Wanneer een persoon, instelling of ander lichaam met gezagsrecht bij de bevoegde autoriteiten van een lidstaat een verzoek indient om op grond van het Verdrag van 's-Gravenhage van 25 oktober 1980 betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (hierna "het Verdrag van 's-Gravenhage van 1980" genoemd) een beslissing te nemen teneinde de terugkeer te verkrijgen van een kind dat ongeoorloofd is overgebracht of vastgehouden in een andere lidstaat dan de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor de ongeoorloofde overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zijn de leden 2 tot en met 8 van toepassing.
Commentaar op Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en en tot intrekking van Verordening 1347/2000/EG art. 11 …
Commentaar is bijgewerkt tot 15-09-2016 door mr. A.M. Storm en Centrum Internationale Kinderontvoering
Artikel 11
1.
2.
Bij de toepassing van de artikelen 12 en 13 van het Verdrag van 's-Gravenhage van 1980 wordt ervoor gezorgd dat het kind tijdens de procedure in de gelegenheid wordt gesteld te worden gehoord, tenzij dit gezien zijn leeftijd of mate van rijpheid niet raadzaam wordt geacht.
3.
Het gerecht waarbij een in lid 1 bedoeld verzoek om terugkeer van het kind is ingediend, beschikt met bekwame spoed, met gebruikmaking van de snelste procedures die in het nationale recht beschikbaar zijn.
Onverminderd de eerste alinea beslist het gerecht uiterlijk zes weken nadat het verzoek aanhangig is gemaakt, tenzij dit als gevolg van uitzonderlijke omstandigheden onmogelijk blijkt.
4.
Een gerecht kan de terugkeer van een kind niet op grond van artikel 13, onder b), van het Verdrag van 's-Gravenhage van 1980 weigeren, wanneer vaststaat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na de terugkeer te verzekeren.
5.
Een gerecht kan de terugkeer van een kind niet weigeren indien de persoon die om de terugkeer van het kind verzoekt niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord.
6.
Indien een gerecht op grond van artikel 13 van het Verdrag van 's-Gravenhage van 1980 een beslissing houdende de niet-terugkeer heeft gegeven, zendt het onmiddellijk, rechtstreeks dan wel door tussenkomst van zijn centrale autoriteit, een afschrift van het bevel en van de desbetreffende stukken, met name het zittingsverslag toe aan het bevoegde gerecht of de centrale autoriteit van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, zulks in overeenstemming met het nationale recht. Dit gerecht dient alle bedoelde stukken te ontvangen binnen een maand te rekenen vanaf de datum waarop de beslissing houdende de niet-terugkeer is gegeven.
7.
Tenzij één van de partijen zich reeds heeft gewend tot de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk voor een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, stelt het gerecht of de centrale autoriteit die de in lid 6 bedoelde informatie ontvangt, de partijen daarvan op de hoogte en nodigt hen uit binnen drie maanden na de oproeping overeenkomstig het nationale recht conclusies in te dienen, opdat de rechterlijke instantie de kwestie van het gezagsrecht kan onderzoeken.
Onverminderd de bevoegdheidsregels van deze verordening verklaart het gerecht de zaak gesloten indien het binnen die termijn geen conclusie heeft ontvangen.
8.
Niettegenstaande een beslissing houdende de niet-terugkeer op grond van het Verdrag van 's-Gravenhage van 1980, is een latere beslissing die de terugkeer van het kind met zich brengt, gegeven door een gerecht dat krachtens deze verordening bevoegd is, overeenkomstig afdeling 4 van hoofdstuk III uitvoerbaar, zulks teneinde de terugkeer van het kind te verzekeren.
A: Inleiding
In artikel 11 Brussel II bis wordt bepaald dat, wanneer een rechter van een lidstaat van de EU een verzoek tot teruggeleiding onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 ontvangt, de leden van artikel 11 Brussel IIbis van toepassing zijn. De bepalingen in dit artikel zijn veelal een verduidelijking en aanscherping van de bepalingen van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. De bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding van het kind naar het land van de gewone verblijfplaats is gebaseerd op het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980.
B: Wetstechnische informatie
De wetstechnische informatie is helaas niet beschikbaar voor dit artikel.
C: Kernproblematiek
C.1: Toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 met inachtneming van de Verordening
Het eerste lid van artikel 11 Brussel II bis bepaalt dat wanneer een rechter van een lidstaat een verzoek tot teruggeleiding op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 ontvangt de leden 2 tot en met 8 van artikel 11 Brussel II bis van toepassing zijn. Dit betekent dat de rechter het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 toepast, met inachtneming van de Verordening.1 De Verordening heeft voorrang op de nationale wetgeving alsook op het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (zie artikel 60 Brussel IIbis). De rechters van de lidstaten worden geacht de bepalingen van artikel 11 Brussel IIbis toe te passen. Artikel 11 Brussel II bis wijst niet een bevoegde rechter aan om over het verzoek tot teruggeleiding te beslissen. Het Hof ’s-Gravenhage bevestigt dit in haar uitspraak van 25 november 2009. "Het verzoek tot teruggeleiding van een kind naar zijn gewone verblijfplaats is, naar het oordeel van het hof, naar zijn aard geen procedure ten gronde, doch veeleer een rechtshulpverzoek aan de lidstaat waar het kind, in strijd met het gezags- dan wel omgangsrecht van een ouder, werkelijk verblijft. Artikel 11 Brussel IIbis wijst niet – in afwijking van het HKOV – een bevoegde rechter aan om op een dergelijk verzoek te beslissen, maar stelt aanvullende regels voor de te volgen procedure en het beperkt het aantal gevallen waarin de terugkeer van een kind kan worden geweigerd; het HKOV dient van toepassing te blijven … Het staat de rechter niet vrij in strijd met het bepaalde in Brussel IIbis bevoegdheid aan te nemen ( artikel 17 Brussel IIbis )." 2 Voor de bevoegdheid van de rechter om kennis te nemen van een verzoek tot teruggeleiding onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 zie Sdu Commentaar Relatierecht artikel 29 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980.
C.2: Verplichting het kind te horen, tenzij …
Artikel 13 lid 2 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 bepaalt dat een rechter de terugkeer van een kind kan weigeren wanneer dit kind zich verzet tegen terugkeer en het kind een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigt dat rekening wordt gehouden met zijn mening. De Verordening vult deze bepaling uit het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 aan. Een rechter van een lidstaat is verplicht een kind te horen, tenzij dit wegens leeftijd en de mate van rijpheid van het kind niet raadzaam wordt geacht. Deze uitzonderingsgrond moet restrictief worden geïnterpreteerd.3
Het horen van het kind kan ook buiten de rechtszitting om gebeuren. Te denken valt aan het horen door een professional van de Raad voor de Kinderbescherming. Het kind moet worden gehoord op een wijze die bij zijn leeftijd en de mate van rijpheid past. Het is van belang dat het kind zijn standpunt in vertrouwen naar voren kan brengen.4 In Nederland betekent dit dat in de praktijk ook kinderen onder de twaalf jaar worden gehoord in kinderontvoeringszaken.
C.3: Beslissing binnen zes weken na aanhangig maken van de procedure
In lid 3 van artikel 11 Brussel IIbis is bepaald dat het gerecht de snelste procedure die het onder het nationale recht kent, moet toepassen, doch uiterlijk binnen zes weken nadat de procedure aanhangig is gemaakt dient te beslissen. Slecht wanneer dit door uitzonderlijke omstandigheden niet mogelijk is, kan hier van worden afgeweken. Deze bepaling uit de Verordening is enger dan artikel 11 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, dat bepaalt dat na zes weken om opheldering voor de vertraging kan worden verzocht. In de praktische toelichting op de Verordening (het Vademecum) wordt er op gewezen dat weliswaar niet is bepaald dat binnen dezelfde termijn uitvoering dient te worden gegeven aan een beslissing tot terugkeer, maar dat dit wel de enige interpretatie is waarmee het doel (onmiddellijke terugkeer van het kind binnen een strikte termijn garanderen) daadwerkelijk kan worden gerealiseerd.5 In Nederland wordt sinds 1 november 2009 een verkorte procedure in kinderontvoeringszaken gehanteerd waarbij deze termijn over het algemeen gehaald wordt. Ook het hoger beroep wordt in principe binnen zes weken afgehandeld.
C.4: Aanscherping van de weigeringsgrond tot terugkeer
De bepaling in artikel 11 lid 4 Brussel IIbis behelst een aanscherping op het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. In artikel 13 lid 1 sub b Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 is bepaald dat een rechter niet gehouden is terugkeer te gelasten wanneer een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, of wanneer het kind op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.
Artikel 11 lid 4 Brussel IIbis bepaalt echter dat een rechter de terugkeer niet kan weigeren op grond van artikel 13 sub b HKOV wanneer vaststaat dat adequate voorzieningen zijn getroffen in het land van herkomst om de bescherming van het kind te verzekeren. De rechter moet naar de feitelijke omstandigheden van het concrete geval kijken. Het is onvoldoende dat in het land van herkomst procedures voor de bescherming van het kind bestaan.6 De rechter moet vaststellen dat concrete maatregelen ter bescherming van het kind zijn genomen in de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind.7 De rechter kan dit ter terechtzitting vaststellen.8 Een andere mogelijkheid voor een rechter is om contact op te nemen met het Bureau Liaisonrechters Internationale Kinderbescherming (BLIK). Rechters in kinderontvoeringsprocedures die een collega in het buitenland willen consulteren kunnen een beroep doen op de liaisonrechter van het BLIK. Het BLIK zal direct contact proberen te leggen met een (liaison)rechter van het betreffende land of, bij gebrek hieraan, met de Centrale autoriteit van het betreffende land. Op deze manier kan de rechter helderheid krijgen over de mogelijkheden in het land van herkomst in de specifieke zaak.9 Ook kan de rechter (een van de) partijen opdragen nader te onderbouwen of in het land van herkomst adequate voorzieningen zijn getroffen om het kind te beschermen, zie Rb. ’s-Gravenhage 6 oktober 2008.10
Overigens wordt de weigeringsgrond in artikel 13 lid 1 sub b Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 restrictief uitgelegd (zie Sdu Commentaar Relatierecht artikel 13 HKOV). Hierdoor komt de rechter vaak niet toe aan de beoordeling van het bepaalde in artikel 11 lid 4 Brussel IIbis.11
C.5: Verzoeker moet gehoord worden
In artikel 11 lid 5 Brussel IIbis is bepaald dat de persoon die het verzoek tot teruggeleiding heeft gedaan in de gelegenheid moet worden gesteld om te worden gehoord. Wanneer dit niet gebeurt kan de rechter de terugkeer van het kind niet weigeren. Een dergelijke bepaling is niet opgenomen in het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. De strikte termijnen maken dat het horen op een korte termijn moet gebeuren. Het kan in kinderontvoeringszaken voorkomen dat de verzoekende ouder niet in staat is om af te reizen naar het land waar het kind naar toe is overgebracht om de procedure bij te wonen. In dat geval zal er gekeken moeten worden naar andere oplossingen. Hierbij kan de rechter gebruikmaken van de aanpak van de procedure die de Verordening (EG) nr. 1206/2001 biedt. Deze verordening betreft samenwerking tussen gerechten van de lidstaten als het gaat om het verkrijgen van bewijs in civiele zaken. Ook kan de rechter samenwerking zoeken met het BLIK.
C.5.1: Inleiding bij artikel 11 Brussel IIbis leden 6, 7 en 8
Wanneer sprake is van een internationale kinderontvoering wordt in veel gevallen teruggeleiding van het kind naar het land van de gewone verblijfplaats bevolen. In het geval de rechter besluit dat het kind niet hoeft terug te keren, geldt een bijzondere procedure welke in artikel 11 lid 6, lid 7 en lid 8 Brussel IIbis is geregeld.
C.5.2: Informeren van het gerecht in het land van herkomst bij niet teruggeleiding
Het gerecht dat de beslissing tot niet-terugkeer heeft genomen krachtens artikel 13 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 informeert het bevoegde gerecht in de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind. Het gerecht stuurt een afschrift van de beslissing tot niet-terugkeer met de bijbehorende stukken naar het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind, ongeacht of de beslissing definitief is geworden12. Het gerecht kan de stukken zelf verzenden, of met behulp van de Centrale autoriteit.13 De stukken moeten verzonden worden naar het bevoegde gerecht in de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind of naar de Centrale autoriteit van deze staat. Deze dient de stukken binnen een maand, gerekend vanaf de dag waarop de uitspraak is gedaan, te ontvangen. De stukken bestaan ten minste uit een afschrift van de uitspraak en een zittingsverslag. Welke stukken verder worden meegezonden wordt bepaald door de rechter die de beslissing heeft gegeven.14 Verwacht mag worden dat de rechter een overzicht geeft van de belangrijkste elementen waarbij de rechter nadruk legt op de factoren die de beslissing hebben beïnvloed, denk hierbij aan de stukken waarop de rechter zijn beslissing heeft gebaseerd, waaronder opgestelde verslagen over de toestand van het kind en verslagen van instanties.15 De Verordening bepaalt niet in welke taal de stukken moeten worden doorgezonden. Het ligt voor de hand om per geval te bekijken wat wenselijk is. Het Vademecum bij de Verordening spoort de rechter aan een praktische oplossing te vinden. Wellicht dat niet in alle gevallen een vertaling een vereiste is onder het nationale recht; ook kan het zijn dat enkel de hoognodige stukken officieel worden vertaald. Verder kan gedacht worden aan officieuze vertalingen. Als vertalingen niet mogelijk zijn binnen de gestelde termijn van één maand, moeten de vertalingen in de lidstaat van de gewone verblijfplaats worden uitgevoerd.16 Wanneer in de lidstaat van de gewone verblijfplaats een gerecht in het verleden al eerder een beslissing over het kind heeft genomen, dan worden de stukken in eerste instantie aan dit gerecht verzonden.17 Wanneer een dergelijke eerdere beslissing ontbreekt, bepaalt het nationale recht welk gerecht bevoegd is. Hierbij kunnen zowel het BLIK alsook de Centrale autoriteit in Nederland behulpzaam zijn bij het bepalen welk gerecht bevoegd is. Het Vademecum bij de Verordening wijst ook nog op de Europese gerechtelijke atlas op het gebied van burgerlijke zaken, als nuttig hulpmiddel bij het bepalen van het bevoegde gerecht in de andere lidstaat.18
C.5.3: Gerecht land van de gewone verblijfplaats blijft in eerste instantie bevoegd de zaak inhoudelijk af te doen
Wanneer de stukken, zoals bedoeld in artikel 11 lid 6 Brussel IIbis, zijn ontvangen stelt het betreffende gerecht of de Centrale autoriteit de betrokken partijen op de hoogte. Deze procedure mag achterwege blijven wanneer een van de partijen zich reeds tot een rechter in het land van de gewone verblijfplaats van het kind heeft gewend met een verzoek om een beslissing over de ouderlijke verantwoordelijkheid te geven.19
Zodra de partijen op de hoogte worden gesteld, krijgen zij tevens de oproep om binnen drie maanden conclusies in te dienen zodat het gerecht de kwestie van het gezagsrecht kan onderzoeken. Dit gaat door middel van een procedure onder het nationale recht. Partijen mogen aangeven of zij willen dat het gerecht de zaak gaat onderzoeken.20 Wanneer in ieder geval een van de partijen een conclusie indient gaat het gerecht de zaak opnieuw onderzoeken. In de Verordening is geen termijn bepaald waarbinnen het gerecht een zaak moet afdoen, maar in de geest van het Verdrag mag men aannemen dat dit zo snel mogelijk dient te gebeuren.21 Het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats is bevoegd de zaak opnieuw inhoudelijk af te doen. Wanneer binnen deze termijn van drie maanden geen conclusies zijn ontvangen, sluit het gerecht de zaak. Voorgaande procedure brengt met zich mee dat de rechter uit het land van de gewone verblijfplaats van het kind in eerste instantie bevoegd blijft om over de ouderlijke verantwoordelijkheid te beslissen wanneer het kind op grond van artikel 13 Haags Kinderontvoeringsverdrag niet hoeft terug te keren naar het land van herkomst. Pas wanneer partijen geen conclusie hebben ingediend binnen de gestelde termijn van drie maanden is het gerecht van het land waar het kind mag blijven bevoegd over de ouderlijke verantwoordelijkheid te beslissen. In de tussenliggende periode is dit gerecht enkel bevoegd wanneer beide partijen hiermee instemmen.
Het uitgangspunt daarbij is dat de rechter zich in beginsel in dezelfde positie zou moeten bevinden als wanneer het kind niet ontvoerd zou zijn, en de zaak aanhangig zou zijn gemaakt bij dit gerecht in het land van de gewone verblijfplaats. Dit betekent dat de rechter zowel over gezag als omgang mag beslissen. De uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage van 4 mei 2009 illustreert de hiervoor beschreven procedure.22 In een procedure verzoekt de vader om de hoofdverblijfplaats van het kind bij hem te bepalen. Het kind verblijft op dat moment bij de moeder in het Verenigd Koninkrijk. De Engelse High Court of Justice heeft een verzoek tot teruggeleiding afgewezen en ingevolge artikel 11 lid 6 Brussel IIbis de Nederlandse autoriteiten geïnformeerd. De rechtbank heeft partijen uitgenodigd conclusies in te dienen betreffende het gezag over de minderjarige, opdat de rechtbank de kwestie van het gezagsrecht kan onderzoeken.
De rechter acht zich bevoegd krachtens artikel 11 lid 7 op het verzoek van partijen omtrent het gezag en de verblijfplaats van de minderjarige te beslissen. Hoofdverblijf wordt bij moeder in Engeland bepaald en de rechter acht een internationale omgangsregeling niet haalbaar. De rechtbank merkt op dat vader, gelet op het bepaalde in artikel 8 Brussel IIbis, zich bij verandering van de huidige situatie, met een verzoek tot omgang kan wenden tot de rechter van de staat waar de minderjarige alsdan zijn gewone verblijfplaats heeft.
C.5.4: Mogelijkheid tot overrulen van de uitspraak tot niet-terugkeer
Zoals hierboven vermeld kan de rechter van de lidstaat van de gewone verblijfplaats van het kind alsnog ten gronde beslissen na een uitspraak tot niet-terugkeer op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Het Europese Hof van Justitie [24 - HvJ EG 11 juli 2008, NJ 2009, 455 m.nt. De Boer (Rinau).] heeft gesteld dat wanneer een beslissing tot niet terugkeer is gegeven op basis van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 in eerste aanleg, de rechter in het land van herkomst een uitspraak op grond van artikel 11 lid 8 mag doen. Deze rechter van het land van herkomst hoeft niet te wachten totdat in de aangezochte staat alle rechtsmiddelen zijn uitgeput. Wanneer het gerecht van de lidstaat van de gewone verblijfplaats een beslissing neemt die terugkeer van het kind met zich meebrengt dan is deze laatste uitspraak uitvoerbaar overeenkomstig afdeling 4 van hoofdstuk III van de Verordening Brussel IIbis. Uit de zinsnede “die de terugkeer van het kind met zich meebrengt”, kan worden afgeleid dat de terugkeer niet expliciet hoeft te worden bevolen. Zo kan een beslissing waarin de achterblijvende ouder eenhoofdig met het gezag wordt belast de teruggeleiding van het kind impliceren. Wel moet de uitspraak worden gegeven door een gerecht dat krachtens de Verordening bevoegd is. Het Europese Hof van Justitie heeft bepaald dat ook een beslissing van het bevoegde gerecht die de terugkeer van het kind met zich brengt, maar waaraan geen beslissing (of geen definitieve beslissing) van datzelfde gerecht over het gezagsrecht van het kind aan voorafgaat, binnen de werkingsfeer van deze bepaling valt. Dit betekend dat wanneer het gerecht van de lidstaat van herkomst een voorlopige uitspraak doet die de terugkeer van het kind met zich meebrengt, ook als daarin niet over gezag wordt besloten, maakt dat deze uitspraak erkent wordt en dat deze uitvoerbaar is, mits de uitspraak van een cerificaat is voorzien. Het kind dient immers terug te keren naar het land van herkomst, overeenkomstig artikel 42 Brussel II bis.23 Deze beslissing heeft voorrang boven alle beslissingen gegeven door gerechten van de aangezochte lidstaat waarbij de terugkeer wordt geweigerd op een van de gronden van artikel 13 HKOV.24
Bovenstaande is niet van toepassing indien het certificaat betrekking heeft op een beslissing, gegeven door een gerecht uit de lidstaat van herkomst, die de terugkeer van het kind met zich meebrengt en deze beslissing is afgegeven nog voordat een beslissing tot niet terugkeer is gegeven in de aangezochte lidstaat. In dat geval moet, ondanks het bestaan van het certificaat, de procedure van uitvoerbaarverklaring worden gevolgd, indien ten uitvoerlegging nodig is.25 Wanneer in de lidstaat van herkomst een procedure over de grond van de zaak loopt en tegelijkertijd in de aangezochte lidstaat de terugkeer wordt geweigerd op grond van artikel 13 van het Haags kinderontvoeringsverdrag 1980 volgt uit artikel 11 leden 6, 7 en 8 Brussel II bis dat deze uitspraak moet worden toegezonden zoals hiervoor besproken. Ook indien hoger beroep in de kinderontvoeringszaak nog mogelijk is. Artikel 11 lid 8 bepaald immers dat een uitspraak ten gronden die de terugkeer met zich meebrengt toch zal moeten worden uitgevoerd.26
In de Engelstalige versie van de Verordening wordt, net als in lid 6 van artikel 11 Brussel IIbis, specifiek benoemd dat het gaat om een beslissing tot niet-terugkeer gebaseerd op artikel 13 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. In de Nederlandse tekst van de Verordening is de verwijzing naar artikel 13 kennelijk weggevallen.27 Dit zou betekenen dat artikel 11 lid 8 niet toepasbaar is wanneer een bevel tot niet teruggeleiding wordt gegeven op grond van bijvoorbeeld artikel 12 of 20 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980.28
In de praktijkgids worden praktische aspecten benoemt waarmee rekening moet worden gehouden in de bovengenoemde procedure over de terugkeer van het kind na een ontvoering. Zo moet er een samenwerking tussen de behandelende rechters uit beide lidstaten tot stand worden gebracht, zodat de rechter van de lidstaat van herkomst naar behoren rekening kan houden met de argumentatie en het bewijs dat aan de beslissing tot niet terugkeer ten grondslag lag. Tevens worden suggesties gedaan rond het horen van het kind en de ontvoerende ouder. Ook dient rekening te worden gehouden met het feit dat in sommige lidstaten kinderontvoering een misdrijf is. Derhalve moeten passende maatregelen worden genomen om te zorgen dat diegene die het kind ongeoorloofd heeft overgebracht of achtergehouden aan de gerechtelijke procedure kan deelnemen, zonder het risico door strafrechtelijke sancties te getroffen te worden.29
1
Zie ook considerans overweging 17, PB L 338 p. 2.
2
Hof ’s-Gravenhage 25 november 2009, NIPR 2010, 16, LJN BK4259.
3
Vademecum, p. 53.
4
Vademecum, p. 53.
5
Vademecum, p. 41.
6
Vademecum, p. 40.
7
Vademecum, p. 40.
8
Hof ’s-Gravenhage 27 oktober 2009, LJN BK1445, Hof ’s-Gravenhage 07 januari 2009, LJN BH0366.
9
Zie ook: Het Bureau Liaisonrechter Internationale Kinderbescherming, verslag over de periode 1 januari 2010-1 januari 2011, p. 12.
10
Hof ’s-Gravenhage 6 oktober 2008, LJN BG0940.
11
Hof ’s-Gravenhage 06 december 2011, LJN BU7235, Hof ’s-Gravenhage 14 maart 2012, LJN BY0419, Hof ’s-Gravenhage 12 december 2012, LJN BZ3746
12
Praktijkgids voor de toepassing van Brussel II bis p. 58
13
Hof ’s-Gravenhage 07 januari 2009, LJN BH0366.
14
Vademecum, p.45.
15
Praktijkgids voor de toepassing van Brussel II bis p. 59
16
Vademecum, p.45.
17
Vademecum, p.44.
18
Vademecum, p.44.
19
Aldus ook De Boer, Brussel IIbis, 7, aantekening 1, alsook Hof ’s-Hertogenbosch 16 december 2008, RFR 2009, 32, LJN BG7778.
20
Vademecum, p.44.
21
Vademecum, p.44.
22
Rb. ’s-Gravenhage 4 mei 2009, LJN BL6139.
24
Praktijkgids voor de toepassing van Brussel II bis p. 61 alsook C-195/08 PPU, Inga Rinau
25
Praktijkgids voor de toepassing van Brussel II bis p. 63
26
Praktijkgids voor de toepassing van Brussel II bis p. 63
27
Vergelijk Official Journal of the European Union, L 338, 23 December 2003 in vergelijking met de Nederlandse versie; Publicatieblad van de Europese Unie L338/1, 23 december 2003.
28
Aldus ook De Boer, Brussel IIbis, 7, aantekening 1.
29
Praktijkgids voor de toepassing van Brussel II bis p. 61.
D: Jurisprudentie uitgebreid
D.1: Toepassing van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 met inachtneming van de Verordening
Hof ’s-Gravenhage 25 november 2009, NIPR 2010, 16 LJN BK4259;vader houdt de kinderen na een vakantie onrechtmatig achter in Duitsland. In hoger beroep is in geschil de bevoegdheid van de Nederlandse rechter ter zake het verzoek om teruggeleiding van de kinderen onder het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Het hof stelt dat artikel 11 Brussel IIbis, in tegenstelling tot het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980, niet de bevoegde rechter aanwijst om over een dergelijk verzoek te beslissen.
D.2: Aanscherping van de weigeringsgrond tot terugkeer
Hof Den Haag 15 juni 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1714;kinderontvoeringsprocedure. In eerste aanleg is teruggeleiding naar België bevolen. Hof oordeelt dat er sprake is van uitzondering in de zin van artikel 13 lid 1 onder b HKOV. Het hof komt daarbij tot het oordeel dat er geen adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de kinderen na terugkeer, zoals vereist in artikel 11 lid 4 Brussel II bis, te verzekeren. Hierbij wordt opgemerkt dat eerdere hulpverlening in België niet van de grond is gekomen, de huidige contacten met de zorginstellingen niet tot een aanmelding van een crisisplek in België hebben geleidt en dat de minderjarige voor het eerst enige mate van stabiliteit ervaren, te weten bij grootmoeder moederszijde. Deze stabiliteit zal vervallen bij teruggeleiding, een hulpverleningstraject in België zal dat niet anders maken. Gelet op de kwetsbaarheid van de minderjarige acht het hof dit onaanvaardbaar.
Hof Den Haag 18 maart 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:586;kinderontvoeringsprocedure. In eerste aanleg is teruggeleiding naar Bulgarije bevolen HKOV procedure. Het hof oordeelt dat er sprake is van uitzondering in de zin van artikel 13 lid 1 onder b HKOV. Het hof komt daarbij tot het oordeel dat er geen adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de kinderen na terugkeer, zoals vereist in artikel 11 lid 4 Brussel II bis, te verzekeren. De beslissing wordt conform artikel 11 lid 6 doorgezonden naar Bulgarije.
Hof ’s-Gravenhage 12 december 2012, LJN BZ3746;moeder heeft de kinderen na vakantie niet laten terugkeren naar de vader in het land van herkomst. Moeder doet onder meer een beroep op artikel 13 lid 1 sub b Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Het hof komt tot de conclusie dat deze weigeringsgrond zich niet voordoet en dat het daarmee aan een beoordeling van het bepaalde in artikel 11 lid 4 niet toekomt.
Hof ’s-Gravenhage 6 december 2011, LJN BU7235;moeder heeft in Nederland toestemming voor vertrek naar Spanje gekregen en is verhuisd. Vervolgens heeft het hof deze toestemming ingetrokken en heeft de vader de kinderen in Nederland gehouden. Moeder heeft een verzoek tot teruggeleiding ingediend. Vader doet onder meer een beroep op artikel 13 lid 1 sub b Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Het hof komt tot de conclusie dat deze weigeringsgrond zich niet voordoet en dat het daarmee aan een beoordeling van het bepaalde in artikel 11 lid 4 niet toekomt.
Hof ’s-Gravenhage 14 maart 2012, LJN BY0419;moeder heeft de kinderen na vakantie niet laten terugkeren naar Spanje. Moeder doet onder meer een beroep op artikel 13 lid 1 sub b Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Het hof komt tot de conclusie dat deze weigeringsgrond zich niet voordoet en dat het daarmee aan een beoordeling van het bepaalde in artikel 11 lid 4 niet toekomt.
Hof ’s-Gravenhage 27 oktober 2009, «JPF» 2011, 58, «JPF» 2011, 80, LJN BK1445;vader heeft de kinderen zonder toestemming meegenomen vanuit België naar Nederland. Tijdens de zitting is het hof gebleken dat de noodzakelijke hulpverlening in België nog altijd niet is opgestart, terwijl het onduidelijk is wanneer die wel zal aanvangen. Nu het niet vaststaat dat er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van de kinderen na terugkeer te verzekeren is de afwijzing van het teruggeleidingsverzoek niet in strijd met artikel 11 lid 4 van de verordening Brussel IIbis.
Hof ’s-Gravenhage 7 januari 2009, «JPF» 2009, 141 m.nt. ICS, LJN BH0366;moeder heeft de minderjarige zonder toestemming meegenomen uit Spanje. De minderjarige is in Nederland vrijwillig uit huis geplaatst. De Raad voor de Kinderbescherming is van mening dat overplaatsing naar een voorziening in Spanje geestelijke schade kan toebrengen en het hof acht het enkele toezenden van het raadsrapport door de Centrale autoriteit aan de Spaanse hulpverleningsinstanties onvoldoende om de kwetsbare positie van de minderjarige veilig te stellen.
Rb. Den Haag 5 februari 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:1628;HKOV-procedure. Teruggeleiding naar Polen zou met zich meebrengen dat de minderjarige gescheiden zou worden van zijn moeder en halfbroer, nu het voor hen niet mogelijk is terug te keren naar Polen. De minderjarige komt daarmee in ondragelijke toestand in de zin van artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV. Deze situatie is niet te voorkomen door een voorziening in Polen, derhalve zijn maatregelen als bedoeld in artikel 11 lid 4 Brussel II bis niet mogelijk.
Rb. ’s-Gravenhage, 6 oktober 2008, LJN BG0940;moeder heeft kind vanuit het Verenigd Koninkrijk mee naar Nederland genomen. De gezagssituatie is onduidelijk. Beroep op artikel 13 Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980. Ingevolge artikel 11 lid 4 krijgt de Centrale autoriteit de opdracht de rechtbank te informeren of er adequate voorzieningen zijn getroffen om de bescherming van het kind na terugkeer te verzekeren.
D.2.1: Informeren van het gerecht in het land van herkomst bij niet teruggeleiding
Hof ’s-Gravenhage 7 januari 2009, «JPF» 2009, 141 m.nt. ICS, LJN BH0366;moeder heeft de minderjarige zonder toestemming meegenomen uit Spanje. De terugkeer van de minderjarige wordt op grond van artikel 13 van het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 geweigerd. Het hof draagt de Centrale autoriteit op het dossier, ter uitvoering van het gestelde in artikel 11 lid 6 van de verordening Brussel IIbis, te zenden aan de rechter van de plaats waar de minderjarige onmiddellijk vóór de overbrenging zijn gewone verblijfplaats had.
D.2.2: Gerecht land van de gewone verblijfplaats blijft in eerste instantie bevoegd de zaak inhoudelijk af te doen
Hof ’s-Hertogenbosch 16 december 2008, RFR 2009, 32, LJN BG7778;ouders hebben gezamenlijk gezag. Moeder heeft de minderjarige zonder toestemming meegenomen naar Griekenland. De Griekse rechter heeft bepaald dat de kinderen niet hoeven terug te keren naar Nederland. Deze beslissing is door de Centrale autoriteit aan de rechtbank in Nederland gezonden. Deze heeft bepaald dat de procedure van artikel 11 lid 7 Brussel IIbis in casus niet van toepassing is. Het hof bevestigt dit in haar uitspraak.
Rb. Den Haag, 10 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:8313; na overlijden van de moeder verblijft het kind bij oma van moederszijde in Litouwen. Het verzoek tot teruggeleiding is in Litouwen in tweede instantie afgewezen. Op grond van artikel 11 leden 6, 7 en 8 Brussel IIbis ligt de kwestie bij de Nederlandse rechter voor. Vader verzoekt hierbij om de teruggeleiding van de minderjarige uit te spreken. Dit gedeelte van het verzoek wordt door de rechtbank Midden-Nederland doorverwezen naar de rechtbank Den Haag. De Rechtbank Den Haag oordeelt dat dit verzoek het karakter van een orde maatregel heeft en dat Brussel II bis hier niet voorziet in bevoegdheidsregels voor deze situatie. De rechtbank is niet bevoegd over dit gedeelte een uitspraak te doen. Wel is de rechtbank Midden Nederland bevoegd ten gronden te beslissen.
Rb. ’s-Gravenhage, 4 mei 2009, «JIN» 2010, 381, «JIN» 2010, 426 m.nt. Sliepenbeek-Sanders, LJN BL6139;de Engelse rechter heeft het verzoek tot teruggeleiding van vader afgewezen en de Nederlandse autoriteiten ingevolge artikel 11 lid 6 Brussel IIbis geïnformeerd. De rechter acht zich bevoegd om krachtens artikel 11 lid 7 Brussel IIbis op het verzoek van partijen omtrent het gezag en de verblijfplaats van de minderjarige te beslissen.
D.2.3: Mogelijkheid tot overrulen van de uitspraak tot niet-terugkeer
Hof ’s-Hertogenbosch, 16 december 2008, RFR 2009, 32, RFR 2009, 32, LJN BG7778;het hof heeft gesteld dat een beslissing tot niet-terugkeer enkel opzij kan worden gezet door een latere beslissing, die de terugkeer van het kind met zich meebrengt, gegeven door een gerecht dat krachtens deze Verordening bevoegd is. Naar het oordeel van het hof moet het gaan om een definitieve beslissing en niet om een tijdelijke maatregel.
E: Jurisprudentie nieuw
Meest recente jurisprudentie over Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening 1347/2000/EG artikel 11.
F: Literatuurverwijzing
- Boer, Th. M. de, Personen- en familierecht (losbl. suppl. 197, januari 2010), Deventer: Kluwer 2010.
- Europese Commissie, Vademecum voor de toepassing van de nieuwe verordening Brussel II, Europese Commissie 2005.
- Europese Commissie, Praktijkgids voor de toepassing van Brussel II bis, http://ec.europa.eu/justice/civil/files/brussels_ii_practice_guide_nl.
- Koens, M.J.C. en A.P.M.J. Vonken (red.), Tekst & Commentaar: Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2012.
- L 228/1, Publicatieblad van de Europese Uni, 23 december 2003.
- Legislation L338, Official Journal of the European Union, 23 December 2002, volume 46.
- Rechtbank ’s-Gravenhage sector familie- en jeugdrecht, ‘Verslag over de periode 1 januari 2010-1 januari 2011’, Het Bureau Liaisonrechter Internationale Kinderbescherming 2011.