Commentaar op Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures (herschikking) art. 56 (OR-insolventierecht)


Commentaar is bijgewerkt tot 23-05-2017 door mr. dr. A.J. Berends

Artikel 56 Tekst van de hele regeling

1.

In het geval van insolventieprocedures met betrekking tot twee of meer leden van een groep ondernemingen, werkt een insolventiefunctionaris die is aangewezen in een procedure met betrekking tot een lid van de groep, samen met iedere insolventiefunctionaris die is aangewezen in een procedure met betrekking tot een ander lid van dezelfde groep voor zover die samenwerking geschikt is om de doeltreffende uitvoering van deze procedures te vergemakkelijken, niet onverenigbaar is met de op die procedures toepasselijke regels en geen belangenconflict veroorzaakt. Deze samenwerking kan plaatsvinden in om het even welke vorm, inclusief het sluiten van overeenkomsten of protocollen.

2.

Bij de uitvoering van de in lid 1 bedoelde samenwerking gaan insolventiefunctionarissen als volgt te werk:

  1. zij geven elkaar zo spoedig mogelijk kennis van al hetgeen voor de andere procedures van nut kan zijn, met dien verstande dat passende maatregelen worden genomen om vertrouwelijke gegevens te beschermen;

  2. zij gaan na of het mogelijk is het beheer van en het toezicht op de onderneming van de leden van de groep die aan een insolventieprocedure onderworpen zijn, te coördineren en, indien dat zo is, coördineren zij dat beheer en dat toezicht;

  3. zij gaan na of het mogelijk is de leden van de groep die aan een insolventieprocedure onderworpen zijn, te herstructureren, en, indien dat zo is, overleggen zij over het voorstel en de onderhandeling inzake een gecoördineerd herstructureringsplan.

Voor de toepassing van b) en c) kunnen alle of sommige van de in lid 1 bedoelde insolventiefunctionarissen ermee instemmen dat aan een insolventiefunctionaris die in een van de procedures is aangewezen, bijkomende bevoegdheden worden verleend indien zulks volgens de op elk van de procedures toepasselijke regels is toegestaan. Zij kunnen tevens overeenstemming bereiken over de onderlinge verdeling van bepaalde taken, voor zover die taakverdeling is toegestaan volgens de op elk van de procedures toepasselijke regels.

A: Inleiding

In de oude Verordening was geen regeling opgenomen met betrekking tot vennootschappen die tot eenzelfde groep behoren. Dat werd wel als een gemis ervaren. In de nieuwe Verordening is wel een regeling dienaangaande opgenomen. Men vond het nog een stap te ver om over te gaan naar één geconsolideerde procedure, waarin alle vennootschappen als een geheel worden afgewikkeld. Daarbij zal ongetwijfeld een rol hebben gespeeld dat sommige lidstaten niet veel voelen voor een regeling op grond waarvan de rechter uit een andere lidstaat bevoegd zou kunnen zijn om een insolventieprocedure te openen met betrekking tot een vennootschap die het centrum van haar voornaamste belangen op het eigen grondgebied heeft.

Er is dus niet gekozen voor consolidatie, maar wel voor coördinatie. Deze coördinatie wordt vormgegeven in twee varianten. De lichtste variant bestaat uit samenwerking en informatie-uitwisseling tussen bepaalde partijen (rechters en insolventiefunctionarissen) in de insolventieprocedures die in verschillende lidstaten zijn geopend. Deze lichte variant is geregeld in de artikelen 56 tot en met 60.

De zwaardere variant bestaat uit een werkelijke coördinatie door middel van een groepscoördinatieprocedure. Deze variant is geregeld in de artikelen 61 tot en met 77.

De bepalingen zijn van toepassing indien sprake is van een groep. Zie voor de definitie van “groep” artikel 2, onderdeel 13, IVO.

Artikel 56 betreft de samenwerking tussen insolventiefunctionarissen.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

C: Kernproblematiek

Artikel 56 betreft de samenwerking tussen insolventiefunctionarissen. Artikel 41, met betrekking tot samenwerking tussen insolventiefunctionarissen die zijn benoemd in de hoofdprocedure en secundaire procedures ten aanzien van een en dezelfde schuldenaar, lijkt als inspiratiebron te zijn gebruikt voor artikel 56. De insolventiefunctionaris moet samenwerking met andere insolventiefunctionarissen. De verplichting geldt slechts in drie gevallen, namelijk uitsluitend voor zover:

  • de samenwerking geschikt is om de doelmatige uitvoering van de procedures te vergemakkelijken;
  • de samenwerking niet onverenigbaar is met de op die procedures toepasselijke regels; en
  • de samenwerking geen belangenconflict veroorzaakt.

Chaika is van oordeel dat de beperkingen ertoe leiden dat de samenwerkingsverplichting “can be disregarded rather easily”; het artikel zou eerder een richtsnoer dan een verplichting zijn (p. 11).

Niet geregeld is wie beoordeelt of aan deze voorwaarden is voldaan, en of de rechter kan toetsen of degene dit oordeel terecht heeft. Wat daarvan zij, in het bijzonder de derde restrictie is interessant: wat, indien de samenwerking ertoe zou leiden dat in een bepaalde procedure de opbrengst lager is dan zonder samenwerking, maar de samenwerking wel beter zou zijn voor de doelmatige uitvoering van de procedures? Niet ondenkbaar is dat in een dergelijk geval de in de desbetreffende procedure benoemde insolventiefunctionaris stelt een belangenconflict te hebben. Wat, indien een insolventiefunctionaris van oordeel is dat de samenwerking dat doel niet dient en daarom weigert samen te werken, en wie bepaalt of de samenwerking inderdaad geschikt is om de uitvoering van de procedures te vergemakkelijken? In artikel 72 lid 2 onderdeel b kan de coördinator bemiddelen bij geschillen tussen twee of meer insolventiefunctionarissen, maar daarmee is nog niet gezegd wie beoordeelt of een insolventiefunctionaris al dan niet terecht niet samenwerkt.

Het tweede lid kleurt de samenwerkingplicht van de insolventiefunctionarissen nader in.

Zij moeten elkaar zo spoedig mogelijk kennis geven van al hetgeen voor de andere procedures van nut kan zijn. Net als bij artikel 41, zal niet elk detail aan de andere insolventiefunctionarissen behoeven te worden medegedeeld. Anders dan in artikel 41, is in artikel 56 niet bepaald dat de insolventiefunctionaris in het bijzonder de stand van de indiening en de verificatie van de vorderingen en alle maatregelen tot herstel of herstructurering van de schuldenaar of tot beëindiging van de procedure moet mededelen.

Zij moeten nagaan of het mogelijk is het beheer en het toezicht te coördineren, en zo ja, dan moeten het beheer en het toezicht daadwerkelijk worden gecoördineerd. Niet duidelijk is of daaronder ook de tegeldemaking van activa moet worden verstaan. § 48 van de considerans – dat betrekking heeft op de verhouding tussen de hoofdprocedure en de secundaire procedures – wordt opgemerkt dat samenwerking kan leiden tot onder andere efficiënte afwikkeling van de boedel; dat zou ook voor artikel 56 kunnen gelden.

Zij moeten nagaan of herstructurering mogelijk is. Bijzondere aandacht verdient het tweede lid, onderdeel c, waarin is bepaald dat de insolventiefunctionarissen nagaan of het mogelijk is de leden van de groep die aan een insolventieprocedure zijn onderworpen, te herstructureren en zo ja, dan moet zij overleggen over het voorstel en de onderhandeling inzake een gecoördineerd herstructureringsplan. Onduidelijk is wat rechtens is indien de uitkomst van een dergelijk onderzoek is dat de leden van de groep inderdaad kunnen worden geherstructureerd, maar dat dit ten koste zou kunnen gaan van een schuldeiser.

Het herstructureringsplan moet niet worden verward met het coördinatieplan, bedoeld in artikel 72 lid 1, onder b.

De laatste zin van lid 1 bepaalt dat de samenwerking kan plaatsvinden in om het even welke vorm, inclusief het sluiten van overeenkomsten of protocollen.

De overeenkomsten en protocollen kunnen variëren qua vorm (schriftelijk of mondeling) (zie § 49 van de considerans).

D: Jurisprudentie uitgebreid

Bij dit artikel is nog geen belangrijke jurisprudentie aanwezig.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures (herschikking) artikel 56.

F: Literatuurverwijzing

  • Berends, A.J., Insolventie in het international privaatrecht, Deventer: Kluwer, 2005 (1e druk), 2011 (2e druk, minder uitgebreid) (diss).
  • Berends, A.J., Grensoverschrijdende insolventie, Zutphen: Uitgeverij Paris 2017 (2e druk).
  • Bork, R., K. van Zwieten, (eds.) Commentary on the European Insolvency Regulation, Oxford University Press 2017.
  • Chaika, I., Insolvency of Group of Companies through the prism of the Recast Insolvency Regulation (EU) 2015/848, voor het Institute of International and European Insolvency Law University of Cologne, Germany, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm.
  • Madaus, S., ‘Insolvency proceedings for corporate groups under the new Insolvency Regulation’, International Insolvency Law Review 2015, p. 235 e.v.
  • Moss, G., I.F. Fletcher, S. Isaacs (eds.), The EU Regulation on Insolvency Proceedings, Oxford University Press 2016.
  • Veder, P.M., Cross-border insolvency proceedings and security rights: comparison of Dutch and German law, Kluwer legal publishers 2004 (diss.).
  • Wessels, B., International Insolvency Law Part II European Insolvency Law, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (4th edition) (met daarin een zeer uitgebreid overzicht van de verschenen literatuur).
  • Wimmer, K., A. Bornemann, M.D. Lienau, Die Neufassung der EUInsVo, Lichterhand Verlag 2016.
Verder lezen