarlem uit december 2007. Tot 1 juli 2016 is geen uitspraak in Nederland gepubliceerd waarin dit nogmaals is toegewezen. Moeder had het kind ontvoerd in 2004 naar Zuid-Afrika, waarna de vader vanuit Nederland een verzoek tot teruggeleiding had ingediend. Het kind is uiteindelijk na 2,5 jaar teruggekeerd met de moeder naar Nederland. In de echtscheidingsprocedure in Nederland wordt door de moeder om toestemming voor vertrek gevraagd. De rechtbank wijst dit toe op grond van het feit dat in een internationaal huwelijk het risico besloten ligt dat de ene ouder na de echtscheiding wil terugkeren naar het land van herkomst. De rechter wijst een uitgebreide internationale omgangsregeling toe. ⁹

In januari 2015 doet de Rechtbank Den Haag uitspraak in een zaak waarin vader verzoekt om de teruggeleiding van een minderjarige naar Hongarije. De rechtbank gelast de teruggeleiding. Op dat moment zijn partijen echter nog in afwachting van een beslissing van de Hongaarse voogdijraad omtrent vervangende toestemming van de moeder tot verhuizing naar Nederland en van de beslissing in de bij de Centrale Districtsrechtbank Pest aanhangige zaak met als onderwerp 'Ouderlijke macht'. Om te voorkomen dat tegenstrijdige beslissingen van de Nederlandse en Hongaarse rechter uitvoerbaar zijn, wijst de rechtbank teruggeleiding toe met dien verstande dat de minderjarige pas kan worden teruggeleid, nadat door de Hongaarse rechter uitspraak is gedaan. De rechtbank geeft partijen daarbij ernstig in overweging met elkaar in overleg te treden en afspraken te maken om zo veel mogelijk te voorkomen dat de minderjarige meer dan éénmaal (wederom) van hoofdverblijf zal moeten wijzigen. ¹⁰

C.3: Weigeringsgrond worteling

In artikel 12 wordt, naast de hoofdregel in het eerste deel, een weigeringsgrond geregeld in het tweede deel van het artikel. De hoofdregel van onmiddellijke teruggeleiding van het kind wordt in artikel 12, tweede deel, nogmaals bevestigd. Echter, wanneer de achtergebleven ouder het verzoek pas één jaar na de ontvoering indient en de ontvoerende ouder bewijst dat het kind geworteld is in zijn nieuwe verblijfplaats, kan teruggeleiding geweigerd worden. Na constatering van de ongeoorloofdheid van de ontvoering of achterhouding in de zin van artikel 3 HKOV, moet de ontvoerende ouder feiten en bewijzen leveren die het verzet kunnen dragen en aannemelijk maken dat een weigeringsgrond toepasselijk is.¹¹ Een weigeringsgrond moet bewezen worden om te rechtvaardigen dat de teruggeleiding wordt geweigerd. De ontvoerende ouder moet de weigeringsgrond aanvoeren en bewijzen. Na weigering van de teruggeleiding wordt de juridische verblijfplaats van het kind gewijzigd naar zijn nieuwe verblijfplaats. De achtergebleven ouder heeft zich neer te leggen bij deze wijziging (behoudens hoger beroep). Gezien de impact hiervan is een motivering van groot belang.

Bij het beoordelen van de worteling van het kind gaat het zowel om de fysieke als de emotionele band van het kind met de nieuwe omgeving. De worteling gaat niet alleen om het nieuwe ‘gezinsverband’, maar ook om meer externe relaties van het kind zoals overige familie, school, sport, et cetera. ¹²In januari 2014 neemt de Rechtbank Den Haag worteling aan in een zaak waarin moeder in november 2009 na een vakantie in Nederland niet meer is teruggekeerd naar Bulgarije met de kinderen van vader en moeder. Er bestaat discussie over de vraag of vader al dan niet toestemming heeft gegeven voor een permanent verblijf van de kinderen in Nederland. De Rechtbank laat dit in het midden, nu zij van oordeel is dat sprake is van worteling. De Rechtbank overweegt dat de minderjarigen op school hun sociale contact hebben opgebouwd, zij regelmatig contact hebben met de in de buurt wonende familie van moeder en dat er intensief contact is met de hulpverlening. Teruggeleiding wordt afgewezen. ¹³

Een ouder die de worteling probeert te bewijzen, slaagt er niet in om de terugkeer van het kind te voorkomen indien er nog geen jaar verstreken is. Een uitspraak uit 2008 benadrukt dat de termijn van één jaar strikt gehanteerd wordt. Er wordt niet inhoudelijk gekeken naar de eventuele worteling van het kind, indien het verzoek tot teruggeleiding wordt ingediend binnen een jaar nadat het kind ontvoerd is. In deze casus had vader het kind meegenomen naar Nederland voor vakantie en niet teruggebracht naar de moeder in Zuid-Afrika. In eerste aanleg werd door de rechtbank het kind teruggestuurd. Na een kort geding met aanhouding van het bevel tot teruggeleiding tot na het hoger beroep, werd door het gerechtshof teruggeleiding van het kind geweigerd op grond van worteling. Opvallend bij dit arrest is dat het hof van een andere datum uitgaat dan de rechtbank. De rechtbank ging ervan uit dat toestemming voor de vakantie naar Nederland aanwezig was vanuit Zuid-Afrika tot 8 februari 2007. Het verzoek tot teruggeleiding werd door de Centrale autoriteit op 15 januari 2008 ingediend en daarmee bepaalde de rechtbank dat zij ‘de vraag of worteling had plaats gevonden’ niet hoefde te beoordelen. Het gerechtshof had de overtuiging dat vanaf het moment van vertrek uit Zuid-Afrika, 15 januari 2007, de intentie bij de vader bestond om niet terug te keren. Het verzoek was na één jaar ingediend en worteling moest beoordeeld worden. Het kind mocht in Nederland blijven.¹⁴

Op 6 juni 2013 sprak de Rechtbank Den Haag uit dat een 6-jarig kind in Nederland geworteld was. Het kind was reeds 3,5 jaar in Nederland, kan zich niets herinneren van zijn verblijf in Venezuela, gaat naar school en zwemles en heeft een halfzusje in Nederland. Vader verzocht teruggeleiding naar Venezuela. Ouders zijn in mediation een contactregeling overeengekomen. Eén voor het geval teruggeleiding zou worden gelast, eén voor het geval dat teruggeleiding zou worden afgewezen. De worteling wordt toegewezen, kind mag in Nederland blijven en de contactregeling wordt gehecht aan de beschikking. ¹⁵ Op 14 augustus 2013 diende het hoger beroep in deze zaak met verandering in de situatie. Op grond van de vastgestelde contactregeling zou het kind gedurende de zomer 4 weken bij vader in Venezuela verblijven. Het kind is niet meer teruggekeerd naar Nederland. Vader stelt dat de rechter in Nederland niet langer bevoegd is, moeder verweert zich daartegen. Het hof acht zich bevoegd omdat het kind op het moment van indiening van het hoger beroep in Nederland was. In Venezuela is een bodemprocedure aanhangig. De rechtbank in Venezuela heeft bepaald dat lopende de echtscheidingsprocedure het kind alleen het land mag verlaten met één ouder, als de andere ouder daarvoor toestemming verleend. Het is niet vast komen te staan dat het niet terugkeren van het kind, niet is gelegen in het door de Venezolaanse autoriteiten beletten van het vertrek van het kind, maar in de handelswijze van de vader. Het kind is teruggereisd naar Venezuela en het belang van een beslissing op grond van artikel 12 is daarmee vervallen. Hof verwerpt het beroep.¹⁶

Rechtbank Den Haag heeft in mei 2013 worteling aangenomen van twee kinderen van 4 en 5. Vader had toestemming gegeven voor een vakantie naar Nederland vanuit Egypte, een niet-verdragsland, maar niet voor permanent verblijf. Ouders hadden gezamenlijk gezag en verblijfplaats van de kinderen was in Egypte. Kinderen verblijven op het moment van indiening langer dan een jaar, namelijk 19 maanden in Nederland. Moeder stelt dat de kinderen geworteld zijn. Zij waren erg klein toen ze naar Nederland kwamen, hebben zich snel aangepast aan de Nederlandse taal, cultuur en gewoonten. Kinderen zitten op zwemles, dansles en voetbal, en hebben vriendjes en vriendinnetjes in Nederland. Vader betwist de worteling met het feit dat kinderen op verschillende adressen hebben gewoond en verschillende scholen hebben bezocht. Juist door hun jonge leeftijd hebben ze nog niet actief een eigen plek in de samenleving verkregen. De overweging van de rechtbank sluit zich aan bij de redenering van het Hof van 7 februari 2007, zoals hierboven besproken. Dat is een vaste lijn geworden in de beoordeling van de worteling van kinderen. Worteling wordt aangenomen. ¹⁷

In september 2011 heeft de Rechtbank ’s-Gravenhage worteling aangenomen. Moeder kwam met het kind in juli 2008 naar Nederland. Vader heeft in augustus 2008 een teruggeleidingsverzoek ingediend bij de CA in Hongarije. Het verzoek tot teruggeleiding is op 14 juli 2011 bij de Rechtbank Den Haag ingediend. De CA heeft verzocht aan deze eenjaarstermijn voorbij te gaan nu het tijdsverloop niet aan de vader is te wijten. De rechtbank overweegt dat vaststaat dat de vader reeds in augustus 2008 de Hongaarse CA heeft benaderd teneinde de terugkeer van de minderjarige te bewerkstelligen. Het tijdsverloop is niet verwijtbaar aan de vader en kan hem ook niet worden toegerekend. Gezien de ratio van de eenjaarstermijn (die een balans vormt tussen het geven van een redelijke periode om een minderjarige op te sporen en het gegeven dat een minderjarige naarmate de tijd verstrijkt meer geworteld raakt in het land waarnaar hij/zij is ontvoerd) is de rechtbank van oordeel dat deze termijn restrictief moet worden uitgelegd zodat in het midden kan blijven aan wie het tijdsverloop precies is toe te rekenen. Het verzoek tot teruggeleiding in deze zaak is op 14 juli 2011 bij de rechtbank ingediend, derhalve ruim na het verstrijken van de termijn van één jaar en om die reden dient de rechtbank te beoordelen of sprake is van worteling van de minderjarige in Nederland. De rechtbank wijst het verzoek tot teruggeleiding naar Hongarije op grond van worteling af.¹⁸Eenzelfde overweging volgt de Rechtbank Den Haag in september 2014 in een zaak waarin moeder om teruggeleiding van haar kind verzoekt, die sinds 27 augustus 2015 bij vader in Nederland verblijft. Moeder betoogt dat het tijdsverloop tot indiening van het verzoekschrift bij de rechtbank als gevolg van miscommunicatie bij de centrale autoriteit(en) niet ten nadele van haar kan strekken. Opnieuw oordeelt de rechtbank dat gezien de ratio van de eenjaarstermijn deze termijn restrictief dient te worden geïnterpreteerd en in het midden kan blijven wie voor het tijdsverloop verantwoordelijk is. Op grond van worteling wordt het verzoek tot teruggeleiding afgewezen. ¹⁹

In een andere uitspraak uit 2011 is worteling eveneens toegewezen bij een ontvoering vanuit een niet-verdragsland. In deze zaak woonde het gezin op de Westelijke Jordaanoever, een niet-verdragsland. De ouders hadden gezamenlijk gezag en oefenden dit uit. Vader had toestemming verleend voor vakantie van 29 mei tot 28 augustus 2009 voor moeder en de minderjarigen. Moeder en minderjarigen zijn niet teruggekeerd op 28 augustus 2009. Nu de minderjarigen vanaf 28 augustus 2009 ongeoorloofd worden achtergehouden in Nederland en het verzoek tot teruggeleiding op 26 april 2011 bij de rechtbank is ingediend, derhalve na het verstrijken van de termijn van één jaar, dient de rechtbank te beoordelen of sprake is van worteling van de minderjarigen in Nederland. Voor de beantwoording van deze vraag dient gekeken te worden naar de fysieke en emotionele band die de kinderen inmiddels met hun huidige verblijfplaats hebben verkregen. Het gaat niet alleen om het nieuwe gezinsverband, maar ook om meer externe relaties, zoals overige familie, vriendjes, sport en school. Worteling is niet betwist door de Centrale autoriteit en rechtbank wijst het verzoek tot teruggeleiding af op basis van worteling.²⁰

Indien wordt geanticipeerd door de ontvoerende ouder dat de uitzondering van artikel 12, tweede deel niet gehonoreerd zal worden omdat er nog geen jaar verstreken is, wordt regelmatig getracht de weigeringsgrond van artikel 13 sub b HKOV aan te voeren als alternatief hiervoor. De terugkeer van het ‘gewortelde’ kind leidt tot een ernstige kans op een ondraaglijke toestand. De ontvoerende ouder voert aan dat op deze afgeleide grond teruggeleiding geweigerd moet worden. De Hoge Raad heeft deze redenering niet gevolgd. De uitzondering uit artikel 13 sub b, ernstige kans op ondraaglijke toestand door worteling terwijl het verzoek na minder dan een jaar is ingediend, wordt niet gehonoreerd als alternatief voor artikel 12, tweede deel. De Hoge Raad geeft aan dat de terugkeer van een kind, dat nog geen jaar in zijn nieuwe verblijfplaats woont niet automatisch leidt tot psychische schade of kans op ondraaglijke toestand.²¹

C.4: Het kind is naar een andere staat gebracht

De beslissing tot teruggeleiding van een kind wordt genomen door de rechter in het land waarheen het ontvoerd is. Wanneer de rechter redenen heeft om aan te nemen dat het kind zich niet langer in het land bevindt, kan de procedure worden geschorst of afgewezen. De redenen waarop de rechter dit mag bepalen worden niet vastgelegd in artikel 12, derde deel maar zijn afhankelijk van de nationale wetgeving van het betreffende land.²² Juli 2013 heeft de rechtbank Den Haag artikel 12 lid 3 in een uitspraak gebruikt. De moeder verzocht teruggeleiding van de kinderen naar Colombia. Vader had de kinderen 18 december 2012 meegenomen naar Nederland en was niet teruggekeerd naar Colombia. Vader stelt dat de Nederlandse rechter onbevoegd is, omdat hij met de kinderen in Italië woont en subsidiair dat het verzoek afgewezen moet worden. De rechtbank wijst naar het arrest van de Hoge Raad waarin geoordeeld is dat een op het verdrag gebaseerd verzoek tot teruggeleiding slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt. ²³Dit betekent dat de Italiaanse autoriteiten over het verzoek van de moeder bevoegd zijn om te oordelen. De moeder heeft verzocht de onderhavige teruggeleidingsprocedure te schorsen en aan te houden voor een termijn van een jaar, in afwachting van de door haar te starten teruggeleidingsprocedure in Italië. Het is de rechtbank onduidelijk waar de kinderen verblijven, in Nederland of in Italië. De rechtbank houdt het verzoek tot teruggeleiding vier maanden aan tot 1 december 2013. De moeder dient de rechtbank twee weken daarvoor te informeren over de voortgang van de teruggeleidingsprocedure in Italië. ²⁴

Eind 2009 heeft de Rechtbank ’s-Hertogenbosch een beslissing genomen, gebaseerd op artikel 12, derde deel. Moeder heeft het kind ontvoerd naar Duitsland. De vader heeft een verzoek tot teruggeleiding ingediend vanuit Portugal. Het verzoek is vervolgens meerdere malen tussen de Nederlandse en de Duitse Centrale autoriteit heen en weer gestuurd, omdat moeder iedere keer verhuisde en vluchtgedrag vertoonde. De Rechtbank ’s-Hertogenbosch was de eerste gerechtelijke instantie die gevraagd werd te oordelen, echter de moeder bevond zich op dat moment in Duitsland en had zich uitgeschreven in Nederland. Gezien het feit dat het verzoek inmiddels een jaar heen en weer gestuurd was, besloot de rechtbank het verzoek te schorsen. Indien moeder de procedure in Duitsland ging ontlopen door wederom naar Nederland te komen, kon het verzoek onmiddellijk worden doorgezet. Indien de moeder in Duitsland de procedure ging doorlopen, kon de Nederlandse rechter het verzoek vervolgens afwijzen.²⁵

In een zaak uit 2008 is het kind meerdere malen naar een andere staat gebracht. De moeder had op het moment van overbrenging in 2005 eenhoofdig gezag in Canada. Naar Canadees recht is een ouder niet bevoegd een kind over te brengen naar een ander land wanneer op dat moment een procedure ter vaststelling of wijziging van het gezagsrecht aanhangig is. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de moeder in strijd heeft gehandeld met de inhoud van het gezagsrecht zoals dat ten tijde van de overbrenging naar Canadees recht aan haar was toegekend. Dat de moeder onbekend was met het feit dat het haar toegekende gezagsrecht niet zover strekte dat zij het land zonder meer zou mogen verlaten met medeneming van de minderjarige, doet daaraan niet af. Nu de moeder de minderjarige heeft overgebracht in strijd met het haar toegekende gezagsrecht, dient de overbrenging aangemerkt te worden als ongeoorloofd in de zin van artikel 3 HKOV. Moeder heeft met het kind onder andere in Griekenland gewoond, twee jaar in Jordanië, in Engeland en is daarna naar Nederland gekomen. Moeder werd eind 2007 in Nederland aangehouden en de vader heeft vanuit Canada een verzoek tot teruggeleiding ingediend. Het kind verbleef in Nederland bij een pleeggezin, terwijl moeder in voorarrest zat. De procedure onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag diende op 23 april 2008. De moeder voerde als weigeringsgrond onder andere worteling in Nederland aan. Het verzoek was bijna drie jaar na de meename ingediend. ‘Er dient niet beoordeeld te worden of het kind in enig land geworteld is, maar of het in Nederland geworteld is. Teruggeleiding van het kind dient binnen een week plaats te vinden’.²⁶ Het feit dat het kind reeds drie jaar niet meer in Canada verbleef, deed hier niet ter zake.

C.5: Uitspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens

De Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft op 6 juli 2010 een belangrijke uitspraak gedaan. De casus betreft een kind geboren uit een huwelijk tussen een Israëlische vader en een Zwitserse moeder, het kind is geboren en woonachtig in Israël. De ouders krijgen relatieproblemen en moeder heeft angst voor ontvoering door de vader. Ze vraagt aan de Israëlische rechtbank een uitreisverbod voor het kind aan. De ouders houden na de echtscheiding problemen, het bezoekrecht van de vader wordt beperkt door de Israëlische rechter. De moeder heeft een straatverbod voor de vader aangevraagd en er is sprake van huiselijk geweld geweest, ook in vaders volgende huwelijk. De moeder besluit met het tweejarige kind te vertrekken naar Zwitserland in juni 2005 vanwege de volgens haar onhoudbare situatie en overtreedt daarmee het uitreisverbod, wat zij zelf in eerste instantie heeft aangevraagd. Pas na één jaar worden moeder en kind getraceerd in Zwitserland. Vader dient een verzoek tot teruggeleiding in onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag. De Zwitserse rechtbank en het gerechtshof weigeren teruggeleiding op grond van artikel 13 HKOV. Het Federale Hof beveelt vervolgens dat het kind wél moet worden teruggeleid. De moeder dient een klacht in bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens op grond van een schending van artikel 8 EVRM. Besloten wordt het kind niet terug te geleiden totdat het EHRM uitspraak heeft gedaan. Het EHRM maakt in haar uitspraak een afweging tussen het belang van het kind en honoreren van het teruggeleidingsverzoek. Het kind heeft de vader inmiddels vier jaar niet gezien, ze hebben geen gemeenschappelijke taal en moeder kan niet terugkeren in verband met mogelijke gevangenisstraf plus het feit dat zij geen middelen van bestaan heeft in Israel. Het Hof legt sterk de nadruk op de recente ontwikkelingen in het leven van het kind. Op grond van verschillende factoren die pleitten voor een voortzetting van het verblijf van het kind in Zwitserland, beslist het Hof dat terugkeer niet in het belang van het kind is en bovendien vindt het EHRM dat het een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op family life is om het kind terug te laten keren.²⁷ Het kind mag in Zwitserland blijven.²⁸

De rechtspraak in Nederland houdt een restrictieve interpretatie van de weigeringsgronden aan. Dit is de eerste uitspraak waarin het Europese Hof stelt dat bij een verzoek tot terugkeer van het kind rechters zorgvuldig en inhoudelijk een belangenafweging moeten maken voordat zij dit verzoek toekennen. De rechterlijke instanties moeten per kind bekijken of teruggeleiding in belang van het kind is en artikel 8 EVRM meenemen in hun overweging om een kind terug te sturen op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag.²⁹ Hierbij zij aangetekend dat in bovengenoemd geval vele omstandigheden samenvielen, die uiteindelijk leidden tot aanname van artikel 8 EVRM.

Op 26 november 2013 heeft de Grote Kamer van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens opnieuw geoordeeld over de vraag of een teruggeleiding in strijd is met artikel 8 EVRM. De zaak gaat over een Letse moeder, die in Australië woont. In 2005 is haar dochter geboren. Op het geboortecertificaat staat geen vader vermeld. Sinds 2004 woont zij samen met een man. Dit duurt voort tot 17 juli 2008, totdat moeder en dochter Australië verlaten en naar Letland vertrekken. De man heeft zich gewend tot een Australische rechtbank, die het vaderschap van de man heeft erkend en heeft geoordeeld dat de man, vader, en moeder het gezamenlijk gezag hebben. Tevens dient vader een verzoek tot teruggeleiding in. In Letland wordt in eerste aanleg teruggeleiding uitgesproken. In hoger beroep brengt moeder een rapport in, opgemaakt door een professional, waarin wordt geconcludeerd dat het risico bestaat dat het kind een psychologisch trauma oploopt in geval van een scheiding tussen moeder en dochter. Met betrekking tot dit rapport wordt geoordeeld dat in deze zaak hierover niet geoordeeld kan worden, omdat dit de gezagskwestie betreft, hetgeen geen onderdeel uitmaakt van de procedure onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Teruggeleiding wordt toegewezen. Moeder dient een klacht in bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Het EHRM oordeelt dat een harmonieuze interpretatie van het EVRM en het HKOV kan worden bereikt, indien aan twee voorwaarden wordt voldaan. Ten eerste dient de rechter daadwerkelijk rekening te houden met factoren die een rol zouden kunnen spelen bij een geslaagd beroep op een weigeringsgrond voor de terugkeer van het kind. De rechter dient daarbij een beslissing te nemen die voldoende gemotiveerd is. Deze factoren dienen bovendien in het licht van artikel 8 EVRM te worden beoordeeld. Daarnaast dient de rechtbank ervan overtuigd te zijn dat passende waarborgen aanwezig zijn in het land waar het kind naartoe wordt teruggeleid. In deze casus oordeelt het EHRM dat het onacceptabel is dat de rechter in Letland het rapport ontoelaatbaar heeft geacht. Het psychologisch rapport benoemt namelijk het risico op een psychologisch trauma en dient dan ook te worden beoordeeld in het licht van artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV. ³⁰

Met deze uitspraak verzacht het Europees Hof voor de Rechten van de Mens de uitspraak Neulinger and Shuruk vs. Switzerland, in die zin dat geen 'in-depth analysis of examination of the entire familiy situation' hoeft plaats te vinden. Daarentegen dient een diepgaande analyse plaats te vinden van de weigeringsgronden zoals genoemd in het HKOV. ³¹

D.1: Onmiddellijke terugkeer

HR 28 september 2007, «JPF» 2012, 42, NJ 2008, 548, FJR 2008, 50 (m.nt. Pieters), JOL 2007, 618, RvdW 2007, 806, LJN BB3193;

ontvoering door de moeder vanuit Hawaï. De zaak is twee keer bij het Hof en de Hoge Raad geweest, heeft bijna twee jaar geduurd. Worteling en kans op ondraaglijke toestand wordt niet aangenomen, kind moet terug naar Hawaï.

HR 28 september 2007, «JPF» 2012, 42, NJ 2008, 549 (m.nt. De Boer), FJR 2008, 51 (m.nt. Pieters), JOL 2007, 617, NJB 2007, 1969 (m.nt. Pieters), RFR 2007, 122, RvdW 2007, 805, LJN BB3192;

moeder ontvoerde het kind uit Italië. Na langdurige procedures werd het kind na 2,5 jaar teruggeleid. De weigeringsgrond worteling wordt niet aangenomen. Het feit dat het verzoek binnen een jaar is ingediend, is bepalend.

HR 14 juli 2000, NJ 2001, 451, FJR 2000, 91, JOL 2000, 394, RvdW 2000, 174, LJN AA6531;

moeder besluit na vakantie met de kinderen niet terug te keren naar de Verenigde Staten. Op grond van artikel 12 lid 1 HKOV moeten de kinderen onmiddellijk teruggeleid worden.

Hof Den Haag 20 januari 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:67;

moeder is in hoger beroep gegaan tegen de teruggeleiding van minderjarige van drie jaar naar België. Vader oefende het gezag uit en ook is geen sprake van een weigeringsgrond. Teruggeleiding wordt uitgesproken en het kind staat tot de teruggeleiding onder voorlopige voogdij.

Hof Den Haag 12 december 2012, LJN BZ3746;

moeder baseert afwijzing verzoek vader op grond van worteling van de kinderen, terwijl zij nog geen vijf maanden in Nederland zijn. Rechtbank en hof wijzen worteling af. Teruggeleiding toegewezen.

Rb. Den Haag 9 mei 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:4931;

minderjarigen zijn door moeder meegenomen vanuit Oostenrijk naar Nederland in april 2015. De rechter oordeelt dat moeder naar Oostenrijks gezagsrecht niet zonder toestemming van vader naar Nederland mocht verhuizen met de minderjarigen. Een beroep op de weigeringsgronden uit artikel 13 HKOV slaagt niet. Teruggeleiding wordt uitgesproken.

Rb. Den Haag 27 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1822;

moeder heeft kind in oktober 2013 meegenomen naar Nederland vanuit Bulgarije. Kind verzet zich tegen een scheiding van moeder, die niet mee terug zou gaan naar Bulgarije. Weigeringsgrond verzet wordt niet aangenomen. Teruggeleiding wordt uitgesproken en het kind wordt ondertoezichtgesteld, waarbij de rechtbank ervan uit gaat dat de Raad alles in het werk zal stellen om de kinderbeschermingsmaatregel over te dragen aan de daartoe bevoegde instanties in Bulgarije.

Rb. Den Haag 26 januari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:751;

moeder heeft kind meegenomen vanuit België naar Nederland en vader verzoekt om teruggeleiding van het kind. Teruggeleiding wordt uitgesproken. Een beroep op de weigeringsgronden faalt en ook een beroep op artikel 8 EVRM en artikel 3 IVRK, waarbij moeder zich beroept op een uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens, Neulinger and Shuruk v Switzerland, 41615-07, d.d. 6 juli 2010, slaagt niet. Vader wordt aangeraden om voor minderjarige psychologische hulp te zoeken in België.

Rb. Den Haag 4 maart 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:2725;

rechtbank Den Haag heeft zich op 4 maart 2014 uitgesproken over de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 12. Moeder is op 29-11-2013 vertrokken uit het huis, vermoedelijk is zij met de kinderen naar Turkije vertrokken. Vader heeft aangifte gedaan bij politie in Nederland en Turkije, heeft verzoek tot teruggeleiding ingediend bij de Centrale autoriteit in Nederland en dient nu een verzoek tot teruggeleiding in bij de rechtbank Den Haag. Gelet op de systematiek van het verdrag moet worden aangenomen dat een verzoek tot teruggeleiding slechts kan worden ingediend bij de rechter van de staat waar het kind zich bevindt. Rechtbank verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek.

D.2: Opties na teruggeleiding

Rb. Den Haag 26 janauri 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1481;

moeder heeft kind meegenomen vanuit Hongarije naar Nederland. De Rechtbank gelast de teruggeleiding. Teruggeleidingsdatum wordt bepaald op het moment dat de Hongaarse rechter uitspraak heeft gedaan in een zaak over het hoofdverblijf van de minderjarige.

Rb. Haarlem 18 december 2007, LJN BC0663;

moeder heeft kind ontvoerd, teruggeleiding na HKOV-procedure. Ze vraagt in Nederland toestemming voor vertrek en mag legaal vertrekken met het kind naar Zuid-Afrika.

D.3: Weigeringsgrond worteling

EHRM 6 juli 2010, NJ 2010, 644 (m.nt. Wortmann), «EHRC» 2010, 93 (m.nt. Rutten), RFR 2010/94, LJN BN6277 (Neulinger and Shuruk vs. Switzerland);

EHRM 6 juli 2010, Familie en Jeugdrecht, aflevering 11, nr.104 (Neulinger and Shuruk vs. Switzerland); een Zwitserse moeder ontvoert het kind vanuit Israel. Na afwijzing van de procedures voor de Zwitserse rechter, gaat moeder naar het Europese Hof. De teruggeleiding wordt aangehouden tot besluit EHRM is gevallen. Kind mag na vier jaar procederen in Zwitserland blijven, risico op scheiding van de moeder en worteling in Zwitserland spelen doorslaggevende rol.

Hof 's-Gravenhage, 14 augustus 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:3302;

hoger beroep in deze zaak diende met een verandering in de situatie. Op grond van de vastgestelde contactregeling zou het kind gedurende de zomer 4 weken bij vader in Venezuela verblijven. Het kind is niet meer teruggekeerd naar Nederland. Vader stelt dat de rechter in Nederland niet langer bevoegd is, moeder verweert zich daartegen. Het is niet vast komen te staan dat het niet terugkeren van het kind, niet is gelegen in de het door de Venezolaanse autoriteiten beletten van het vertrek van het kind, maar in de handelswijze van de vader. Het kind is teruggereisd naar Venezuela en het belang van een beslissing op grond van artikel 12 is daarmee vervallen. Hof verwerpt het beroep.

Hof ’s-Gravenhage 26 november 2008, LJN BG5581;

vader ontvoert het kind naar Zuid-Afrika, moeder dient te laat een verzoek tot teruggeleiding in. Kind is geworteld in Nederland en mag blijven.

Hof ’s-Gravenhage 18 juli 2008, «JPF» 2008, 154, LJN BD9009;

moeder heeft het kind meegenomen uit Frankrijk in oktober 2006. Vader dient bij de Franse Centrale autoriteit het verzoek tot teruggeleiding in op 17 september 2007; in maart 2008 wordt dit bij de Nederlandse rechter ingediend. Kind is geworteld in Nederland en mag blijven.

Rb. Den Haag 11 september 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:11580;

kind woont sinds augustus 2012 bij vader in Nederland. Moeder betoogt dat het verzoek tot teruggeleiding na de eenjaarstermijn bij de rechtbank is ingediend als gevolg van miscommunicatie binnen de centrale autoriteit(en). De rechtbank oordeelt dat de eenjaarstermijn vanwege de ratio van deze termijn restrictief dient te worden geïnterpreteerd, zodat in het midden kan blijven aan wie het tijdsverloop kan worden toegerekend. Teruggeleiding wordt afgewezen op grond van worteling.

Rb. Den Haag 31 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1424;

moeder heeft kinderen in november 2009 achtergehouden na een vakantie in Nederland vanuit Bulgarije. Er bestaat discussie over de vraag of vader toestemming heeft gegeven voor een permanent verblijf in Nederland. De rechter laat beantwoording van deze vraag in het midden, nu zij van oordeel is dat worteling moet worden aangenomen. De kinderen hebben hun sociale contacten via school, veel contact met de familie van moeder in de buurt en er is intensief contact met hulpverleners. Het verzoek tot teruggeleiding wordt afgewezen.

Rb. Den Haag 6 juni 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2640;

de rechtbank Den Haag oordeelde dat een 6-jarig kind in Nederland geworteld was. Het kind was reeds 3,5 jaar in Nederland, kan zich niets herinneren van zijn verblijf in Venezuela, gaat naar school en zwemles en heeft een halfzusje in Nederland. Vader verzocht teruggeleiding naar Venezuela. Ouders zijn in mediation een contactregeling overeengekomen. De worteling wordt toegewezen, kind mag in Nederland blijven en de contactregeling wordt gehecht aan de beschikking.

Rb. Den Haag 31 mei 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:CA2349;

Vader had toestemming gegeven voor een vakantie naar Nederland vanuit Egypte, een niet-verdragsland, maar niet voor permanent verblijf. Kinderen verblijven op het moment van indiening langer dan een jaar, namelijk 19 maanden in Nederland. Moeder stelt dat kinderen geworteld zijn: erg klein toen ze naar Nederland kwamen, hebben zich snel aangepast aan de Nederlandse taal, cultuur en gewoonten. Kinderen zitten op zwemles, dansles en voetbal, vriendjes en vriendinnetjes in Nederland. Vader betwist dit met het feit dat kinderen op verschillende adressen en scholen hebben bezocht. Juist door hun jonge leeftijd, hebben ze nog niet actief een eigen plek in de samenleving verkregen. De overweging van de rechtbank sluit zich aan bij de redenering van het Hof van 7 februari 2007, zoals hierboven besproken. Dat is een vaste lijn geworden in de beoordeling van de worteling van kinderen. Worteling wordt aangenomen.

Rb. ‘s-Gravenhage 22 september 2011, «JPF» 2013, 17, LJN BT8447;

moeder kwam met het kind in juli 2008 in Nederland. Vader heeft in augustus 2008 teruggeleidingsverzoek ingediend bij de centrale autoriteit in Hongarije. Het verzoek tot teruggeleiding is op 14 juli 2011 bij de Rechtbank ’s-Gravenhage ingediend. Dit is niet verwijtbaar aan de vader en kan hem ook niet worden toegerekend. Beide partijen erkennen echter dat het kind is geworteld. Teruggeleiding afgewezen.

Rb. Rotterdam, 30 juni 2011, LJN BR1241;

nu de minderjarigen vanaf 28 augustus 2009 ongeoorloofd worden achtergehouden in Nederland en het verzoek tot teruggeleiding op 26 april 2011 bij de rechtbank is ingediend, dient de rechtbank ingevolge artikel 12 lid 2 van het Verdrag te beoordelen of sprake is van worteling van de minderjarigen in Nederland. Beide partijen erkennen dat kinderen zijn geworteld. Teruggeleiding afgewezen.

D.4: . Kind bevindt zich in andere staat

Rb.'s-Gravenhage 18 juli 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12994;

vader keert niet terug met kinderen naar Colombia na december 2012 naar Nederland te zijn gegaan. Moeder dient verzoek tot teruggeleiding in. Vader geeft in procedure aan dat hij met kinderen in Italie woont. Het is de rechtbank onduidelijk waar de kinderen verblijven, in Nederland of in Italie. De rechtbank houdt het verzoek tot teruggeleiding vier maanden aan. De moeder dient de rechtbank te informeren over de voortgang van de teruggeleidingsprocedure in Italie.

Rb. 's-Hertogenbosch, 24 november 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BL0988;

verzoek tot teruggeleiding was meerdere malen tussen de Nederlandse en de Duitse Centrale autoriteit heen en weer gestuurd, omdat moeder iedere keer verhuisde en vluchtgedrag vertoonde. Rechtbank ’s-Hertogenbosch was de eerste gerechtelijke instantie die gevraagd werd te oordelen, moeder was in Duitsland en had zich uitgeschreven in Nederland. Verzoek was inmiddels een jaar heen en weer gestuurd was, de rechtbank besloot het verzoek te schorsen. Indien moeder de procedure in Duitsland ging ontlopen door wederom naar Nederland te komen, kon het verzoek onmiddellijk worden doorgezet. Indien de moeder in Duitsland de procedure ging doorlopen, kon de Nederlandse rechter het verzoek vervolgens afwijzen.

D.5: . Uitspraak van het Europees Hof van de Rechten van de Mens

EHRM 26 november 2013, 27853/09, «EHRC» 2014/96, m.nt. I. Curry-Sumner;

moeder heeft dochter meegenomen vanuit Australië naar Letland. Na toewijzing van het verzoek tot teruggeleiding ingediend door vader in Letland, gaat moeder naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Geoordeeld wordt dat er sprake is van een schending van artikel 8 EVRM, omdat het psychologisch rapport dat moeder had ingebracht, waarin wordt genoemd dat er een risico op een psychologisch trauma bij dochter bestaat op het moment dat moeder en dochter worden gescheiden, niet is meegenomen in de beoordeling door de rechters in Letland.