Commentaar op Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid art. 1 (Arbeidsrechtartikelsgewijs)

A: Inleiding

De Wet Arbeidsvoorwaarden Grensoverschrijdende Arbeid (WAGA) is de implementatie van Richtlijn 71/96/EG, ook wel Detacheringsrichtlijn genoemd, die bepaalt dat een aantal soorten arbeidsvoorwaarden dwingend van toepassing is als een werknemer in een lidstaat wordt gedetacheerd vanuit een andere lidstaat. Artikel 1 WAGA bepaalt dat op werknemers die tijdelijk in Nederland werken en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan Nederlands recht een aantal bepalingen van titel 10 Boek 7 BW van toepassing is.

B: Wetstechnische informatie

Voor de wetstechnische informatie verwijzen wij u naar de historische informatie bij Artikel 1.

C: Kernproblematiek

Artikel 1 WAGA bepaalt dat op werknemers die tijdelijk in Nederland werken en wier arbeidsovereenkomst wordt beheerst door ander recht dan Nederlands recht de artikelen 7:634 tot en met 7:642 BW, 7:645 BW, 7:646 BW, 7:647 BW, 7:648 BW, 7:658 BW en 7:670 lid 2 BW van toepassing zijn. Wat meteen opvalt is dat deze lijst van artikelen niet helemaal de lijst van artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn dekt. Uit de parlementaire behandeling van de WAGA blijkt dat de werknemers van artikel 1 WAGA ook een beroep kunnen doen op de WMM, de Atw, de Arbo-wet, de Wet Waadi en de AWGB. De regering achtte het niet nodig deze wetten ook nog eens in artikel 1 WAGA te noemen omdat dit al zou voortvloeien uit artikel 9 Rome I (toen nog artikel 7 EVO-Verdrag).¹ Opvallend is verder dat artikel 1 WAGA ook bepaalt dat buitenlandse werknemers een beroep kunnen doen op artikel 7:658 BW, terwijl deze soort bepaling (aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten) niet wordt genoemd in de lijst van artikel 3 lid 1 van de Detacheringsrichtlijn. In die zin is de WAGA dus een uitbreiding van de Detacheringsrichtlijn. De richtlijn noemt weliswaar dat de bepalingen van het werkland met betrekking tot veiligheid op het werk gelden, maar dat is iets anders dan de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW.

Ook de personele werkingssfeer van artikel 1 WAGA is uitgebreider dan die van de Detacheringsrichtlijn. Niet alleen werknemers uit andere EU lidstaten kunnen namelijk een beroep doen op artikel 1, maar ook werknemers van buiten de EU.

Verder staat in artikel 1 WAGA niet de eis dat de werknemers een gewoonlijk werkland moeten hebben. Dus ook werknemers zonder gewoonlijk werkland kunnen, als zij in Nederland werken, via artikel 1 WAGA een beroep doen op de daarin genoemde bepalingen van het BW.² Nu zal het na de arresten Koelzsch en Voogsgeerd, die door het Hof van Justitie EU zijn gewezen in het kader van artikel 8 Rome I, niet meer zo snel voorkomen dat werknemers geen gewoonlijk werkland hebben, maar desalniettemin is de WAGA op dit punt dus ook ruimer dan de Detacheringsrichtlijn. Wel moet het altijd gaan om arbeid die tijdelijk in Nederland wordt verricht. Wat tijdelijk is, wordt echter niet gedefinieerd. Dat is ook niet het geval in de Detacheringsrichtlijn. Zie voor dit begrip ook Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs artikel 1 Detacheringsrichtlijn en Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs artikel 8 Rome I.

Overigens kan dit veranderen in de toekomst. Op 8 maart 2016 heeft de Europese Commissie een voorstel ingediend tot wijziging van de Detacheringsrichtlijn (COM(2016)128 def.). Daarin wordt een nieuw artikel 2bis voorgesteld, luidend:

1. Wanneer de verwachte of daadwerkelijke duur van de terbeschikkingstelling meer dan 24 maanden bedraagt, wordt de lidstaat op het grondgebied waarvan een werknemer ter beschikking is gesteld geacht het land te zijn waarin hij of zij het werk gewoonlijk uitvoert.
2. Voor de toepassing van lid 1 moet, wanneer ter beschikking gestelde werknemers op dezelfde plaats en voor hetzelfde werk worden vervangen, rekening worden gehouden met de totale duur van de terbeschikkingstelling van de betrokken werknemers voor zover het werknemers betreft die daadwerkelijk ten minste voor zes maanden ter beschikking worden gesteld.

Indien deze wijziging in de Detacheringsrichtlijn wordt aangebracht kan het zijn dat ook in de WAGA een tijdsafbakening wordt gegeven. Het idee achter de 24-maandenperiode in het voorstel is immers dat de werknemer na die periode een beroep kan doen op alle dwingende bepalingen van het gastland. En dat is doorgaans meer dan de harde kern van de Detacheringsrichtlijn noemt. De wijziging zal dus meer bescherming gaan bieden aan gedetacheerde werknemers. Het lijkt me dat de WAGA dan ook op dit punt aangepast zal moeten worden. Artikel 1 WAGA bepaalt ook dat het moet gaan om werknemers. De Detacheringsrichtlijn geeft in artikel 2 lid 2 aan dat het begrip ‘werknemer’ bepaald wordt door het recht van het tijdelijke werkland. Met betrekking tot een buitenlandse werknemer die in Nederland werkt en een beroep wil doen op artikel 1 WAGA zal dus het Nederlands recht moeten worden toegepast om te bepalen of het een werknemer of (bijvoorbeeld) een zelfstandige betreft. Uitzendkrachten vallen in ieder geval wel onder het begrip werknemer van artikel 1 WAGA³.

Er staat niet in de WAGA dat het moet gaan om werknemers die gedetacheerd zijn in de zin van de Detacheringsrichtlijn. De vraag is dan ook of een Duitse werknemer met een Duitse werkgever, die als handelsagent bijvoorbeeld een maand in Nederland werkt om hier , zonder dat hij is gedetacheerd in de zin van de richtlijn, een beroep kan doen op artikel 1 WAGA. Hij is immers werknemer die tijdelijk in Nederland werkt en zijn arbeidsovereenkomst wordt beheerst door buitenlands recht. Aangezien de WAGA een implementatie is van de Detacheringsrichtlijn mag men ervan uitgaan dat zij alleen ziet op de detacheringssituaties die de richtlijn noemt. Er moet in elk geval altijd een ‘begunstigde' partij/onderneming/opdrachtgever in het tijdelijke werkland aan te wijzen zijn.⁴

In de Detacheringsrichtlijn worden voor kortdurende detacheringen (korter dan acht dagen of korter dan een maand) enkele uitzonderingen toegestaan wat betaling van het wettelijke minimumloon en het minimum aantal betaalde vakantiedagen per jaar betreft. Dergelijke uitzonderingsmogelijkheden ontbreken in de WAGA.⁵ De regering achtte dit in strijd met het Nederlandse systeem.⁶

Momenteel is er een wetsvoorstel aanhangig om schijnconstructies tegen te gaan. Het betreft Sinds 1 juli 2015 geldt de Wet Aanpak Schijnconstructies (WAS).⁷ De regering is van mening dat met name door de toetreding van de nieuwe midden- en Oost-Europese lidstaten tot de EU, de arbeidsvoorwaarden steeds meer onder druk zijn komen te staan in Nederland omdat sommige werkgevers gebruik maken van goedkope arbeidskrachten waarbij soms onder het wettelijk minimumloon wordt betaald. Op grond van de Detacheringsrichtlijn en de WAGA zou dat niet mogelijk moeten zijn, maar de praktijk laat zien dat dit toch nog te vaak gebeurt. Met het voorstel voor Sinds de WAS wordtis het voor de werknemer beter mogelijk om het loon waar hij recht op heeft, ook daadwerkelijk te ontvangen. In het voorstel art. 7:616a e.v. BW wordt onder meer een ketenaansprakelijkheid geïntroduceerd, waarbij de werknemer meerdere opdrachtgevers in de keten van aannemers en onderaannemers kan aanspreken op betaling van het minimumloon. Ook zal is het voor buitenlandse werknemers inzichtelijker geworden gemaakt wat precies tot het minimumloon behoort, zodat wordt voorkomen dat allerlei onkosten worden verrekend hiermee worden, hetgeen in de praktijk nogal eens gebeurt.

D: Jurisprudentie uitgebreid

de regeling terzake van roostervrije uren maakt geen deel uit van de maximale arbeidstijden en minimale rusttijden. Vakantietoeslag behoort tot het minimumloon, evenals de toeslag voor afwijkende werktijden.

E: Jurisprudentie nieuw

Meest recente jurisprudentie over Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid artikel 1.

F: Literatuurverwijzing

• Franssen, E.J.A., ‘De zaak Mooy: een mooie gelegenheid voor een beschouwing over grensoverschrijdende arbeid’, Arbeidsrecht januari 2012.
• Houwerzijl, M.S., De Detacheringsrichtlijn. Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Deventer: Kluwer 2005.
• Lent, C.M.E.P. van, Internationale intraconcern mobiliteit, Deventer: Kluwer 2000.