Commentaar op Wet arbeid vreemdelingen art. 18 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

Commentaar is bijgewerkt tot 23-09-2017 door mr. E.M. van Winden-Spaans

Artikel 18 Tekst van de hele regeling

Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, 15, 15a en het bepaalde bij of krachtens artikel 2a.

A: Inleiding

In artikel 18 Wav wordt aangegeven welke gedragingen als een beboetbaar feit worden aangemerkt. Het betreft het tewerkstellen van een vreemdeling zonder dat er een tewerkstellingsvergunning is, het niet voldoen aan de identificatieplicht van artikel 15 Waven het tewerkstellen van een vreemdeling met betrekking tot arbeid waarvoor geen tewerkstellingsvergunning nodig is, zonder te notificeren als bedoeld in artikel 2a Wav.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de wetstechnische informatie van de regeling.

C: Kernproblematiek

De bestuursrechtelijke sanctie bestaat uit het opleggen van een boete. De boetebepalingen zoals zij thans in de Wav zijn opgenomen staan er pas sinds 1 januari 2005 in, omdat toen de Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen in werking is getreden.¹ Voorheen was de situatie aldus dat een overtreding van de Wav aangemerkt werd als een economisch delict in de zin van de WED. Dit had een aantal nadelen. In de eerste plaats was de gemiddelde boete vrij laag (ongeveer € 984). De regering was van mening dat werkgevers die illegale vreemdelingen tewerkstellen daarmee een financieel voordeel behaalden. Bovendien was de afschrikwekkende werking van die boete niet groot aangezien het percentage recidivisten in de periode 2002-2004 34% bedroeg.² In de tweede plaats duurde het vaak lang (ongeveer 1 jaar), voordat de strafrechter een boete oplegde nadat de Inspectie SZW had geconstateerd dat er een overtreding van de Wav had plaatsgevonden. Men wilde daarom meer een lik-op-stukbeleid.³ Ook stelde de strafrechter strenge eisen aan de bewijsvoering van het werkgeverschap, waardoor zaken soms niet, of slechts tot een lage boeteoplegging leidden.⁴ Daarnaast constateerde de regering dat illegale tewerkstelling tevens gepaard kan gaan met onderbetaling en overtreding van de Arbeidstijdenwet waardoor de arbeidskosten voor de werkgever aanzienlijk lager zijn dan voor werkgevers die wel volgens alle regels handelen. Niet alleen de vreemdeling was hiervan de dupe, maar dus ook collega-werkgevers. Een hogere boete is dan een middel om de verstoorde concurrentieverhoudingen weer recht te zetten.⁵ De hele gedachte achter de invoering van de bestuurlijke boete is dus de overheid een nieuw instrument te geven om sneller en efficiënter werkgevers aan te pakken die illegale vreemdelingen tewerkstellen.⁶ Het bestuur is op die manier niet langer afhankelijk van de vervolgingsbereidheid en het tempo van het OM. Bovendien is er efficiencywinst omdat alle overtredingen nu door één gespecialiseerd bestuursorgaan worden afgedaan en niet door verschillende parketten.⁷

Per 1 juli 2009 is een aantal bepalingen ter zake van de boete in de WAV vervallen. Dat komt omdat op die datum de vierde tranche van de AWB in werking is getreden, waarin een speciale titel (titel 5.4) is gewijd aan de bestuurlijke boete. De bepalingen van die titel gelden ook voor de boetes in het kader van de Wav, voor zover de Wav geen afwijkingen of uitbreidingen daarvan bevat. Aangezien de boetebepalingen in de Wav nu nog maar summier zijn, dient men ook steeds de Awb te raadplegen.

Naast de Wav en de Awb is er de Beleidsregel Boeteoplegging Wav 2016.⁸ Deze beleidsregels waren er al sinds 1 januari 2005, maar zijn sindsdien gewijzigd. Hierin zijn gedetailleerde regels neergelegd over de hoogte van de boete en de voorwaarden waaronder zij wordt opgelegd.

De boete is een punitieve sanctie, waarbij de feiten en omstandigheden ten tijde van de overtreding bepalend zijn voor de vraag of terecht een sanctie is opgelegd. Stukken die geen betrekking hebben op de situatie ten tijde van de overtreding zijn dan ook niet relevant voor het beantwoorden van die vraag.⁹ Dat de boete een punitieve sanctie is, staat nu ook met zoveel woorden in artikel 5:40 lid 1 Awb dat spreekt over een 'bestraffende sanctie'. En een bestraffende sanctie is volgens artikel 5:2 lid 1 sub c Awb een sanctie die beoogt de overtreder leed toe te voegen.¹⁰

C.1: Beboetbare feiten

Het tewerkstellen van een vreemdeling zonder tewerkstellingsvergunning is beboetbaar. Voor de hoogte van de boete zij verwezen naar Sdu Ccommentaar Arbeidsrecht, artikel 19d Wav.

Ook het niet naleven van de identificatieplicht op grond van artikel 15 en 15a Wav is beboetbaar. Het niet beboeten kan er immers toe leiden dat werkgevers bewust de genoemde verificatie- en administratieplicht ontlopen om vaststelling van illegale tewerkstelling te voorkomen en zo financieel in een voordeliger positie te geraken. Als werkgevers de identificatieplicht niet naleven, is het voor de Inspectie SZW buitengewoon moeilijk om de nationaliteit van de werkende persoon te achterhalen en vast te stellen dat er sprake is van illegale tewerkstelling.¹¹

Ten slotte is sinds 1 mei 2012 het niet notificeren van een vreemdeling beboetbaar, ook als er voor die vreemdeling geen tewerkstellingsvergunning vereist is. Het notificeren van een dergelijke vreemdeling staat in het nieuwe artikel 2a Wav. Verwezen zij naar Sdu Commentaar Arbeidsrecht, artikel 2a Wav.

C.2: Geen opschortende werking van de boete door bezwaar

Het eventuele bezwaar schort de werking van de boetebeschikking niet op, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.¹² In de WAV is echter niet anders bepaald. Het verlenen van schorsende werking zou volgens de regering namelijk in strijd zijn met de doelstelling van de bestuurlijke boete, namelijk het bestrijden van illegale tewerkstelling door middel van een lik-op-stukbeleid.¹³ Wel kan de werkgever een voorlopige-voorzieningenprocedure starten waarin hij om uitstel/opschorting verzoekt indien hij van mening is dat hij door de betaling in een financiële noodtoestand komt te verkeren.¹⁴ Dit wordt echter niet licht aangenomen.¹⁵

C.3: Ook boete als bezwaar is aangetekend tegen weigering tewerkstellingsvergunning

Het feit dat bezwaar is aangetekend tegen de beslissing van het UWV om geen tewerkstellingsvergunning af te geven, betekent niet dat geen boete mag worden opgelegd zolang er geen onherroepelijke beslissing op dat bezwaar is genomen. Met andere woorden: als een tewerkstellingsvergunning is aangevraagd, maar de aanvraag is afgewezen en de werkgever stelt desondanks vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning te werk, kan de werkgever beboet worden, ook al heeft de werkgever bezwaar aangetekend tegen de weigering om een tewerkstellingsvergunning af te geven en is nog niet onherroepelijk op dat bezwaar beslist.¹⁶

C.4: Geen opzet of schuld vereist

Volgens de wetgever is opzet of schuld in de zin van verwijtbaarheid bij overtreding van een voorschrift dat door middel van een bestuurlijke boete wordt gesanctioneerd, doorgaans geen bestanddeel van het delict. Bestuursrechtelijk gesanctioneerde gedragingen zijn, net als overtredingen in het strafrecht, veelal materieel omschreven en kennen geen opzet of schuld als bestanddeel. De boeteoplegger hoeft daarom de verwijtbaarheid niet te bewijzen, maar mag deze veronderstellen als het daderschap vaststaat. Dit laat echter onverlet dat ook in deze gevallen het beginsel ‘geen straf zonder schuld’ geldt. Om aan het opleggen van een boete te ontkomen zal de dader echter een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken.¹⁷ Verder staat er in artikel 5:41 Awb dat er geen boete mag worden opgelegd als de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. Bij gebleken onschuld zal de boete moeten worden terugbetaald met rente.¹⁸

C.5: Rechtsmiddelen tegen boetebesluit

Aangezien het besluit om een boete op te leggen een beschikking is, mag dit besluit getoetst worden aan de abbb’s. De abbb’s die hier worden besproken zijn het evenredigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel. In de meeste gevallen wordt een beroep gedaan op het evenredigheidsbeginsel, dat uiteenvalt in de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid en de omstandigheden.

Omdat de boeteoplegging ook een punitieve sanctie is, is artikel 6 EVRM eveneens van belang. In dit kader is met succes een beroep gedaan op de zogenoemde undue delay, de regel dat een proces binnen een redelijke termijn dient te geschieden. Verder moet er uitgegaan worden van de onschuldpresumptie en heeft degene aan wie de boete wordt opgelegd het recht om getuigen te doen horen.

Ten slotte zijn enkele beginselen uit het Wetboek van Strafrecht van belang, namelijk het zogenaamde lex mitor beginsel en het ne bis in idem beginsel.

C.5.1: Het evenredigheidsbeginsel

Een van de meest gebruikte abbb’s is het evenredigheidsbeginsel zoals verwoord in artikel 3:4 lid 2 Awb. Dat artikel vergt echter in het algemeen van de rechter een terughoudende toetsing. De rechter mag niet geheel zelfstandig beoordelen of de gevolgen van een besluit wel evenredig zijn aan de daarmee te dienen doelen, maar slechts of het bestuursorgaan in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat deze gevolgen niet onevenredig waren. Bij besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete ligt dat echter anders. Dergelijke besluiten dienen niet marginaal, maar volledig aan het evenredigheidsbeginsel getoetst te worden.¹⁹ Dat wil zeggen dat de rechter zijn eigen oordeel over de hoogte van de boete in de plaats mag stellen van het oordeel van het bestuursorgaan. Het betekent ook dat eventuele beleidsregels over de hoogte van de boete het karakter hebben van wetsinterpreterende beleidsregels, waaraan de rechter in beginsel niet gebonden is.²⁰ Dat geldt dus ook voor de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015.

Elementen van de evenredigheid zijn de ernst van de gedraging, de mate van verwijtbaarheid van het gedrag en de omstandigheden waarin de overtreder verkeert.²¹ Dit zien we thans ook gecodificeerd in artikel 5:46 lid 2 Awb. In artikel 10 van de Beleidsregel Boeteoplegging Wav 2016 staat specifiek met hoeveel procent de boete wordt gematigd als rekening wordt gehouden met het evenredigheidsbeginsel. Het evenredigheidsbeginsel wordt sinds 1 januari 1994 door verschillende bestuursrechters afgeleid uit artikel 3:4 lid 2 Awb.

C.5.1.1: De ernst van de gedraging

Met betrekking tot de ernst van de gedraging wordt soms aangevoerd dat een tewerkstellingsvergunning toch wel zou zijn afgegeven als die was aangevraagd, en dat daarom het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning niet tot een boete mag leiden. Dit wordt als argument sec echter verworpen.²²

Het feit dat een tewerkstellingsvergunning zou zijn verleend doet niet af aan het feit dat in strijd met de Wav is gehandeld nu er geen tewerkstellingsvergunning is aangevraagd terwijl dat wel had moeten gebeuren. Vorenstaande neemt niet weg dat dit wel een element is dat in het samenstel van feiten en omstandigheden dient te worden betrokken en in combinatie met andere factoren tot matiging van de boete kan leiden. Zie de Afdelingsjurisprudentie onder D.

Een ander verweer met betrekking tot de ernst van de gedraging is dat het om zeer marginale arbeid gaat en dat daarom op grond van het evenredigheidsbeginsel de boete moet worden gematigd. Van marginale arbeid is echter in elk geval geen sprake als er twee dagen 2 à 3 uur arbeid wordt verricht.²³ In een zaak waar het slechts ging om arbeid die 5 à 10 minuten duurde werd de boete wel op grond van het evenredigheidsbeginsel gematigd.²⁴ In een ander geval ging het om een eenmalige kortstondige hulp door de vreemdeling in ruil voor het krijgen van een lift met de auto. Ook dat was voor de Afdeling reden om de opgelegde boete te matigen, ook al had de desbetreffende werkgever al eerder een boete opgelegd gekregen.²⁵

C.5.1.2 De mate van verwijtbaarheid

Verwijtbaarheid vormt geen bestanddeel van artikel 2 lid 1 Wav. Dus verwijtbaarheid van de overtreder hoeft niet door de Inspectie SZW te worden aangetoond. De Raad van State acht dit ook niet in strijd met de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM.²⁶ Maar als verwijtbaarheid volledig ontbreekt moet wel van boeteoplegging worden afgezien. Daartoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Dit deed zich voor in de situatie dat door een onvolkomenheid in het boeterapport de mate van verwijtbaarheid niet was vast te stellen. Zie de Afdelingsjurisprudentie onder D. Een ander geval betrof een aannemer die een onderaannemer had ingeschakeld, die op zijn beurt weer gebruikmaakte van een uitzendbureau. Dat uitzendbureau bleek vreemdelingen te hebben geleverd. De Afdeling vond echter dat verwijtbaarheid aan de zijde van de hoofdaannemer volledig ontbrak om de volgende redenen. Vóór aanvang van de werkzaamheden werden bedrijfsgegevens van de onderaannemer gecontroleerd, werd uitleg gegeven over de werkwijze van de hoofdaannemer en schriftelijk aan de onderaannemers medegedeeld dat kleurkopieën van id-documenten van medewerkers moesten worden aangeleverd bij de hoofdaannemer die vooraf werden gecontroleerd. Bij twijfel over de echtheid werden deze id-documenten eerst doorgestuurd naar de Vreemdelingendienst en pas als die de documenten goedkeurde kon er gewerkt worden. Verder was de regel dat als uit facturen van onderaannemers bleek dat personen hadden gewerkt, alvorens de hoofdaannemer dat akkoord had bevonden, die uren niet werden uitbetaald, alsmede dat onmiddellijk contact werd opgenomen met de onderaannemer als personen van wie geen kopie id-bewijs was ontvangen op de lijsten van werknemers voorkwamen. Daarnaast waren alle voorlieden en projectleiders in het bezit van een lijst waarop namen stonden van personen van buitenlandse afkomst die op de bouwplaatsen mochten werken en werden personen die niet op die lijst stonden onmiddellijk van de bouwplaats verwijderd. Ten slotte vond er dagelijks een fysieke controle plaats door de projectleiders en voorlieden, waarbij iedereen die niet bekend was werd gecontroleerd en bij gebrek aan een geldig id-bewijs onmiddellijk werd verwijderd. In dit geval was er kennelijk een vreemdeling aangetroffen die aan was gekomen nadat die dagelijkse fysieke controle had plaatsgevonden. De Afdeling vond dit samenstel van feiten en omstandigheden voldoende voor het oordeel dat hier geen boete had mogen worden opgelegd.²⁷

Er wordt net als in bovenstaande zaak wel vaker een beroep gedaan op verminderde verwijtbaarheid als er sprake is van een overeenkomst van opdracht zoals bijv. onderaanneming en de onderaannemer zonder medeweten van de hoofdaannemer illegale vreemdelingen heeft ingeschakeld. Een beroep van de hoofdaannemer op verminderde verwijtbaarheid faalt in elk geval als uit de aannemingsovereenkomst blijkt dat tussen hoofdaannemer en onderaannemer een prijs is afgesproken die niet als marktconform geldt. Bij de hoofdaannemer moet dan toch een lampje gaan branden.²⁸ Een beroep op verminderde verwijtbaarheid kan echter wel slagen als er duidelijke afspraken zijn gemaakt tussen opdrachtgever en opdrachtnemer over het inschakelen van derden. Zo kan de boete worden gematigd omdat de opdrachtgever in zijn overeenkomst met de opdrachtnemer uitdrukkelijk heeft opgenomen dat de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht slechts gebruik mag maken van personeel dat hem door derden ter beschikking is gesteld indien hij daarvoor schriftelijke toestemming heeft gekregen van de opdrachtgever.²⁹ Onvoldoende is echter als tussen aannemer en onderaannemer is afgesproken dat laatstgenoemde geen vreemdelingen mag inschakelen, maar de hoofdaannemer verzuimd heeft op te nemen dat de onderaannemer ook geen vreemdelingen via de onderonderaannemer mag inschakelen. Het verbod beperken tot de onderaannemer is dus niet genoeg.³⁰ Ook als de opdrachtgever de opdrachtnemer er echter enkel op wijst dat opdrachtnemer geen gebruik mag maken van illegalen en er geen controle of sanctie wordt bedongen door de opdrachtgever, is dat onvoldoende,³¹ tenzij door de opdrachtgever zelf regelmatig op de werkplek wordt gecontroleerd of er vreemdelingen aan het werk zijn.³² Men kan echter niet in zijn algemeenheid betogen dat het niet te voorkomen is dat vreemdelingen zich op het werkterrein begeven om buiten medeweten van de werkgever om, daar arbeid te verrichten.³³

Er is in het algemeen geen sprake van verminderde verwijtbaarheid als men stelt dat overtreding van de Wav wel moet plaatsvinden omdat er anders bedrijfsmatige of andersoortige problemen zullen plaatsvinden.³⁴ Zeker niet als het gaat om een jaarlijks terugkerende piekperiode in het bedrijf en de werkgever een beroep kan doen op de calamiteitenregeling die voor bepaalde gevallen geldt.³⁵

Verminderde verwijtbaarheid kan ook worden aangenomen als een en ander te verwijten is aan UWV of IND. Hierbij dient wel aangetekend te worden dat de Afdeling heeft gezegd dat betrokkene niet mag vertrouwen op de Inspectie SZW of het UWV als er weliswaar contact met deze instanties is geweest, maar de instanties niet expliciet hebben verklaard dat het handelen van betrokkene conform de Wav was.³⁶ Verminderde verwijtbaarheid wordt echter niet aangenomen als de werkgever vertrouwt op informatie van instanties die niet bevoegd zijn om te beslissen over werk- of verblijfsvergunningen. Als een uitzendbureau tegen de inlener zegt dat geen tewerkstellingsvergunning vereist is, terwijl naderhand blijkt dat dit wel nodig was, wordt de werkgever volledig beboet. De inlener heeft namelijk een eigen onderzoeksplicht.³⁷

C.5.1.2: De omstandigheden

Een boete kan gematigd worden indien bijzondere omstandigheden daartoe nopen. Ook hier gaat het om het samenstel van feiten en omstandigheden. Deze zijn onder te verdelen in diverse categorieën.

Omstandigheden als goede trouw van de werkgever en het (zoveel mogelijk trachten te) handelen van de werkgever volgens de regels leiden doorgaans niet tot matiging.³⁸ Ook geen reden voor matiging is het argument dat de werkgever conform de regels belasting en sociale premies heeft afgedragen, dat laat namelijk de plicht tot naleving van de Wav onverlet.³⁹

De omstandigheid dat men zich als werkgever heeft ingespannen om op de hoogte te geraken van de geldende regelgeving kan reden zijn voor matiging.

Omstandigheden met betrekking tot de werkzaamheden leiden niet tot matiging als de werkgever betoogt dat de werkzaamheden slechts van korte duur waren.⁴⁰ Ook niet relevant is dat er onvoldoende personeel voorhanden is op het moment dat dit voor een goede bedrijfsvoering noodzakelijk is.⁴¹ In een zaak werd de boete gematigd omdat de Inspectie SZW de regels wel erg rigide had toegepast. Het ging daar om een vreemdeling die een vriend hielp met ramen zemen omdat de echtgenote van die vriend op dat moment ziek was.⁴² Dit geval kan worden gekenschetst als eenmalige kortstondige hulp waar geen vergoeding tegenover stond, vergelijk C.6.1.1.

Financiële omstandigheden kunnen soms wel en soms niet tot matiging leiden. Het feit dat de werkgever geen financieel voordeel heeft gehad door boven het minimumloon te betalen, leidt niet tot matiging.⁴³ De omstandigheid dat de boete vele malen hoger is dan de gemaakte winst in een bepaald jaar is evenmin reden voor matiging. Dit speelde in een zaak waar de opgelegde boete twintig keer hoger was dan de winst en de winst slechts enkele honderden euro’s in dat jaar betrof.⁴⁴ Daarbij wordt ook vaak in aanmerking genomen dat de werkgever in aanmerking kan komen voor een betalingsregeling.⁴⁵ Ook de regering is van mening dat er niet snel sprake kan zijn van strijd met het evenredigheidsbeginsel als er aan kleine werkgevers hoge boetes worden opgelegd.⁴⁶ Een financiële omstandigheid die wel tot matiging kan leiden is dat een boete-oplegging tot een faillissement kan leiden.⁴⁷ De financieel slechte situatie moet ook met de nodige financiële gegevens kunnen worden gestaafd, zoals bijvoorbeeld de meeste recente jaarrekeningen.⁴⁸ Als men slechts enkele bankafschriften overlegt, een brief van de bank en een formulier van de Belastingdienst waarop alleen een bedrag staat dat door de werkgever zelf is geschat is dat onvoldoende.⁴⁹ Als jaarcijfers worden overgelegd, moeten die zijn vastgesteld door een accountant.⁵⁰

We hebben bij de bespreking van de mate van verwijtbaarheid gezien dat de boete soms kan worden gematigd als een opdrachtnemer illegale vreemdelingen inschakelt zonder medeweten van de opdrachtgever. De boete kan in een dergelijk geval ook worden gematigd op grond van de specifieke omstandigheden. In een groothandel in bakkerijproducten werden de producten met vrachtwagens vervoerd naar afnemers. Er was een duidelijk beleid binnen de onderneming dat alleen eigen werknemers op de vrachtwagens mochten rijden. Een van de werknemers had echter op een route de vreemdeling in een café ontmoet en hem ingeschakeld om hem te helpen met het inladen van de vrachtwagen. De werknemer die de vreemdeling had ingeschakeld verklaarde dat hij geheel op eigen initiatief had gehandeld en de vreemdeling verklaarde dat hij de werkgever in het geheel niet kende.⁵¹ In een andere zaak ging het om een bedrijf dat sinds jaar en dag gebruikmaakte van de diensten van een glazenwassersbedrijf waarbij op een dag een vreemdeling werd aangetroffen. Het bedrijf was beboetbaar omdat het had verzuimd om te controleren of de werkzaamheden alleen door het glazenwassersbedrijf werden verricht en ook geen aanvullende afspraken had gemaakt omtrent de inzet van derden. Maar gelet op de langdurige relatie tussen het bedrijf en het glazenwassersbedrijf, de aard van de werkzaamheden, de onregelmatige tijden waarop het werk werd uitgevoerd en het feit dat het werk als regel alleen door het glazenwassersbedrijf dan wel diens vader werd verricht waren voor de Afdeling redenen om de boete met 50% te matigen.⁵²

C.5.2: Het motiveringsbeginsel

De Awb, noch de Wav bevat specifieke regels omtrent de bewijsvergaring. Maar uit artikel 3:46 Awb volgt wel dat een besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. Deze eis bevat onder meer de eis van een juiste feitelijke grondslag. Het bestuursorgaan zal de rechter van de juistheid van de aan de boetebeschikking gestelde feiten moeten overtuigen. Dat volgt uit het gegeven dat in het Nederlandse bestuursproces in beginsel de materiële waarheid centraal staat.⁵³ Zie jurisprudentie onder D.4.

C.5.3: Het vertrouwensbeginsel

Een andere abbb is het vertrouwensbeginsel. Dat beroep faalt in elk geval als de werkgever aanvoert dat de Inspectie SZW de aangetroffen vreemdelingen niet heeft aangezegd hun werkzaamheden te staken omdat zij nog nader onderzoek diende te verrichten naar de vraag of de vreemdelingen wel zonder tewerkstellingsvergunning mochten werken.⁵⁴ Er is ook geen schending van het vertrouwensbeginsel als de Inspectie SZW al een tijdje weet heeft van de overtreding van de Wav, maar niet meteen een boete oplegt.⁵⁵

C.5.4: Het zorgvuldigheidsbeginsel

In het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel dient er onderzoek te worden gedaan naar alle gestelde en gestaafde feiten en omstandigheden.⁵⁶ Als een werkgever veel moeite heeft gedaan om volgens de regels te handelen, maar daar niet geheel in is geslaagd kan er sprake zijn van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel als geen rekening gehouden wordt met alle inspanningen die de werkgever daartoe heeft verricht.⁵⁷ Er is geen sprake van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel als slechts een deel van de vreemdelingen die ter plekke wordt aangetroffen, wordt gehoord.⁵⁸ Er is ook geen strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel als de Inspectie SZW niet zelf de beboetbare feiten heeft geconstateerd, maar is afgegaan op een proces-verbaal van de politie,⁵⁹ of als de Inspectie SZW afgaat op het rapport van de Vreemdelingenpolitie waaruit blijkt dat het een vreemdeling betreft, zelfs als dat rapport van de Vreemdelingenpolitie niet bij het boeterapport van de Inspectie SZW is gevoegd.⁶⁰ Als de Inspectie SZW echter de enige is die bij de werkgever is geweest, zal ze wel zelf de beboetbare feiten moeten constateren.⁶¹

C.5.5: Het fair play-beginsel

Soms wordt ook een beroep gedaan op het fair play-beginsel, waarvan overigens niet geheel duidelijk is of het een aparte abbb is, of opgaat in het verbod van willekeur. Strijd met het fair play-beginsel was aanwezig in een zaak waarbij de Inspectie SZW het proces-verbaal waarin zij verslag deed van haar waarnemingen, pas voor het eerst in beroep bij de bestuursrechter overlegde. De werkgever had daardoor volgens het door de Afdeling onderschreven oordeel van de rechtbank onvoldoende mogelijkheden gekregen om verweer te voeren.⁶²

Fair play speelt ook bij repeterende boetes die worden opgelegd voor hetzelfde feitencomplex. Van de overheid mag in haar contact met de burger worden verwacht dat zij hem van een eerste controle op de hoogte stelt, alvorens een tweede controle te verrichten en ten aanzien van beide controles boetes op te leggen. De Afdeling stelt de tweede boete wegens strijd met het fair play beginsel op nihil.⁶³

C.5.6: Het gelijkheidsbeginsel

Soms wordt betoogd dat als de ene werkgever in de keten geen boete krijgt opgelegd en de andere wel, dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Dit was bijv. het geval bij een B.V. die een klus uitbesteedde aan een onderaannemer, die op haar beurt de klus uitbesteedde aan een v.o.f. welke laatste gebruikmaakte van een illegale werknemer. De v.o.f. had geen boete gekregen, de B.V. wel. Toch vond de Raad van State dit niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.⁶⁴ Waarom legde hij echter niet uit.

Verder spelen een aantal beginselen uit het strafrecht eveneens een rol, zoals de undue delay, de onschuldpresumptie, het ondervragingsrecht, het lex mitor beginsel en het ne bis in idem beginsel. Deze zullen worden besproken bij de relevante bepalingen met betrekking tot de boete in de Awb.

C.5.7: Onrechtmatig verkregen bewijs

In zijn algemeenheid dient hierover gezegd te worden dat er in het bestuursrecht afgeweken wordt van de strikte toetsingsmaatstaf voor bewijsmateriaal die er in het strafrecht wordt gehanteerd. Gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal is alleen dan niet toegestaan als zij is verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal is in elk geval geen sprake als de Inspectie SZW de deur van een stal opent, daar een vreemdeling aantreft en die vreemdeling vervolgens naar buiten roept om buiten met hem te praten. De beboete werkgever stelde namelijk dat dit in strijd was met de veterinaire wetgeving.⁶⁵

Wet van 2 december 2004. Stb. 2004, 705.

C.W. Olde Olthof, De bestuurlijke boete in de Wet Arbeid Vreemdelingen, a.w., p. 719.

Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 2 (MvT). Zie ook Kamerstukken II 2009/10, 17 050 en 29 523, nr. 369, p. 2.

A.P. Klap en T. de Lange, Marktordening via het werkgeversbegrip van de Wet Arbeid Vreemdelingen, a.w., p.

390.

Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 6 (MvT)

J. van Drongelen en A.D.M. van Rijs, ‘De bestuurlijke handhaving van de Wet Arbeid Vreemdelingen’,

Arbeid Integraal, p. 165.

C.W. Olde Olthof, De bestuurlijke boete in de Wet Arbeid Vreemdelingen, a.w., p. 720.

Bijlage 2.

ABRvS 13 augustus 2008, nr. 200801000/1; AB 2009/109, m.nt. Jansen, «JV» 2008/367.

Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 123.

Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 7 (MvT)

Artikel 6:16 Awb.

Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 8 (MvT).

Artikel 4:94 lid 1 Awb. Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 135. Zie ook ABRvS (vz.) 7 maart 2008, 200801000/2; ECLI:NL:RVS:2008:BC6399.

Zie voor een ingewilligde voorlopige voorziening: ABRvS (vz.) 22 december 2008, 200708008/3; ECLI:NL:RVS:2008:BG8602.

ABRvS 24 februari 2010, 200904901/1/V6; ECLI:NL:RVS:2010:BL5385

Kamerstukken II 2003/04, 29 523, nr. 3, p. 16 (MvT). Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 126 en 134.

Artikel 4:102 lid 1 Awb.

HR 20 december 1989, BNB 1990/102; CBb 27 april 1990, AB 1990/508; ABRS 4 juni 1996, «JB» 1996/172, CRvB 11 maart 1992, AB 1992/462.

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 141.

Rb. Roermond 27 februari 2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BC6046.

ABRvS 6 februari 2008, 200703933/1; ECLI:NLRVS:2008:BC3645, AB 2008/103, m.nt. Jansen.

ABRvS 23 april 2008, 200705716; ECLI:NL:RVS:2008:BD0317, «JV» 2008/232; zie voor de vervolguitspraak ABRvS 2 februari 2011, 201007719/1/V6 (www.raadvanstate.nl).

ABRvS 23 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD0327.

ABRvS 28 april 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM2645. Dat een eerdere boete, ondanks dat sprake is van eenmalige arbeid van korte duur en beperkte omvang in ruil voor een kleine wederdienst, wél in het nadeel van de werkgever kan uitpakken blijkt uit ABRvS 17 november 2010, nr. 201005717/1/V6 (www.raadvanstate.nl).

ABRvS 15 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI1111.

ABRvS 23 september 2009, 200806141/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BJ8319; AB 2009/401, m.nt. Jansen; zie ook diens noot in AB 2010/183, punt 6.

ABRvS 26 maart 2008, 200705219/1, ECLI:NL:RVS:2008:BC7652.

ABRvS 17 september 2008, 200702733/1, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955. Zie ABRvS 18 mei 2011, 201010449/1/V6 (www.raadvanstate.nl), waar een dergelijke schriftelijke afspraak niet was gemaakt en de boete dus niet werd gematigd. In deze uitspraak wordt voorts overwogen dat de minister in de grote omvang van het projectgebied, het grote aantal werknemers, de korte duur van de arbeid, de omstandigheid dat het project buiten wordt uitgevoerd en de opdrachtgever over onvoldoende personeel beschikt om alle werknemers te controleren, terecht geen grond aanwezig heeft geacht om de boete te matigen wegens een verminderde mate van verwijtbaarheid.

ABRvS 30 december 2009, 200900487/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BK7999.

ABRvS 10 september 2008, 200802369/1, ECLI:NL:RVS:2008:BF0302.

ABRvS 17 juni 2009, 200806540/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BI8490; «JV» 2009/323. Zie ook ABRvS 24 juni 2009, 200806661/1/V6,ECLI:NL:RVS:2009:BI9708, ABRvS 20 januari 2010, 200807536/1/V6, «JV» 2010/126 en ABRvS 29 juli 2009, 200807954/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4139 voor een soortgelijk geval. Zie verder ABRvS 19 november 2008, 200800734/1, ECLI:NL:RVS:2008:BG4737.

ABRvS 3 juni 2009, 200805758/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009: BI6098.

ABRvS 20 augustus 2008; 200708634, ECLI:NL:RVS:2008:BE8817, AB 2009/108, m.nt. Jansen, waar het ging om het niet op tijd kunnen oogsten van de sla. Zie ook ABRvS 1 juli 2009, 200807834/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BJ1146.

ABRvS 1 juli 2009, 200807834/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BJ1146. In dit geval ging het om een calamiteitenregeling in het bloembollenbedrijf.

ABRvS 3 maart 2010, 200905308/1/V6, ECLI:NL:RVS:2010:BL6253.

ABRvS 21 januari 2009, 200803584/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BH0454.

ABRvS 5 maart 2008, 200704574/1, ECLI:NL:RVS:2008:BC5795.

ABRvS 10 oktober 2007, 200701600/1, ECLI:NL:RVS:2007:BB5237, «JV» 2007/506.

ABRvS 5 maart 2008, 200705068/1, ECLI:NL:RVS:2008:BC5810.

ABRvS 24 oktober 2007, 200702308/1, ECLI:NL:RVS:2007:BB6299, AB 2009/107, «JV» 2007/541.

ABRvS 3 maart 2010, 200904741/1/V6, ECLI:NL:RVS:2010:BL6243, AB 2010/161, m.nt. Jansen.

ABRvS 5 maart 2008, 200705068/1, ECLI:NL:RVS:2008:BC5810.

ABRvS 1 april 2009, 200803800/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BH9219.

ABRvS 9 januari 2008, 200702867/1, ECLI:NL:RVS:2008:BC1532. Zie ook ABRvS (vz.) 17 november 2008, 200805054/2, ECLI:NL:RVS:2008:BG5304, «JV» 2009/21: bij het treffen van een betalingsregeling neemt de minister de belastingvrije voet in acht.

Kamerstukken II 2008/09, Aanhangsel van de handelingen, nr. 1703.

Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 141 waar door de regering ook wordt verwezen naar artikel 24 Sr.

ABRvS 6 februari 2008, 200703131/1, ECLI:NL:RVS:2008:BC3642 en ABRvS 23 april 2008, 200705885/1, ECLI:NL:RVS:2008:BD0367. Zie ook ABRvS 1 april 2009, 200803800/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BH9219 en ABRvS (vz.) 14 april 2009, 200808965/2/V6 (raadvanstate.nl).

ABRvS 10 september 2008, 200802517/1, ECLI:NL:RVS:2008:BF0330, AB 2009/132, m.nt. Jansen.

Rb. ’s-Hertogenbosch, 3 september 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BJ9180; ABRvS (vz.) 12 september 2011, 201106421/2/V6 (www.raadvanstate.nl).

ABRvS 2 april 2008, 200705675/1, ECLI:NBL:RVS:2008:BC8519, «JV» 2008/205. Zie voor het vervolg ABRvS 10 februari 2010, 200902372/1/V6 (www.raadvanstate.nl).

ABRvS 20 januari 2010, 200902992/1/V6, ECLI:NL:RVS:2010:BK9944, «JV» 2010/125.

Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 131.

ABRvS 26 september 2007, 200701836/1, ECLI:NL:RVS:2007:BB4355. Zie ook ABRvS 22 juli 2009, 200807873/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BJ3433.

ABRvS 10 oktober 2007; «JV» 2007/506; ABRvS 24 maart 2010, 200902231/1/V6, ECLI:NL:RVS:2010:BL8742.

ABRvS 23 april 2008, 200703367/1, ECLI:NL:RVS:2008:BD0352, «JV» 2008/248, m.nt. Tjebbes

ABRvS 2 april 2008, 200704321/1, ECLI:NL:RVS:2008:BC8497, AB 2009/110, m.nt. Jansen.

Rb. Den Haag, 6 augustus 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BE9111.

ABRvS 24 december 2008, 200803832/1, ECLI:NL:RVS:2008:BG8306, «JV» 2009/145, m.nt. A.M.L. Jansen.

ABRvS 31 maart 2010, 200904639/1/V6, ECLI:NL:RVS:2010:BL9636.

ABRvS 24 december 2008, 200804079/1, ECLI:NL:RVS:2008:BG8307, AB 2009/117, m.nt. Jansen, «JV» 2009/94.

ABRvS 10 september 2008, 200801570/1, ECLI:NL:RVS:2008:BF0332, AB 2009/144, m.nt. Jansen.

ABRvS 2 juli 2008, 200707943/1; «JB» 2008/182, «JV» 2008/311; ABRvs 17 december 2008, 200802851/1; «JV» 2009/89; ABRvS 10 maart 2010, 200903141/1/V6 (www.raadvanstate.nl).

Raad van State 29 juli 2009, 200807954/1/V6, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4139.

Rb. Roermond 17 juni 2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BD5001.

D: Jurisprudentie uitgebreid

D.1: Ernst van de overtreding

ABRvS 10 augustus 2011, nr. 201102634/1/V6, AB 2011/262 (m.nt. Janssen), «JV» 2011/392;

Standaardoverwegingen: het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2 lid 1 Wav om de aanwending van een bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d lid 3 Wav heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Deze beleidsregels zijn door de Afdeling als zodanig niet onredelijk bevonden (zie onder meer de uitspraak van 23 juni 2010 in zaak nr. 200908558/1/V6; www.raadvanstate.nl). Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie. Matiging met 75%: Dat A. eerst na aanvang van de stage van de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning heeft aangevraagd en, in afwachting van de verlening daarvan, de stage heeft laten voortzetten, laat onverlet dat sprake is van een samenstel van feiten en omstandigheden waarin de minister op grond van het evenredigheidsbeginsel aanleiding had behoren te zien om de opgelegde boete in dit geval te matigen. Hierbij is van belang dat A. direct nadat hij wist dat de vreemdeling de Senegalese nationaliteit heeft bij diverse instanties heeft getracht te achterhalen aan welke wettelijke vereisten haar verblijf en stage moesten voldoen, hetgeen de minister niet betwist. Tevens is van belang dat volgens de stageovereenkomst de stagiair geen loon ontving en geen arbeidscontract had met de stageverschaffende organisatie, de stage gericht was op de beroepsmatige ontwikkeling van de vreemdeling en hieruit niet van enig commercieel belang van A. blijkt. Voorts is van belang dat, zoals ook de minister ter zitting naar voren heeft gebracht, de aanvraag om een tewerkstellingsvergunning die A. voor de vreemdeling diende te doen, volgens paragraaf 22 van de Uitvoeringsregels zonder toepassing van artikel 8 lid 1 aanhef en onder a, b en d Wav moest worden beoordeeld en dat op 24 april 2009 aan A. voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is verleend. Tevens is van belang dat de minister niet heeft betwist dat indien A. tijdig een tewerkstellingsvergunning voor de vreemdeling had aangevraagd, deze voor aanvang van de stage zou zijn verleend. Ten slotte is van belang dat A. pas na de aankomst van de vreemdeling in Nederland op de hoogte is geraakt van haar Senegalese nationaliteit en er voor hem, gelet op de omstandigheid dat de eerdere door hetzelfde Franse instituut naar hem gezonden stagiairs steeds de Franse nationaliteit hadden, geen aanleiding bestond om voorafgaand aan de stage verder onderzoek naar de nationaliteit van de vreemdeling te doen. Deze feiten en omstandigheden doen zodanig afbreuk aan de ernst van de overtreding, in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, dat matiging van de boete passend en geboden is. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor is overwogen, acht de Afdeling met de rechtbank een matiging van de boete met 75% gerechtvaardigd.

ABRvS 4 april 2012, 200901322/1/V6 (www.raadvanstate.nl);

Nieuw beleid; matiging 50%. A. heeft in beroep aangevoerd dat de boete dient te worden gematigd, omdat een tewerkstellingsvergunning was aangevraagd en deze ook is verkregen. De minister heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat, gezien het nieuwe beleid dat hij thans hanteert, aanleiding bestaat om de boete met 50% te matigen. Daartoe is redengevend dat de tewerkstellingsvergunning is aangevraagd voordat de controle plaatsvond en kort daarna is afgegeven.

D.2: Verwijtbaarheid

ABRvS 2 september 2009, 200808051/1/V6, AB 2009/391, m.nt. Jansen;

AVAS met betrekking tot de ten aanzien van A. begane overtreding van artikel 5 lid 1 Wav acht de Afdeling van belang dat in het boeterapport ten aanzien van de door deze vreemdeling gebruikte identiteitskaart slechts is vermeld dat deze vervalst was. Weliswaar is deze conclusie volgens het boeterapport bevestigd door het Nationaal Bureau Documenten (NBD), maar noch uit het boeterapport noch uit enig ander stuk blijkt dat is vastgesteld dat de identiteitskaart van A. zodanige beschadigingen vertoonde, dat [de werkgever] redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het om een vervalsing ging. Daardoor is de mate van verwijtbaarheid niet vast te stellen. Dat leidt tot het oordeel dat de boete tot nihil gematigd moet worden.

D.3: Financiële omstandigheden

ABRvS 11 maart 2009, 200804283/1; «JB» 2009/126, «JV» 2009/181;

Matiging 85%. De verwijzing van de minister naar de jurisprudentie van de Afdeling, voor zover daarin is overwogen dat de in de desbetreffende zaken aangevoerde financiële omstandigheden geen reden voor matiging vormden, kan er niet aan afdoen dat de minister de aangevoerde feiten en omstandigheden in het individuele geval dient te beoordelen. A. heeft zijn financiële positie met financiële gegevens en bescheiden gestaafd. De minister heeft de juistheid van deze gegevens en bescheiden niet bestreden en heeft evenmin betwist dat A.'s financiële situatie slecht is. In het bijzonder is daarbij van belang dat de minister niet heeft bestreden dat A. een jaarinkomen heeft van omgerekend ongeveer € 3.000,00 en de opgelegde boete van € 38.500,00 meer dan het tienvoudige daarvan is. In deze situatie dient de minister uiteen te zetten waarom de omstandigheden zoals gebleken in dit individuele geval niet bijzonder zijn in de hiervoor vermelde zin. Nu de minister zowel in zijn hoger beroepschrift als ter zitting heeft volstaan met een algemene verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling en de achtergrond en geschiedenis van de totstandkoming van de beleidsregels en met de enkele stelling dat de voorliggende omstandigheden niet bijzonder zijn en hij voorts geen specifieke klacht heeft geformuleerd tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde matigingsfactor [85%], biedt zijn betoog dat de voorzieningenrechter ten onrechte de opgelegde boete heeft gematigd, zoals deze heeft gedaan, reeds hierom onvoldoende grond voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.

D.4: Bewijslast

ABRvS 24 december 2008, 200804079/1; AB 2009/117, m.nt. Jansen, «JV» 2009/94;

zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 15 februari 2001 in zaak nr. 200001817/01; AB 2001/194), dienen juist omdat een boete als hier bedoeld een punitieve sanctie betreft, aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit strenge eisen te worden gesteld. Vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 16 januari 2007 in zaak nr. 200608940/1; AB 2007/68) is voorts dat de minister in beginsel mag uitgaan van de juistheid van een op ambtseed dan wel ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. Dat geldt evenzeer voor de rechter, tenzij de wederpartij tegenbewijs heeft geleverd dat noopt tot afwijking van dit uitgangspunt. Gezien hetgeen ter zitting bij de Afdeling is komen vast te staan, heeft de rechtbank immers terecht geconstateerd dat [de inspecteur van de Inspectie SZW] niet door de opening van de buitendeur heeft kunnen zien dat de vreemdeling in het magazijn bezig was om iets te bereiden in een gereedstaande wok en heeft zij hieraan terecht de conclusie verbonden dat het boeterapport onvoldoende bewijs vormt voor het standpunt van de minister dat de vreemdeling voor [het restaurant] heeft gewerkt, zodat daarmee de grondslag aan de gestelde overtreding is komen te ontvallen.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Wet arbeid vreemdelingen artikel 18.

F: Literatuurverwijzing

Drongelen, J. en A.D.M. van Rijs, ‘De bestuurlijke handhaving van de Wet arbeid vreemdelingen’, Arbeid Integraal, p. 165-176.
Klap, A.P. en T. de Lange, ‘Marktordening via het werkgeversbegrip van de Wet arbeid vreemdelingen, SMA 2008, p. 390.
Olde Olthof, C.W., ‘De bestuurlijke boete in de Wet arbeid vreemdelingen’, «JNVR» 2007, 176, p. 715.

Verder lezen