Commentaar op Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen art. 35 (Gezondheidsrecht)

C.1.1: Klacht over schending artikel 5 EVRM zonder schadevergoedingsverzoek

Uit jurisprudentie van het Europese Hof heeft de Hoge Raad afgeleid dat het in artikel 5 lid 4 EVRM neergelegde recht voor een ieder aan wie door 'arrestatie of detentie' zijn vrijheid is ontnomen om spoedig de rechter te laten beslissen over de rechtmatigheid daarvan, voortvloeit dat als een rechtsmiddel ter zake van een vrijheidsbenemende maatregel is ingesteld, over de betreffende (vrijheidsbenemende) beslissing steeds moet kunnen worden geklaagd; betrokkene behoeft om ontvankelijk te zijn niet te stellen dat het hem te doen is om een schadevergoeding, laat staan dat hij aannemelijk moet maken dat hij daadwerkelijk relevante schade heeft geleden. Zo overwoog de Hoge Raad in 2011 in een kinderbeschermingszaak:⁴ “Aangenomen moet worden dat aan degene die een rechtsmiddel instelt tegen een tijdelijke maatregel als gevolg waarvan hem zijn vrijheid is ontnomen, zijn procesbelang niet behoort te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor die maatregel gold inmiddels is verstreken. Dat belang zal hem ook niet mogen worden ontzegd op de grond dat hij niet heeft aangevoerd dat hij beoordeling van de rechtmatigheid van de maatregel verlangt teneinde een aanspraak op schadevergoeding geldend te kunnen maken, noch ook op de grond dat hij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan aannemelijk is dat hij enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden”.

Verwijzend naar deze uitspraak overwoog de Hoge Raad in 2014 in een Bopz-procedure:⁵ “Indien in het verzoek (…) naast invrijheidstelling, tevens een oordeel wordt gevraagd over de rechtmatigheid van de vrijheidsbeneming waartoe de geneesheer-directeur heeft besloten, dient de rechtbank bovendien te onderzoeken of de grond waarop dat besluit berust, bij het nemen daarvan bestond en of deze de onvrijwillige opneming kon rechtvaardigen (…). Het mede door art. 5 lid 4 EVRM gewaarborgde belang bij een rechterlijke beoordeling van de rechtmatigheid van een vrijheidsbenemende maatregel, brengt mee dat betrokkene niet mede behoeft aan te voeren dat hij die beoordeling verlangt om aanspraak op schadevergoeding te kunnen maken, noch feiten of omstandigheden behoeft aan te voeren die aannemelijk maken dat hij enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden (vgl. HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2292, NJ 2011/390). Evenmin behoeft ter zake van de verlangde rechterlijke beoordeling een verklaring voor recht te worden gevraagd.”

Genoemde jurisprudentie opent de weg naar verzoeken die niet zozeer beogen om een schadevergoeding te verkrijgen, als wel een ‘vergoeding’ in de zin dat de rechter vaststelt dát er een verzuim is geweest dat heeft geresulteerd in 'unlawful detention' in de zin van het EVRM. In dit verband kan nog opgemerkt worden dat de Hoge Raad, in navolging van het Europese Hof, in een Bopz-schadevergoedingszaak al eens uitgesproken heeft dat in de enkele vaststelling door de rechter dat er een onrechtmatigheid is geweest, reeds een zekere genoegdoening kan zijn gelegen; om dat oordeel te verkrijgen behoeft – zo laat zich de recente jurisprudentie van de Hoge Raad begrijpen – niet eerst de omweg van een verzoek tot toekenning van een financiële vergoeding te worden gevolgd.

C.1.2: Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz)

Indien de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: Wkkgz)⁶ wordt ingevoerd, is het psychiatrisch ziekenhuis als ‘zorgaanbieder’ verplicht aangesloten bij een ‘geschilleninstantie’ (artikel 18 Wkkgz), welke instantie tot taak heeft geschillen over gedragingen van een zorgaanbieder jegens een cliënt in het kader van de zorgverlening te beslechten. Die geschilleninstantie is bevoegd over een geschil een uitspraak te doen bij wege van bindend advies, alsmede een vergoeding van geleden schade toe te kennen tot (in ieder geval) € 25.000. De tekst van de Wkkgz sluit niet uit dat in plaats van, naast of in vervolg op een Bopz-klachtenprocedure, een patiënt de geschilleninstantie benadert, al was het alleen maar om een schadevergoeding te verkrijgen die de Bopz-klachtencommissie hem niet kan toekennen. Na invoering van de WVggz (zie hierna) kan de Bopz-klachtencommissie zélf zulke vergoeding toekennen.

C.1.3: Nadeelscompensatie en schadevergoeding krachtens de Awb

Bij de Wet nadeelscompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten,⁷ zijn in de artikelen 4:126 tot en met 4:131 Awb respectievelijk de artikelen 8:88 tot en met 8:95 Awb regelingen gecreëerd voor een zelfstandige verzoekprocedure bij de bestuursrechter ter verkrijging van nadeelscompensatie respectievelijk schadevergoeding wegens onrechtmatige besluiten en daarmee samenhangende voorbereidingshandelingen.Nadeelscompensatie kan aan de orde zijn indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft. Genoemde bepalingen spelen geen rol bij schade/nadeel in verband met toepassing van de Wet Bopz, omdat de Wet Bopz geplaatst is op de ‘negatieve lijst’ als bedoeld in artikel 8:5 Awb.

C.1.4: Schadevergoeding na voorlopige hechtenis (artikel 89 Sv)

Uit artikel 89 Sv vloeit voort dat indien een strafzaak eindigt zonder oplegging van straf of maatregel, de rechter aan de gewezen verdachte een vergoeding ten laste van de Staat kan toekennen voor de schade – waaronder immateriële schade – die hij ten gevolge van de vrijheidsbeneming heeft geleden; artikel 90 Sv bepaalt dat schadevergoeding plaatsvindt indien en voor zover daartoe gronden van billijkheid aanwezig zijn.De regeling geldt mede als uitwerking van het vijfde lid van artikel 5 EVRM, dat eenieder die slachtoffer is geweest van een arrestatie of gevangenneming in strijd met de bepalingen van dit artikel 5, een recht op schadevergoeding toekent. Zie omtrent artikel 5 lid 5 EVRM onderdeel C.2.1. Artikel 9 lid 5 IVBPR bevat een soortgelijke bepaling als artikel 5 lid 5 EVRM. In deze verdragsvoorschriften is geen beperking tot een schadevergoeding naar billijkheid te lezen. In geval van onrechtmatige vrijheidsberoving staat voor betrokkene echter steeds de weg naar de burgerlijke rechter open, aan welke een vordering op grond van onrechtmatige (overheids)daad (artikel 6:162 BW) kan worden voorgelegd; indien betrokkene geen volledige schadevergoeding heeft verkregen, resteert voor hem de civielrechtelijke weg ter verkrijging van volledige schadevergoeding.⁸ Een gedeeltelijk toegekende schadevergoeding laat onverlet de mogelijkheid om bij de civiele rechter schadevergoeding te vorderen op grond van onrechtmatige overheidsdaad.⁹Binnen de rechterlijke macht zijn normbedragen vastgesteld voor de schadevergoeding per dag, dienend ter vergoeding van zowel materiele als immateriële schade (standaardtarieven van het LOVS¹⁰). Voor een dag doorgebracht in een politiecel geldt een normbedrag van € 105, voor een dag in een Huis van Bewaring € 80; hier komt € 25 bovenop wanneer de gewezen verdachte in een extra beveiligde inrichting of in beperkingen heeft gezeten. Artikel 35 beoogt de als patiënt aangemerkte persoon een eenvoudige procedure te bieden ter verkrijging van een vergoeding naar billijkheid in geval nadeel is geleden doordat de wet niet in acht is genomen. De schadevergoedingsprocedure van de Wet Bopz is een civielrechtelijke variant op artikel 89 Sv. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 13 december 1996¹¹ de artikel 35-procedure wat los willen zien van de regeling van artikel 89 Sv. In deze uitspraak was aan de orde het geval dat pas na vernietiging in cassatie van een eerdere beschikking, de rechtbank ‘definitief’ machtigde tot voortgezet verblijf. Betrokkene stelde immateriële schade te hebben geleden door lange tijd in onzekerheid te hebben verkeerd omtrent de rechtmatigheid van zijn gedwongen verblijf. Betrokkene wenste dat bij de begroting van zijn schade aansluiting zou worden gezocht bij het gebruikelijke in artikel 89 Sv-gevallen. De Hoge Raad maakte kenbaar dat in dit geval de ‘detentie’, ook achteraf bezien, terecht genoemd kon worden.¹² Aan de orde was slechts geweest onzekerheid over de vraag of de RM uiteindelijk wel of niet verleend zou worden. De Hoge Raad overwoog:

“Vergelijking met wat gebruikelijk is bij de toepassing van art. 89 Sv., kan daarbij niet als richtlijn dienen. Deze bepaling richt zich immers, voor zover hier van belang, op vergoeding van de schade die het gevolg is van een achteraf onjuist gebleken toepassing van voorlopige hechtenis. In een geval als het onderhavige gaat het echter niet om een vrijheidsbeneming die achteraf bezien niet had behoren plaats te vinden of die langer heeft geduurd dan zonder schending van de betrokken voorschriften zou zijn geschied, maar om de door de betrokkene aan zijn verzoek ten grondslag gelegde stelling dat hij gedurende een bepaalde periode in onzekerheid heeft verkeerd over wat in het verzoek is aangeduid als 'de rechtmatigheid' van zijn vrijheidsbeneming, waarmee kennelijk is bedoeld de onzekerheid omtrent de vraag of de rechter de gevorderde machtiging tot voortgezet verblijf uiteindelijk al of niet zou verlenen, welke verlening uiteindelijk wèl heeft plaatsgevonden. Daarbij verdient aantekening dat niet gezegd kan worden dat de schending van de betrokken voorschriften tot gevolg heeft gehad dat de vrijheidsbeneming van de betrokkene niet rechtmatig was”.

C.1.5: Gedragingen van behandelaar en geneesheer-directeur

De eenvoudige procedure van artikel 35 tot verkrijging van een schadevergoeding beperkt zich uitdrukkelijk tot nadeel dat geleden is door het door rechter of officier van justitie niet in acht nemen van de wet wat betreft opnemings en ontslagprocedures (hoofdstuk II respectievelijk artikel 49). Ter zake van onrechtmatige beslissingen van behandelaar en geneesheer directeur kan op de voet van het bepaalde in artikel 41b door de rechtbank, in een klachtprocedure, schadevergoeding worden toegekend. Deze mogelijkheid is beperkt tot het geval dat de rechter in verband met de inhoudelijke behandeling van een klacht toch al in de zaak is betrokken; de klachtencommissie is niet bevoegd een schadevergoeding toe te kennen.¹³ Buiten dit (beperkte) bestek van artikel 41b kan, indien door onrechtmatige daad van behandelaar of geneesheer-directeur schade is geleden, slechts een actie uit artikel 6:162 BW tot vergoeding leiden.¹⁴ Op gelijke wijze als thans moet worden geoordeeld dat de Wet Bopz geen mogelijkheid biedt om, buiten de grenzen van artikel 41b, in een rekestprocedure op snelle en eenvoudige wijze een schadevergoeding te verkrijgen in verband met tekortschieten van behandelaar en geneesheer-directeur, werd onder de Krankzinnigenwet (toen een regeling als die van artikelen 28 en 35 Bopz nog niet gegeven was) beslist dat een verzoek tot toekenning van een schadevergoeding gedaan in een opnemingsprocedure, niet ontvankelijk verklaard moest worden. De Hoge Raad¹⁵ sprak in dat verband uit: “het onderdeel miskent dat voor de bevoegdheid van de rechter tot het nemen van een beschikking op verzoek een wettelijke grondslag vereist is”. Indien de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (hierna: Wkkgz)¹⁶ wordt ingevoerd, is het psychiatrisch ziekenhuis als ‘zorgaanbieder’ verplicht aangesloten bij een ‘geschilleninstantie’ (artikel 18 Wkkgz), welke instantie tot taak heeft geschillen over gedragingen van een zorgaanbieder jegens een cliënt in het kader van de zorgverlening te beslechten. Die geschilleninstantie is bevoegd over een geschil een uitspraak te doen bij wege van bindend advies, alsmede een vergoeding van geleden schade toe te kennen tot (in ieder geval) € 25.000. De tekst van de Wkkgz sluit niet uit dat in plaats van, naast of in vervolg op een Bopz-klachtenprocedure, een patiënt de geschilleninstantie benadert, al was het alleen maar om een schadevergoeding te verkrijgen die de Bopz-klachtencommissie hem niet kan toekennen.¹⁷ Na invoering van de WVggz (zie hierna) kan de Bopz-klachtencommissie zélf zulke vergoeding toekennen.

C.1.6: Wetswijziging 2002 (herziening procesrecht 2002)

Per 1 januari 2002 is, door de Aanpassingswet herziening procesrecht voor burgerlijke zaken, artikel 35 gewijzigd. Voordien, vanaf de invoering van de Wet Bopz in 1994, luidde artikel 35 als volgt:

Lid 1: Indien degene ten aanzien van wie een vordering is ingesteld tot het verlenen van een der machtigingen als bedoeld in dit hoofdstuk, dan wel tot het geven van een beslissing inzake ontslag als bedoeld in artikel 49, derde of tiende lid, nadeel heeft geleden doordat de rechter of de officier van justitie een der bepalingen, vervat in dit hoofdstuk of in artikel 49, niet in acht heeft genomen, kent de rechter deze op diens verzoek een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding toe ten laste van de Staat.

Lid 2: Het verzoek kan worden ingediend bij een verweerschrift als bedoeld in artikel 429h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, of bij een desbetreffend verzoekschrift ter gelegenheid van het verhoor van de betrokkene dan wel bij een afzonderlijk verzoekschrift, binnen drie maanden te rekenen vanaf de dag waarop de betrokkene redelijkerwijs bekend kon zijn met de schending van het voorschrift waarop zijn verzoek betrekking heeft, of, indien in beroep in cassatie over die schending is geklaagd, binnen zes weken na de dagtekening van de beschikking van de Hoge Raad.

Lid 3: Het in het tweede lid bedoelde verzoek wordt behandeld als een zelfstandig verzoek in die zin dat artikel 429f, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering daarop van toepassing is.

Genoemd artikel 429h Rv bepaalde dat iedere belanghebbende een verweerschrift kon indienen; artikel 429f Rv zag op de dagbepaling van de mondelinge behandeling van een rekest en de oproepingen in dat verband. De Memorie van toelichting, die betrekking had op artikel 28 zowel als het overeenkomstige artikel 35 Wet Bopz, vermeldde onder meer:¹⁸ “Deze artikelen krijgen een licht gewijzigde redactie. In het tweede lid wordt telkens de term 'zelfstandig verzoek' gebruikt, hetgeen in overeenstemming is met artikel 282 lid 4 Rv. De verwijzing naar artikel 429f -oud Rv, dat betrekking heeft op de mondelinge behandeling en in art. 279 Rv terugkeert, is komen te vervallen. Indien het verzoek tot schadevergoeding bij afzonderlijk verzoek wordt ingediend is artikel 279 Rv reeds van toepassing krachtens de algemene toepasselijkheid van de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg. Indien het een zelfstandig verzoek bij verweerschrift betreft, geeft het vierde lid van artikel 282 Rv een regeling. Wel is het nodig deze regeling van overeenkomstige toepassing te verklaren indien het verzoek ter gelegenheid van het verhoor van de betrokkene wordt gedaan.”

C.1.7: WVggz

De beoogde opvolger van de Wet Bopz, zijnde de Wet verplichte geestelijke gezondheidzorg (WVggz),¹⁹zal een enigszins ruimere regeling brengen op het vlak van de schadevergoeding. In de klachtenprocedure kan de commissie in eerste aanleg een schadevergoeding naar billijkheid toekennen (artikel 10:7 WVggz), in beroep heeft de rechter dezelfde bevoegdheid (artikel 10:8 WVggz). Voorts kan de rechter een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding toekennen als de wet niet in acht is genomen bij het nemen van een crisismaatregel of bij het opleggen van tijdelijk verplichte zorg (artikel 10:9 lid 1 WVggz) en kan de rechter een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding toekennen als de wet niet in acht is genomen door de geneesheer-directeur of de rechter zelf (artikel 10:9 lid 2 WVggz).

C.2.1: Artikel 5 lid 5 EVRM

Artikel 5 EVRM formuleert in het vijfde lid aldus dat er na onrechtmatige vrijheidsbeneming recht bestaat op vergoeding van geleden schade: “Een ieder die het slachtoffer is geweest van een arrestatie of detentie in strijd met de bepalingen van dit artikel, heeft recht op schadeloosstelling.” ²⁰ Degene die zonder rechtmatige grond van zijn vrijheid wordt beroofd, heeft recht op een compensatie; in beginsel is dat een financiële genoegdoening. Als een van de leden 1 tot en met 4 van artikel 5 EVRM door de nationale autoriteiten is geschonden, moet de schade worden vergoed. Het enkele feit van onrechtmatige vrijheidsbeneming behoeft niet reeds tot toekenning van schadevergoeding te leiden; staten mogen aanvullend de eis stellen dat wordt aangetoond dat (materiële of immateriële) schade ten gevolge van de verdragsschending bestaat. Aldus het Europese Hof in het arrest Wassink:

“In the Court's view, para. 5 of Art. 5 is complied with where it is possible to apply for compensation in respect of a deprivation of liberty effected in conditions contrary to paras. 1, 2, 3 or 4. It does not prohibit the Contracting States from making the award of compensation dependent upon the ability of the person concerned to show damage resulting from the breach. In the context of Art. 5 par. 5 (…), the status of "victim" may exist even where there is no damage, but there can be no question of "compensation" where there is no pecuniary or non-pecuniary damage to compensate”.²¹

In deze zaak betrof de schending enkel de afwezigheid van de griffier tijdens een zitting, hetgeen in strijd was met de wettelijk voorgeschreven procedure en dus in strijd met artikel 5 lid 1 EVRM; de vaststelling van deze schending vormde in dit opzicht al een billijke genoegdoening (“the finding of a violation of Art. 5 constitutes in itself just satisfaction in this respect”). Zie omtrent het causale verband uitgebreider aantekening C.5. Wanneer artikel 5 EVRM door de nationale autoriteiten is geschonden, moet de schade worden vergoed, zo werd hiervoor vermeld. Artikel 41 EVRM (voorheen genummerd artikel 50 EVRM) geeft aanvullend de regel dat indien het Europees Hof verklaart dat een nationale beslissing of maatregel strijdig is met het verdrag, terwijl het nationale recht ontoereikend rechtsherstel biedt, dit Hof zo nodig aan de getroffen partij een billijke genoegdoening toekent; het Hof hanteert een ruime uitleg van haar eigen bevoegdheid in dezen.Er dient een rechtsgang te zijn die conform artikel 5 lid 5 EVRM leidt tot volledige schadevergoeding voor een onrechtmatige vrijheidsbeneming.²² De Nederlandse wetsbepaling inzake een recht op schadevergoeding na onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW) voldoet volgens het Europese Hof aan de eisen van artikel 5 lid 5 Evrm. De artikelen 28 en 35 Wet Bopz bieden onder omstandigheden een eenvoudiger weg om schadevergoeding te verkrijgen, zo komt hierna aan de orde; als zodanig vormen beide wetsartikelen evenwel ook een uitwerking van artikel 5 lid 5 EVRM. Artikel 5 lid 5 EVRM geeft slechts een recht op schadevergoeding indien de detentie onrechtmatig (“unlawful”) is geweest. De Bopz-wetgever heeft buiten deze verplichting op grond van het EVRM, in artikel 41b een eenvoudige procesgang geopend voor gevallen dat ook anderszins bij psychiatrische dwangtoepassing rechten zijn geschonden. Op vergelijkbare wijze zal de Wet Vggz (de beoogde opvolger van de Wet Bopz) een ruimere regeling bieden; zie daaromtrent C.1.7.

C.2.2: Herstel procedureel verzuim door schadevergoeding

De wettelijke voorziening van artikel 35 is getroffen enerzijds om te voldoen aan artikel 5 lid 5 EVRM, dat een aanspraak op schadeloosstelling toekent aan een slachtoffer van een onrechtmatige vrijheidsbeneming (zie hiervoor), anderzijds de wens het aanvankelijk in de Wet Bopz voorziene hoger beroep tegen het verlenen van een rechterlijke machtiging achterwege te laten. Redengevend voor dit laatste was mede dat er geen noodzakelijk verband bestaat tussen het rechterlijk oordeel over de noodzaak van gedwongen verpleging en het rechterlijk oordeel over een procedureel verzuim; ook als een procedurele fout wordt geconstateerd, kan er alle reden zijn om de vrijheidsbeneming te continueren. Vernietiging op grond van procedurele verzuimen leidt inderdaad niet automatisch tot ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis; daarvoor is immers nodig dat niet meer wordt voldaan aan de eisen voor gedwongen opneming. A-G Asser schreef in dit verband: “Hier is een wezenlijk verschil aanwezig met het straf(proces)recht, waarin vormfouten bij de beslissing tot detentie leiden tot opheffing daarvan.” ²³ De memorie van toelichting bij de novelle 21 239 (bij welk wetsontwerp zeer aanzienlijke veranderingen werden voorzien in het al door de Tweede Kamer aangenomen ontwerp van de Wet Bopz) vermeldde dat uit de jurisprudentie bleek, dat verkrijging van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad in dit soort zaken niet goed mogelijk bleek; de regering vervolgde: “Het is derhalve niet aannemelijk dat de procedure op grond van art. 1401 van het Burgerlijk Wetboek [thans artikel 6:162 BW, WD] een effectief middel is om nadeel dat is geleden ten gevolge van een ernstig rechterlijk verzuim te compenseren. Gezien de ingrijpende aard van de hier aan de orde zijnde beslissingen is dit een onbevredigende situatie.” Artikel 35 van het wetsvoorstel werd in het licht hiervan gepresenteerd als een bepaling “die voorziet in de mogelijkheid van een eenvoudige procedure ter verkrijging van schadevergoeding”. De Memorie van toelichting vervolgde: “Deze vordering tot schadevergoeding heeft niet tot inzet een volledige herbeoordeling van de beslissing inzake het verlenen van de machtiging of het bevel tot ontslag uit de inrichting. De vrijheidsontneming als zodanig is gerechtvaardigd indien blijkt van een stoornis van de geestvermogens die betrokkene gevaar doet veroorzaken. Het zal naar wij verwachten slechts zelden voorkomen dat bij de voorbereiding van de hier aan de orde zijnde rechterlijke beslissing een zodanig verzuim is gepleegd dat naar oordeel van de rechter die het verzoek om schadevergoeding behandelt, een beoordelingsfout daarvan het gevolg is geweest, zodat de vrijheidsontneming onrechtmatig was. Mogelijk is echter dat immateriële schade is geleden door het procedureel verzuim (…). Uiteraard zal niet elke onregelmatigheid in de procedure nadeel toebrengen aan de betrokkene. Dit staat van geval tot geval ter beoordeling van de rechter”. ²⁴

Uit doelmatigheidsoverwegingen (geen werklastvermeerdering voor het hof, een snellere procedure voor betrokkenen) werd in genoemde novelle het aanvankelijk in de Wet Bopz ten aanzien van rechterlijke machtigingen voorziene hoger beroep geschrapt, maar tegelijk werd de ontslagregeling verruimd. Het combineren van deze verruiming met een eenvoudige procedure ter verkrijging van schadevergoeding zou ruimschoots opwegen tegen de uitsluiting van appèl, aldus de regering indertijd. Op bedenkingen vanuit de Kamer reageerden de regering als volgt: “Er is geen reden om aan te nemen dat het opnieuw bezien van de noodzaak van een gedwongen verpleging zorgvuldiger geschiedt door een gerechtshof dan door de rechtbank. Indien door het gerechtshof in hoger beroep zou worden geoordeeld dat een belangrijk voorschrift in de procedure bij de rechtbank niet is nageleefd zou dit op zich nog niet tot een bevel van het gerechtshof tot ontslag uit de inrichting kunnen leiden. Een zodanig bevel kan slechts worden gegeven, indien de rechter van oordeel is dat de betrokkene niet of niet langer in zijn geestvermogens gestoord of gevaarlijk is dan wel dat het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Een procedureel verzuim zou derhalve in hoger beroep veelal niet kunnen worden hersteld. (...) Ter zake van het verzoek om schadevergoeding zijn hoger beroep en beroep in cassatie opengesteld. Over de procedurele verzuimen kan het gerechtshof zich dus in het kader van een verzoek om schadevergoeding uitspreken. Zoals hiervoor reeds werd betoogd, is er geen noodzakelijk verband tussen het rechterlijk oordeel over de noodzaak van gedwongen verpleging en het rechterlijk oordeel over een procedureel verzuim”. ²⁵ De door de Tweede Kamer gewenste meerdere rechtsbescherming is, bij gebreke van hoger beroep, neergelegd in het voorschrift dat een ontslagverzoek van een patiënt als ware het een intern appèl steeds door de meervoudige kamer wordt behandeld (artikel 49 lid 9). Zie over dit een en ander ook aantekening C.6.6 bij artikel 49: De verruiming van de ontslagprocedure; intern appèl. Voorts is er derhalve de schadevergoedingsregeling, waarin mede aandacht kan zijn voor fouten die eerder zijn gemaakt.Gelet op de opzet om een mogelijkheid te bieden om het (niet) in acht nemen van de wet door de rechter die over de opneming besliste, desverlangd ten toets te brengen in de schadevergoedingsprocedure, is de rechterlijke uitspraak die luidt “Vooropgesteld wordt dat de onderhavige procedure niet beoogt een verkapt hoger beroep tegen de beschikking mogelijk te maken. Er dient dan ook sprake te zijn van een evident verzuim van (…) de rechter”,²⁶ enigszins ‘te kort door de bocht’: ook minder evidente, geringere verzuimen kunnen schade veroorzaken en om die reden compensatie behoeven. Overigens past hier de kanttekening dat waar de schadevergoedingsprocedure mede bedoeld is om vormen te bewaken, dat in zoverre een gebrekkig hulpmiddel is dat ‘nadeel’ aanwezig moet zijn wil de rechter kunnen worden benaderd.

C.3.1: Toepasselijk procesrecht: burgerlijke rechtsvordering

De derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), welke titel als opschrift draagt “De verzoekschriftprocedure in eerste aanleg”, geldt als algemene regeling voor alle rekestprocedures in eerste aanleg, “voor zover uit de wet dit niet anders voortvloeit” zoals artikel 261 Rv voorschrijft. De Wet Bopz bepaalt niet anders,²⁷ zodat ook voor de verzoeken die strekken tot schadevergoeding die algemene regeling geldt.

C.3.2: Dagvaarding of rekest

Artikel 5 lid 5 Evrm geeft na onrechtmatige detentie recht op volledige schadevergoeding, zo heeft de Hoge Raad uitgesproken.²⁸ Deze vergoeding van geleden nadeel kan als het gaat om dwangopneming in een psychiatrisch ziekenhuis, worden nagestreefd in een vorderingsprocedure gebaseerd op onrechtmatige daad²⁹ dan wel in een verzoekprocedure op de voet van artikel 28 of 35 Bopz. Elk door rechter, officier van justitie of burgemeester (of degenen wier gedragingen aan hen toegerekend worden) niet in acht nemen van de bepalingen inzake gedwongen opneming (hoofdstuk II van de wet) en verlof en ontslag (artikel 49), zal in de rekestprocedure aanleiding kunnen geven tot vergoeding van daardoor veroorzaakt nadeel.De snelle en eenvoudige weg van de verzoekprocedure van de Wet Bopz kent evenwel ook zekere beperkingen. Een eerste is gelegen in de korte termijnen van artikel 28 en artikel 35, binnen welke een verzoek moet zijn ingediend; voor een actie ex artikel 6:162 BW gelden slechts de algemene verjaringstermijnen, in casu artikel 3:310 BW; dat een vordering niet meer kan worden toegewezen nadat zij volgens de wettelijke verjaringsregels is verjaard, levert geen strijd met artikel 5 lid 5 EVRM op.³⁰De aard van een rekestprocedure brengt daarnaast mee dat zij ongecompliceerder en informeler is dan een dagvaardingsprocedure.³¹ De rechter is iets minder lijdelijk (hij bepaalt de wijze van behandeling en wie opgeroepen worden; hij kán toestaan het verzoek of de gronden daarvan in de loop van de procedure te wijzigen), de rechtsgang is minder aan regels gebonden (er vindt geen conclusiewisseling plaats, de mondelinge behandeling staat voorop), wat met name in het bewijsrecht tot uitdrukking komt (de rechter is betrekkelijk vrij zich gegevens te verschaffen die hij meent nodig te hebben; of feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk geacht kunnen worden, is aan zijn beleid overgelaten). Voor beide soorten procedures geldt gelijkelijk (zie artikel 30 Rv) de motiveringsplicht als grondbeginsel van een goede procesorde, ertoe strekkende dat de uitspraak voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – ingeval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.³²De artikel 28- of artikel 35-procedure is geen lex specialis in die zin, dat in aangewezen gevallen geen vordering op grond van onrechtmatige daad ingesteld zou kunnen worden. Een bijzondere wettelijke regeling werkt alleen exclusief ten opzichte van een algemene als zij het karakter heeft van een als zodanig bedoelde uitzondering. De Bopz schadevergoedingsprocedure is uitdrukkelijk gepositioneerd als een snelle en eenvoudige weg, die verkozen kan worden boven een dagvaardingsprocedure; zie ook aantekening C.2. Betrokkene heeft eenvoudigweg twee opties.³³Indien betrokkene in een artikel 28- of artikel 35-procedure geen volledige schadevergoeding heeft verkregen, resteert voor hem zelfs nog de civielrechtelijke weg ter verkrijging van volledige schadevergoeding;³⁴ een gedeeltelijk toegekende schadevergoeding laat onverlet de mogelijkheid om bij de civiele rechter schadevergoeding te vorderen op grond van onrechtmatige overheidsdaad.³⁵

C.3.3: Verzoek bij verweerschrift of afzonderlijk rekest; connexiteit

Een op artikel 35 gebaseerd verzoek tot vergoeding van schade, kan op meerdere wijzen worden ingediend. Het tweede en het derde lid van artikel 35 houden dienaangaande het volgende in: “Het verzoek tot schadevergoeding kan worden gedaan bij een zelfstandig verzoek bij een verweerschrift als bedoeld in artikel 282, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, of bij een desbetreffend verzoekschrift ter gelegenheid van het verhoor van de betrokkene dan wel bij een afzonderlijk verzoekschrift (…). Indien het verzoek tot schadevergoeding wordt ingediend bij verzoekschrift ter gelegenheid van het verhoor van de betrokkene is artikel 282, vierde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van overeenkomstige toepassing.”

Artikel 28 bevat voor schadevergoedingsverzoeken naar aanleiding van gedragingen van de burgemeester een enigszins vergelijkbare regeling.

Artikel 35 voorziet derhalve in drie wijzen waarop een verzoek aan de rechter kan worden voorgelegd:

1. Bij zelfstandig verzoek dat is geïncorporeerd in een verweerschrift, zoals het vierde lid van artikel 282 Rv dat in het algemeen al mogelijk maakt in de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure. Uit dit vierde lid volgt dat de rechter aan de oorspronkelijke verzoeker (de wederpartij) naar aanleiding van dit reconventionele verzoek de gelegenheid kan bieden een verweerschrift in te dienen.
2. Bij een verzoekschrift ter gelegenheid van het verhoor van betrokkene, welk verhoor is belegd naar aanleiding van het verzoek van de officier van justitie. Uit derde lid van artikel 35 volgt dat ook in dit geval – door overeenkomstige toepasselijkheid van het vierde lid van artikel 282 Rv – de rechter aan de oorspronkelijke verzoeker (de wederpartij) de gelegenheid kan bieden een verweerschrift in te dienen naar aanleiding van dit reconventionele verzoek.
3. Bij een afzonderlijk verzoekschrift (binnen de nader aangegeven termijn, zie het navolgende onderdeel van deze aantekening).

Bij een verweerschrift gaat het om een geschrift dat een belanghebbende (hier: de patiënt) indient en waarin is neergelegd zijn verweer tegen het verzoek (hier: het verzoek van de officier van justitie, doorgaans strekkende tot verkrijging van een rechterlijke machtiging) dat de procedure heeft ingeleid. In de Bopz-praktijk is er overigens zelden sprake van een verweerschrift; doorgaans wordt volstaan met een mondelinge uiteenzetting.Betrokkene kan ook een (afzonderlijk) rekest indienen ‘ter gelegenheid van zijn verhoor’ dan wel bij (eveneens) afzonderlijk verzoekschrift. Het laatste wordt, zo bepaalt artikel het tweede lid van artikel 278 Rv, ter griffie ingediend. Bij het ‘ter gelegenheid van het verhoor indienen’ is kennelijk gedacht aan het overhandigen van het rekest aan de behandelend rechter (in de regel de enkelvoudige kamer), zoals een verzoekschrift aan de voorzieningenrechter ter hand kan worden gesteld als deze daarop moet beschikken (zie eveneens het tweede lid van artikel 278 Rv). Ontvankelijkheid van verzoeker is niet afhankelijk van het al dan niet reeds gegeven zijn van een einduitspraak ter zake van de schending waar hij zich op beroept.³⁶ Het vierde lid van artikel 282 Rv houdt in dat een verweerschrift een zelfstandig verzoek mag bevatten “mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijke verzoek”; anders dan bij een reconventionele vordering in een dagvaardingsprocedure wordt hier ‘connexiteit’ verlangd. Artikel 35 Wet Bopz verlangt niet uitdrukkelijk dat het ter gelegenheid van de behandeling van een ander verzoek (machtiging, ontslag) ingediende verzoek betrekking heeft op het onderwerp van dat andere verzoek, maar het ook hier eisen van ‘connexiteit’ ligt in de rede. Dit vloeit voort uit de beperking die in artikel 35 is neergelegd bij de derde wijze van indiening, te weten dat binnen zekere termijn na de bekendheid met de schending van het voorschrift het rekest ter griffie moet zijn ontvangen; als het ter gelegenheid van de behandeling van een ander verzoek ingediende schadevergoedingsrekest ‘overal’ betrekking op zou mogen hebben, zou de ten aanzien van de derde wijze van indiening gestelde termijn in veel gevallen eenvoudig kunnen worden omzeild.

C.3.4: Mondeling verzoek

Artikel 35 bepaalt dat een verzoek schriftelijk moet worden ingediend; het tweede lid houdt immers in dat het verzoek tot schadevergoeding kan worden gedaan “bij een zelfstandig verzoek bij een verweerschrift (…) of bij een desbetreffend verzoekschrift ter gelegenheid van het verhoor (…) dan wel bij een afzonderlijk verzoekschrift”. Een mondeling verzoek lijkt hier niet gepast.³⁷Niet uitgesloten lijkt evenwel dat verzoeker ook in een mondeling gedaan verzoek wordt ontvangen. Verwezen moge hierbij worden naar een uitspraak van de Hoge Raad uit november 2000³⁸ inzake de toepassing van artikel 1:265 BW, betreffende uitvoering van de ondertoezichtstelling. Het eerste lid van genoemde wetsbepaling luidt: “Verzoeken op grond van [nader opgesomde bepalingen] moeten schriftelijk worden gedaan. Voor zover zij zich tot de kinderrechter richten, kunnen zij worden ingediend zonder advocaat”. De Hoge Raad overwoog als volgt. Het cassatiemiddel van het BJU (gezinsvoogdijinstelling) “keert zich tegen het door het Hof in rov. 3.2 van zijn tussenbeschikking gegeven oordeel dat het telefonisch door de pleegouders gedane verzoek waarvan door de griffie aantekening is gemaakt, kan worden aangemerkt als een schriftelijk verzoek als bedoeld in artikel 1:265. Zoals onder 3.2 vermeld, heeft de Kinderrechter geoordeeld dat de door de griffie van de Rechtbank gemaakte notities naar aanleiding van het telefonisch verzoek van de pleegouders zijn aan te merken als een verzoekschrift als bedoeld in art. 1:265. In hoger beroep heeft het BJU geen grief gericht tegen dit oordeel. Nu, gelet ook op het door de wetgever beoogde informele karakter van de onderhavige rechtsgang, het voorschrift van art. 1:265 dat de daar genoemde verzoeken schriftelijk moeten worden gedaan niet van openbare orde is, was het Hof ook niet verplicht zelfstandig, buiten de grieven om vast te stellen of aan dat voorschrift was voldaan. De vraag of dit laatste het geval was lag derhalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep, zodat het desalniettemin - en in overeenstemming met het desbetreffende oordeel van de Kinderrechter - door het Hof op deze vraag gegeven bevestigende antwoord, dat overigens niet van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het bepaalde in art. 1:265 blijk geeft, niet met vrucht in cassatie door het BJU kan worden bestreden”. Denkbaar is dat op vergelijkbare wijze een verzoek tot toekenning van schadevergoeding op de voet van artikel 35 tegemoet wordt getreden. Aldus de Rechtbank Amsterdam in een uitspraak uit 2003, betreffende de verdere behandeling van een zaak na vernietiging in cassatie.³⁹

C.3.5: Termijn indiening artikel 35-verzoeken

Een schadevergoedingsverzoek kan op drie wijzen worden ingediend, zo kwam aan de orde in het bovenstaande onderdeel van deze aantekening: bij (aan de rechter te overhandigen) rekest ter gelegenheid van het verhoor van betrokkene, bij een verzoek dat is geïncorporeerd in een verweerschrift, alsmede bij een afzonderlijk rekest dat ter griffie wordt ingediend. Slechts voor de derde wijze van rekestreren stelt de wet een termijn; de andere twee wijzen waarlangs het verzoek de rechter bereikt spelen zich af in de context van de behandeling van een Bopz-zaak en zijn daarmee ‘per definitie’ tijdig, met dien verstande dat (zie C.3.3) de eis van ‘connexiteit’ geldt: het verzoek dient betrekking te hebben op het onderwerp van het verzoek ter zake waarvan de zitting is belegd.Voor verzoeken op de voet van artikel 28 ter zake van het door de burgemeester niet in acht nemen van de wet, is het hier besprokene niet onverkort toepasselijk; zie nader aantekening C.3 bij artikel 28. Voor een ter griffie in te dienen afzonderlijk verzoekschrift bepaalt het tweede lid van artikel 35 dat dit moet worden ingediend “binnen drie maanden te rekenen vanaf de dag waarop de betrokkene redelijkerwijs bekend kon zijn met de schending van het voorschrift waarop zijn verzoek betrekking heeft, of, indien in beroep in cassatie over die schending is geklaagd, binnen zes weken na de dagtekening van de beschikking van de Hoge Raad”. Hier zij vermeld dat de beperkte termijn van zes weken niet voor een vorderingsprocedure op de grondslag van een onrechtmatige daad geldt; dan is hoogstens verjaring een relevant aspect.Wat betreft de termijn in het geval dat betrokkene een schadevergoeding verlangt na een uitspraak van de Hoge Raad, moet nog worden vermeld dat in geval van vernietiging en terugverwijzing door de cassatierechter, met het indienen van een afzonderlijk rekest niet kan worden gewacht op de nadere beslissing van de rechtbank bij welke de zaak is teruggelegd, omdat alsdan doorgaans de termijn van zes weken zal zijn verstreken.⁴⁰ Een optie in dit geval is wellicht nog dat ter gelegenheid van de nieuwe behandeling door de rechtbank een rekest wordt ingediend, in welk geval slechts de eis van connexiteit geldt.Verzoeken kunnen niet in eerste instantie aan de Hoge Raad worden voorgelegd, zie C.3.9: Bevoegde rechter. De uit het samenspel van voorschriften voorvloeiende feitelijke beperking in de tijd (een schadevergoeding kan niet lange tijd na bekendheid met de schending van het voorschrift worden verkregen) levert op dat de wettelijke verjaringstermijn (artikel 3:310 BW, vijf jaar) in het algemeen geen rol speelt in dezen. Dat een aanspraak op schadevergoeding niet meer kan worden toegewezen nadat zij volgens de wettelijke verjaringsregels is verjaard, levert overigens geen strijd met artikel 5 lid 5 EVRM op.⁴¹ Zie voor de verschoonbaarheid van overschrijding van een termijn (daar: de beroepstermijn in een strafzaak) door toedoen van een geestelijke stoornis een uitspraak van de Hoge Raad uit 2001;⁴² zeer wel denkbaar is dat in de schadevergoedingszaak het te laat indienen onder invloed van de stoornis, door de rechter eveneens als verschoonbaar wordt aangemerkt.

C.3.6: Advocaat of gemachtigde

In de regel moet een verzoekschrift dat tot de rechter wordt gericht, worden ondertekend (en dus worden ingediend) door een advocaat, zo volgt uit het derde lid van artikel 278 Rv: “Tenzij indiening bij de kantonrechter plaatsvindt of ingevolge bijzondere wettelijke bepaling niet door een advocaat behoeft te geschieden, wordt het verzoekschrift ondertekend door een advocaat (…)”. De Wet Bopz geeft een bijzondere bepaling als in artikel 278 Rv bedoeld, te weten in artikel 72a: “Ingeval ingevolge het bij deze wet bepaalde de inspecteur een verzoekschrift indient, of een verzoekschrift als bedoeld in artikel 28, 35 of 41a, vijfde lid, wordt ingediend, dan wel een van de daartoe bevoegde personen beroep instelt, behoeft de indiening van het verzoekschrift niet bij advocaat te geschieden”. Voor een situatie als deze, waarbij de tussenkomst van een advocaat achterwege kan blijven, geeft artikel 280 Rv aanvullend de volgende regel: “In zaken waarin de indiening van het verzoekschrift niet door een advocaat behoeft te geschieden, zijn de artikelen 80 en 81 van overeenkomstige toepassing”. Het eerste lid van genoemd artikel 80 luidt: “In zaken waarin partijen in persoon kunnen procederen, kunnen zij zich laten bijstaan of zich door een gemachtigde laten vertegenwoordigen”. Verdere voorschriften in de artikelen 80 en 81 Rv zijn dat de rechter van een gemachtigde die geen advocaat is een volmacht kan verlangen en dat hij onder bijzondere omstandigheden een gemachtigde kan weigeren.Uit het voorgaande volgt dat een schadevergoedingsverzoek op grond van de Wet Bopz kan worden ingediend door een advocaat, maar dat diens tussenkomst niet verplicht is. Indien de (on- of minvermogende) persoon die op de voet van artikel 28 of 35 Wet Bopz een schadevergoeding verlangt, bijstand van een advocaat behoeft, kan hij (doorgaans via de advocaat) de Raad voor Rechtsbijstand verzoeken hem krachtens de Wet op de rechtsbijstand een advocaat toe te voegen. De Bopz-rechter geeft in opnemingsprocedures een last tot toevoeging, zie artikel 8 lid 3, welke bepaling mede toepasselijk is bij verlof en ontslagkwesties die bij de rechtbank dienen, zie artikel 49 lid 9. In klachtprocedures ‘kan’ de rechter een last tot toevoeging geven indien een klacht hem ter beoordeling wordt voorgelegd, zie het zesde lid van artikel 41a; die advocaat heeft de mogelijkheid om ook schadevergoeding op de voet van artikel 41b te verzoeken. In artikel 28- en artikel 35-schadevergoedingsprocedures ontbeert de rechter evenwel elke bevoegdheid tot toevoeging. Strikt genomen zou, gelet op het bepaalde in het eerste lid van artikel 282 Rv, gelezen in samenhang met het bepaalde in het derde lid van artikel 278 Rv, indiening van een als ‘verweerschrift’ aan te merken stuk moeten geschieden door een advocaat; dezerzijds bestaat de indruk dat daaraan in de Bopz-praktijk niet strikt de hand wordt gehouden. Zie verder hierna in het onderdeel C.3.12: Verweer, verweerschrift.

C.3.7: (Geen) griffierecht

Uitgangspunt van de Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz)⁴³ is dat zowel degene die als eisende/verzoekende partij als degene die als gedaagde/verwerende partij in rechte verschijnt, griffierecht verschuldigd is.Op deze hoofdregel bestaat een beperkt aantal uitzonderingen. Voor de toepassing van de Wet Bopz van belang is een uitzondering, dat het openbaar ministerie geen griffierecht verschuldigd is wanneer het ambtshalve optreedt.⁴⁴ Voorts geldt dat een gerekestreerde in een verzoekschriftprocedure niet reeds griffierecht is verschuldigd als hij ter zitting verschijnt en zich mondeling uit, maar pas vanaf de indiening van een verweerschrift.⁴⁵De Wgbz noch de Wet Bopz houdt een bepaling in waaruit voortvloeit dat in geval van toepassing van de Wet Bopz ook anderen dan de officier van justitie zijn vrijgesteld van betaling van griffierecht. De Hoge Raad heeft in maart 2012 evenwel uitgesproken⁴⁶ dat klemmende grond bestaat voor afwezigheid van de verplichting griffierecht te voldoen als het gaat om de “indiening van verzoek- of verweerschriften als bedoeld in de Wet Bopz”. De Hoge Raad overwoog daartoe het volgende. “Het gaat bij de Wet Bopz (…) om procedures met betrekking tot maatregelen die vrijheidsbeneming meebrengen, voor het bestrijden waarvan geen financiële drempels behoren te worden opgeworpen”. Vervolgens memoreerde de Hoge Raad dat op overeenkomstige gronden in een aantal kinderbeschermingszaken een vrijstelling van griffierecht geldt. Aansluitend overwoog de Hoge Raad dat in toelichtende teksten ter zake van de Wgbz de regering er blijk van gaf ervan uit te gaan dat Bopz-zaken zijn vrijgesteld van de heffing van griffierechten.⁴⁷ De Hoge Raad vervolgde: “Aangenomen mag daarom worden dat het ontbreken van Bopz-zaken in de opsomming van zaken die van de heffing van griffierecht zijn vrijgesteld in de Wgbz en de Regeling griffierechten burgerlijke zaken, op een misslag berust en dat de ontheffing, waarvoor, zoals overwogen, een klemmende grond bestaat, ook voor die zaken geldt”.De zaak waarin hier uitspraak werd gedaan betrof een ontslagverzoek, algemener gezegd: een zaak betreffende gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis. De ontkenning van de mogelijkheid van het heffen van griffierecht wordt echter door de cassatierechter in algemene zin toegepast op “verzoek- of verweerschriften als bedoeld in de Wet Bopz” c.q. op “Bopz-zaken”. Onduidelijk is of de vrijstelling ook geldt voor schadevergoedingsprocedures. Wat betreft de verzoekschriftprocedures op de voet van de Wet Bopz betreft dat zowel de gecombineerde verzoeken (opnemingszaak met schadecomponent, artikel 28, artikel 35, vergelijk de klachtzaak met een schadecomponent als voorzien in artikel 41b) als de zuivere schadevergoedingszaken. Het komt mij voor dat geen zinvol onderscheid valt te maken tussen deze categorieën, dus al deze gedingen vallen onder de vrijstellingsregeling. In de rechtspraak wordt verschillend omgegaan met het heffen van griffierecht in schadevergoedingsprocedures.⁴⁸Minder evident is het als in dagvaardingsprocedures een schadevergoeding wordt gevorderd, maar ook dan zal er onder omstandigheden reden kunnen zijn om vrijstelling gegeven te achten.Verwezen moge worden naar een uitspraak van de Hoge Raad uit maart 2014,⁴⁹ waarin werd overwogen dat waar het gaat om een aantasting van een door het EVRM beschermde aanspraak, er op grond van artikel 13 EVRM een ‘effective remedy’ dient te bestaan, waarmee het heffen van griffierecht in strijd kan komen.Bij dit alles kan ook bedacht worden dat de schadevergoedingsprocedure mede de strekking heeft om de rechter zich te doen uitspreken over begane procedurele verzuimen, bij gebreke van andere mogelijkheden van herstel (zie aantekening C.2.2: Herstel procedureel verzuim door schadevergoeding). De ratio van de vrijstelling van griffierechten – het is ongepast om financiële drempels op te werpen als betrokkene wenst op te komen tegen beperking van zijn vrijheid – voert wellicht tot de conclusie dat de uitzondering voor de wederpartij in de schadevergoedingsprocedure niet geldt; anders dan bijvoorbeeld de gemeente of het psychiatrisch ziekenhuis geldt voor het openbaar ministerie dan weer een categorale uitzondering. Indien (ondanks het vorenstaande) griffierecht in rekening wordt gebracht, kan in geval van on- of minvermogendheid het te betalen bedrag worden verminderd.

C.3.8: Inhoud verzoekschrift

Het rekest moet een aantal gegevens van de verzoeker bevatten; voorts dient daarin te zijn omschreven wat verzoeker verlangt en waarop hij dat baseert. Op verzoekschriften strekkende tot schadevergoeding zijn immers de algemene bepalingen inzake de verzoekschriftprocedure in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing; het daartoe behorende artikel 278 Rv bepaalt in het eerste lid (voor zover hier van belang): “Het verzoekschrift vermeldt de voornamen, naam en woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, het werkelijk verblijf van de verzoeker, alsmede een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust.” Nu indiening door een advocaat niet vereist is (zie hiervoor), zal met enige coulance beoordeeld moeten worden of aan de genoemde vereisten wordt voldaan.Hoewel de wet daarover zwijgt, ligt het voor de hand dat bij de indiening van een verzoek, voor zover mogelijk en relevant, bescheiden worden overgelegd, welke bescheiden kunnen dienen tot bewijs van de gestelde feiten. Allerminst is overigens uitgesloten dat die bewijsstukken pas in een latere fase van het geding worden overgelegd.Indien het rekest niet wordt ondertekend door een advocaat of andere gemachtigde (zie hiervoor) dient verzoeker zelf zijn handtekening te plaatsen.

C.3.9: Bevoegde rechter

Bij relatieve bevoegdheid gaat het er om welke rechter geografisch gezien bevoegd is. De in dezen mede toepasselijke algemene regeling van de verzoekschriftprocedure stelt de woonplaatsaanknoping voorop: de rechter van de woonplaats van verzoeker of van een belanghebbende is bevoegd; bij gebreke van een woonplaats geldt de werkelijke verblijfplaats (artikel 262 Rv). De in artikel 7 Wet Bopz neergelegde competentieregeling, die gericht is op opnemingsprocedures, geeft een vergelijkbare woonplaatsaanknoping, maar voegt daar aan toe dat ook bevoegd is de rechtbank van het arrondissement waarin het ziekenhuis waarin betrokkene verblijft, gelegen is; er lijkt geen bezwaar tegen deze uitbreiding ook toepasselijk te achten op schadevergoedingszaken. Artikel 35 schept daarnaast (extra) competentie in die zin dat elke Bopz rechter die betrokkene hoort, bevoegd is een beslissing te geven op een aan hem voorgelegd schadevergoedingsverzoek.Wat betreft de absolute bevoegdheid (welke rechter behandelt het verzoek) volgt uit artikel 1 lid 4 Wet Bopz dat het verzoek tot verlening van schadevergoeding wordt behandeld door de civiele rechter; als het verzoek een minderjarige betreft moet de kinderrechter daarbij worden betrokken. Zie verder aantekening C.3 bij artikel 1. Ook als in cassatie geklaagd wordt over de beslissing van de rechtbank, moet het daarmee samenhangende schadevergoedingsverzoek niet tot de Hoge Raad worden gericht, maar worden ingediend bij de rechtbank. ⁵⁰In een dagvaardingsprocedure is de civiele rechter (in geval van vorderingen onder € 25.000 de kantonrechter) bevoegd. Hoezeer toepassing van de Wet Bopz ook bestuursrecht is,⁵¹ is de bestuursrechter niet bevoegd hier te beslissen op een schadevergoedingsverzoek. Het in dezen relevante artikel 8:88 Awb dat inhoudt dat de bestuursrechter bevoegd is om op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van een onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan, bepaalt dat de regeling niet van toepassing is indien het besluit van beroep bij de bestuursrechter is uitgezonderd; dit laatste is in Bopz-zaken het geval nu de Wet Bopz geplaatst is op de ‘negatieve lijst’ van de Awb.

C.3.10: Onpartijdige rechter; verwijzing naar andere rechtbank

Artikel 35 biedt de mogelijkheid dat een schadevergoedingsverzoek wordt gedaan op de grond dat een rechter een van de bepalingen inzake gedwongen opnemingen/ontslag niet in acht heeft genomen. Het verzoek kan ter zitting worden gedaan en daarmee wellicht ter beslissing worden voorgelegd juist aan de rechter wiens handelen bekritiseerd wordt (bijvoorbeeld: het verzoek wordt gedaan ter gelegenheid van de voorlopige machtiging ter zake van een fout door deze rechter bij de voortzetting van de inbewaringstelling; of het verzoek wordt gedaan bij de behandeling van een ontslagverzoek door de meervoudige kamer ter zake van een eerdere fout door een lid van die kamer). Ook is mogelijk dat een ter griffie ingediend zelfstandig schadeverzoek wordt toegedeeld aan juist de rechter wiens gedraging ter discussie wordt gesteld in het rekest.De vraag dient zich aan of de rechter die eerder behandelde en besliste, in de vervolgzaak voldoende onafhankelijk is. De rechter is gehouden de onpartijdigheid ambtshalve te onderzoeken.⁵²Volgens artikel 6 EVRM geldt de eis van een ‘impartial tribunal’. In het arrest Hauschildt⁵³ heeft het Europese Hof het volgende overwogen: de onpartijdigheid moet worden beoordeeld aan de hand van een subjectieve test, waarbij het gaat om de persoonlijke overtuiging van een bepaalde rechter in een bepaalde zaak, en aan de hand van een objectieve test, waarbij moet worden vastgesteld of de rechter voldoende waarborgen bood om iedere gerechtvaardigde twijfel te zijnen opzichte uit te sluiten; wat laatstgenoemde test betreft, kan zelfs de schijn van belang zijn. In de termen van de Hoge Raad:⁵⁴ er moet redelijkerwijze geen vrees zijn dat de rechter onpartijdigheid mist.Gelet op dit een en ander is het eenvoudigweg uitgesloten dat de rechter wiens eerdere handelen in een schadevergoedingsverzoek centraal staat, zelf beslist over toekenning van een vergoeding; tenminste de objectieve test zal hij niet doorstaan.Toetssteen kan zijn of de rechter in de nieuwe zaak over andere vragen moet oordelen dan eerder aan de orde waren;⁵⁵ het in twee opeenvolgende zaken door dezelfde rechter optreden is niet toelaatbaar indien hij in beide zaken over dezelfde rechtsvraag moet oordelen en het aan de zaken ten grondslag liggende feitencomplex identiek is.⁵⁶

De artikelen 36 tot en met 41 Rv, betreffende wraking en verschoning, bieden een formele weg waarop de rechter aan wie een artikel 35-verzoek betreffende een eerdere eigen beslissing wordt voorgelegd, zich aan de beoordeling kan onttrekken. In de praktijk plegen rechters op informele wijze de behandeling van een zaak waarin zij niet vrij staan, over te dragen aan een collega.Hiervoor werd de vraag van onpartijdigheid betrokken op de individuele rechter. De vraag is evenwel of in geval van een artikel 35-verzoek de onpartijdigheid van het gehele college niet belemmert dat binnen dezelfde rechtbank beslist wordt op het verzoek. De schijn van vooringenomenheid wordt gewekt. Voorts geldt dat uit de tussen het Ministerie van Justitie en de rechterlijke macht gemaakte afspraken voortvloeit dat een veroordeling van de Staat tot schadevergoeding vanwege onjuist rechterlijk handelen, via het budget van de Raad voor de Rechtspraak, ten laste van het budget van de betreffende rechtbank wordt gebracht;⁵⁷ het komt er op neer dat hoe hoger de rechter de vergoeding ter zake van het handelen van een collega uit hetzelfde college vaststelt, hoe minder financiële middelen ‘zijn’ rechtbank ten dienste staan. De schijn van vooringenomenheid dringt zich aldus op.⁵⁸Artikel 46b Wet op de rechterlijke indeling zal hier toepassing kunnen vinden; die bepaling luidt: “De rechtbank kan een zaak ter verdere behandeling verwijzen naar een andere rechtbank, indien naar haar oordeel door betrokkenheid van de rechtbank behandeling van die zaak door een andere rechtbank gewenst is”. Artikel 46b is van regeringszijde als volgt toegelicht: “Thans is in artikel 6, tweede lid, van het Besluit nevenvestigings- en nevenzittingsplaatsen (dat ingevolge dit wetsvoorstel van rechtswege zal vervallen) geregeld dat zaken waarbij eigen personeel van de rechtbank of het arrondissementsparket is betrokken, in een nevenzittingsplaats buiten het arrondissement kunnen worden behandeld. (…) In zijn advies over het conceptwetsvoorstel heeft de Raad voor de rechtspraak er terecht op gewezen dat het eenvoudiger is om voor deze evidente categorie van zaken uitdrukkelijk in de wet een verwijzingsmogelijkheid op te nemen. Dit voorstel wordt overgenomen. Daarbij is gekozen voor een wat bredere werking, overeenkomstig de voorziening die per 1 april 2002 is opgenomen in artikel 8:13, eerste lid, tweede volzin, van de Algemene wet bestuursrecht. Die bepaling maakt verwijzing naar een andere rechtbank mogelijk indien naar het oordeel van de verwijzende rechtbank door «betrokkenheid van de rechtbank» behandeling van de zaak door een andere rechtbank gewenst is. (…) Anders dan de Raad voor de rechtspraak heeft voorgesteld, wordt, aangezien het een rechtsprekende bevoegdheid betreft, deze verwijzingsmogelijkheid aan de rechtbank zelf, dus niet aan het gerechtsbestuur, toegedeeld. Artikel 46b zal vanzelfsprekend ook toegepast kunnen worden, indien er sprake is van een geschil waarbij niet een rechtbankmedewerker, maar een medewerker van het arrondissementsparket betrokken of partij is”.⁵⁹Het is aan de rechtbank zelf om te verwijzen; daar wordt niet stelselmatig toe overgegaan.⁶⁰Zie over rechterlijke onpartijdigheid in Bopz-zaken ook de Algemene inleiding voorafgaande aan Hoofdstuk II, aantekening 7: Rechterlijke onpartijdigheid.

C.3.11: Oproeping van belanghebbenden

Volgens artikel 279 Rv bepaalt de rechter, na ontvangst van een rekest, onverwijld dag en uur waarop de behandeling aanvangt, behoudens het geval dat hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of hij het verzoek onmiddellijk toewijst.Met ‘behandeling’ wordt gedoeld op de mondelinge behandeling.De rechter beveelt oproeping van de verzoeker en voor zover nodig belanghebbenden voor deze rechtszitting; zie voor deze oproeping van de ‘procespartijen’ het bepaalde in artikel 271 Rv en volgende.De zaak wordt overigens door de rechter in eerste instantie aangehouden als de verzoeker en/of de verweerder verschuldigd griffierecht niet hebben voldaan; zie verder artikel 282a Rv. Zie omtrent in schadevergoedingszaken op de voet van de Wet Bopz eventueel verschuldigd zijn van griffierecht hiervoor, onder C.3.7: (Geen) griffierecht. Het is aan het beleid van de rechter overgelaten welke belanghebbenden in een concreet geval zullen worden opgeroepen, maar hij dient daarbij de eisen van een behoorlijke rechtspleging in acht te nemen.⁶¹ Dit laatste is te begrijpen als: hij dient partijen te behoeden voor onnodige kosten en extra procedures. Deze eisen maken ook dat het begrip ‘belanghebbende’ niet zo ruim mag worden opgevat dat elke betekenis weg is: niet iedereen die betrokkenheid bij (sympathie voor) de zaak heeft, kan in de procedure als belanghebbende worden erkend.Als ‘belanghebbende’ zou kunnen worden aangemerkt degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft (vgl. artikel 1: 2 Awb). Een schadevergoeding in verband met het niet in acht nemen van een wettelijke bepaling door officier van justitie en rechter wordt bepaald ten laste van de Staat, aldus het slot van artikel 35. Uit het beginsel van hoor en wederhoor vloeit voort dat alvorens veroordeling tot een financiële verplichting plaatsvindt, degene die het aangaat zijn zienswijze aan de rechter kenbaar kan maken.⁶² Als zodanig is de Staat een belanghebbende die op de voet van artikel 279 Rv opgeroepen dient te worden. Door middel van mandatering is overigens aan de Raad voor de Rechtspraak bevoegdheid verleend voor de integrale afhandeling van alle soorten schadevergoedingsverzoeken die verband houden met de rechtspraak waarvoor de Staat aansprakelijk kan worden gehouden.⁶³ Officier van justitie en rechter kunnen er wel een professioneel of psychisch belang bij hebben dat hun gedragingen nadien niet veroordeeld worden, maar dit maakt hen nog niet tot belanghebbenden in de zin van artikel 279 Rv. Hetzelfde geldt in artikel 28-procedures voor de burgemeester; overigens zal deze als vertegenwoordiger van de gemeente in rechte (artikel 171 Gemeentewet) in die hoedanigheid ter zitting aanwezig kunnen zijn.De oproeping van een belanghebbende gaat volgens het tweede lid van artikel 279 Rv vergezeld van hetzij een afschrift van het verzoekschrift, hetzij een korte omschrijving van het verzoek.Hiervoor is vermeld dat de rechter, na ontvangst van een verzoekschrift, onverwijld dag en uur waarop de behandeling aanvangt, alsmede oproeping van belanghebbenden beveelt, behoudens slechts het geval dat hij zich aanstonds onbevoegd verklaart of hij het verzoek onmiddellijk toewijst. De wettelijke regeling lijkt geen ruimte te laten voor het onmiddellijk, zonder mondelinge behandeling, afwijzen van een verzoek. Tot zulke afwijzing zou - desondanks - onder omstandigheden (onder verwijzing naar de eisen van een doelmatige procesvoering) kunnen worden beslist⁶⁴ als het verzoek tot toekenning van schadevergoeding (in geld) niet voor toewijzing in aanmerking komt (bijvoorbeeld omdat een termijnoverschrijding op andere wijze wordt gecompenseerd), vanuit de gedachte dat de derde belanghebbende (in geval van artikel 35: de Staat) geen belang heeft bij oproeping.

C.3.12: Verweer, verweerschrift

De rechter doet de belanghebbenden oproepen voor de behandeling van het verzoek, zie hiervoor onder C.3.11: Oproeping van belanghebbenden. In een procedure strekkende tot schadevergoeding op de voet van artikel 35 is de belanghebbende de Staat, in rechte vertegenwoordigd door de Minister van Justitie (die weer mandaat heeft verleend aan de Raad voor de Rechtspraak⁶⁵). De Staat kan zich doen vertegenwoordigen door de landsadvocaat, maar ook ziet men wel de officier van justitie acteren als gemachtigde⁶⁶ of als verweerder.⁶⁷ Iedere belanghebbende kan tot de aanvang van de behandeling, of indien de rechter dit toestaat in de loop van de behandeling, een verweerschrift indienen, zo bepaalt artikel 282 Rv. Het verweerschrift mag een zelfstandig verzoek bevatten, mits dit betrekking heeft op het onderwerp van het oorspronkelijk verzoek; zie inzake het bij verweerschrift indienen van een schadevergoedingsverzoek hiervoor, onder C.3.3: Verzoek bij verweerschrift of afzonderlijk rekest. Strikt genomen zou, gelet op het bepaalde in het eerste lid van artikel 282 Rv, gelezen in samenhang met het bepaalde in het derde lid van artikel 278 Rv, indiening van een als ‘verweerschrift’ aan te merken stuk moeten geschieden door een advocaat; dezerzijds bestaat de indruk dat daaraan in de Bopz-praktijk niet strikt de hand wordt gehouden. Wellicht is de partij die in de schadevergoedingsprocedure een verweerschrift indient, griffierecht verschuldigd; zie daaromtrent hiervoor, onder C.3.7: (Geen) griffierecht.

C.3.13: Behandeling en beslissing

Na binnenkomst van een verzoekschrift bepaalt de rechter wanneer de behandeling plaatsvindt (artikel 279 lid 1 Rv); met ‘behandeling’ wordt gedoeld op een mondelinge behandeling. Als op voorhand duidelijk is dat het verzoek niet voor inwilliging vatbaar is, kan onder omstandigheden het verzoek terstond worden afgewezen, zie hiervoor onder C.3.11: Oproeping van belanghebbenden.De opgeroepene kan ter zitting verschijnen in persoon of bij een gemachtigde (artikel 279 lid 3 Rv); in zaken waarin verzoekschrift of verweerschrift door een advocaat moet worden ingediend, verschijnt de opgeroepene in persoon of bij of bijgestaan door een advocaat. Voor de verzoeker in een Bopz-schadevergoedingsprocedure geldt de eis van advocaatstelling niet; zie verder hiervoor onder C.3.6: Advocaat of gemachtigde.Van het verhandelde wordt in de regel proces-verbaal opgemaakt (artikel 279 lid 4 Rv).De rechter bepaalt na afloop van de mondelinge behandeling (en eventuele andere processuele verwikkelingen, zoals nadere schriftelijke toelichting of bewijslevering) de dag waarop hij uitspraak zal doen en deelt deze datum aan de belanghebbenden mee, artikel 286 Rv.

C.3.14: Bewijs, bewijslast

Het bewijsrecht zoals dat is geregeld voor de vorderingsprocedure in de artikelen 149 tot en met 207 Rv, is volgens artikel 284 Rv van overeenkomstige toepassing voor de verzoekprocedure, “tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet”. Dit laatste is niet in algemene zin het geval te achten in Bopz-schadevergoedingsprocedures.Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf: de last om bepaalde feiten te bewijzen rust doorgaans alleen op een partij, nadat deze zich op het bestaan van die feiten heeft beroepen ter onderbouwing van de vordering/het verzoek; onvoldoende stellen van feiten die de grondslag van de claim vormen, kan leiden tot afwijzing van de vordering/het verzoek.Wat betreft de bewijslast(verdeling) geldt de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel, luidende dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De partij die de bewijslast heeft van een bepaald feit, draagt daarmee ook het risico dat het bewijs niet wordt geleverd, met als consequentie afwijzing van de vordering/het verzoek tot toekenning van schadevergoeding.De civiele rechter komt in gevallen waarin de partij die over de deskundigheid en de gegevens beschikt, aansprakelijk wordt gesteld voor een fout, de schadevergoeding zoekende partij veelal tegemoet: de aansprakelijk gestelde partij wordt verplicht om ter onderbouwing van diens betwisting van de stellingen van de eisende partij voldoende feitelijke gegevens te overleggen, teneinde deze andere partij aanknopingspunten te bieden voor eventuele bewijslevering (verzwaarde stelplicht).⁶⁸ Het tweede lid van artikel 284 Rv bevat een belangrijke uitzondering op de regels van de vorderingsprocedure: de rechter is bevoegd om in geval hij een getuigenverhoor beveelt, ambtshalve bepaalde door hem aangewezen personen als getuigen te horen.In deze aantekeningen bij artikel 35 wordt ook elders nader ingegaan op de bewijslast, namelijk waar het gaat om het causaal verband tussen gedraging en schade (aantekening C.5) en de aanwezigheid van schade (aantekening C.6). Uit het voorgaande blijkt dat betrokkene in een op artikel 35 Wet Bopz gebaseerd schadevergoedingsverzoek moet stellen dat de rechter (of de officier) de wet niet in acht heeft genomen, waardoor hij bepaalde, nader omschreven, op geld waardeerbare schade heeft geleden.Daarmee verlegt de aandacht zich naar de bewijslast, in rekestprocedures doorgaans vertaald in de ‘aannemelijkheid’ van het te bewijzen item. Op dit punt heeft de Hoge Raad in april 2015⁶⁹ een bijzondere regel gesteld voor gevallen dat het gaat om termijnoverschrijding door de rechter: als in verband met vaststaande termijnoverschrijding een verzoek tot schadevergoeding wordt gedaan, is reeds aannemelijk dat de betrokkene door die overschrijding nadeel (dat op geld behoort te worden gewaardeerd) heeft geleden in de vorm van spanning of frustratie. In de bewoordingen van de Hoge Raad: “Wanneer een dergelijk verzoek tot schadevergoeding wordt gedaan en vaststaat dat de termijn is overschreden voor het nemen van een rechterlijke beslissing tot het verlenen van een machtiging in de zin van hoofdstuk II van de Wet Bopz die strekt tot gedwongen verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis, is aannemelijk dat de betrokkene door die overschrijding nadeel, dat op geld behoort te worden gewaardeerd, heeft geleden in de vorm van spanning of frustratie door het uitblijven van een tijdige rechterlijke beslissing over zijn vrijheidsbeneming of de voortzetting daarvan, en onzekerheid over zijn situatie”. Ergo: het enkele feit dat rechterlijk tekortschieten wordt aangevoerd als oorzaak van spanning of frustratie, maakt ‘aannemelijk’ dat nadeel (schade) is geleden.In de zaak Wassink is door het Europese Hof beslist⁷⁰ dat het voorschrift van artikel 5 lid 5 EVRM (in geval van detentie in strijd met artikel 5 lid 1 t/m 4 EVRM is er een recht op schadevergoeding) er niet aan in de weg staat dat de toekenning van een genoegdoening afhankelijk wordt gesteld van het vermogen van betrokkene aan te tonen dat hij nadeel heeft geleden; het is met andere woorden aanvaardbaar dat na onrechtmatige detentie de bewijslast van daadwerkelijke schade bij betrokkene ligt.Hier verdient het voorts opmerking dat hoezeer de aanleiding tot de procedure ook is het verzoek van betrokkene om een vergoeding te verkrijgen, de bewijslast wat betreft de noodzaak van (voortzetting van) de dwangopneming bij de autoriteiten ligt; verwezen wordt naar de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Hutchison Reed.⁷¹Ook als het gaat om vergoeding van immateriële schade, moet de eisende/verzoekende partij stellen en zo nodig bewijzen dat hij daadwerkelijk zulke schade (bijvoorbeeld wegens spanning en frustratie) heeft geleden.⁷² Een uitzondering geldt, blijkens de zojuist aangehaalde uitspraak van de Hoge Raad van april 2015, voor spanning en frustratie bij betrokkene veroorzaakt door een termijnoverschrijding door de rechter: alsdan is schade al ‘aannemelijk’. Voorts past hierbij de kanttekening dat schade op de voet van de artikelen 28 en 35 Wet Bopz naar billijkheid moet worden vastgesteld; vergoeding van eenmaal aannemelijk geworden schade laat zich slechts intuïtief schatten, waarbij de gewone regels van stelplicht en bewijslast niet gelden, aldus de Hoge Raad.⁷³ Zie omtrent immateriële schade(vergoeding) verder aantekening C.6.

C.3.15: Proceskostenveroordeling

Artikel 289 Rv bepaalt dat de eindbeschikking een veroordeling in de proceskosten “kan” inhouden. De rechter is tot zulke veroordeling niet verplicht, afhankelijk van de omstandigheden van het geval bepaalt hij of daartoe aanleiding bestaat. In het algemeen geldt dat als een duidelijke tegenpartij kan worden aangewezen en het geding het karakter van een contentieuze procedure heeft, voor een proceskostenveroordeling aanleiding zal zijn. Aldus ook de Hoge Raad in 2013: “Omdat aldus bij verzoekschriftprocedures ook belanghebbenden onderling in zeker opzicht tegenover elkaar kunnen komen te staan, is de rechter op de voet van art. 289 Rv bevoegd ten gunste van elke partij een proceskostenveroordeling uit te spreken ten laste van een andere partij, indien laatstbedoelde partij ten opzichte van eerstgenoemde partij kan worden aangemerkt als in het ongelijk gesteld. Of in een bepaald geval aanleiding tot zodanige veroordeling bestaat, en zo ja, ten gunste van welke belanghebbende(n), is aan het inzicht van de feitenrechter overgelaten”.⁷⁴De Hoge Raad heeft in 1996 uitgesproken⁷⁵ dat er geen grond is om in Bopz schadevergoedingsprocedures af te wijken van de maatstaven die ter zake van de toekenning van proceskosten in verzoekschriftprocedures in het algemeen gelden; in bedoeld geval was bepleit een volledige kostenveroordeling in plaats van vergoeding van kosten van rechtsbijstand overeenkomstig het liquidatietarief. Het oogmerk van de wetgever om met de artikelen 28 en 35 een eenvoudige toegang tot de rechter te introduceren, opdat een aanspraak ex artikel 5 lid 5 EVRM beoordeeld wordt, dient - zo komt mij voor - door te werken in de wijze waarop de rechter de vrijheid van artikel 289 Rv benut: als een schadevergoeding wordt vastgesteld, past het om gemeente of Staat ook te veroordelen in de door betrokkene gemaakte proceskosten, terwijl indien een vergoeding wordt afgewezen, er (behoudens bijzondere omstandigheden) geen veroordeling van betrokkene in de kosten van de ‘wederpartij’ behoort te volgen.⁷⁶ Wat betreft de proceskosten van betrokkene gaat het wellicht om griffierecht (zie eerder in deze aantekening, onderdeel C.3.7: (Geen)griffierecht) en – indien rechtsbijstand is verleend – om de kosten van een advocaat⁷⁷ (waarbij, indien sprake was van een toevoeging, sprake is van “vestzak-broekzak” omdat de vergoeding die de Staat moet voldoen, wordt gestort in de overheidskas⁷⁸) en de door de Raad voor Rechtsbijstand vastgestelde eigen bijdrage.⁷⁹Tot de voor vergoeding in aanmerking te brengen proceskosten in de artikel 35-procedure, behoren niet de proceskosten die betrokkene heeft gemaakt in de voorafgaande machtigingsprocedure; die kosten gelden in de opvolgende procedure als schade dat is voortgevloeid uit het eerdere onrechtmatig handelen van rechter of officier.⁸⁰

C.3.16: Hoger beroep en cassatie

Anders dan geldt voor de machtigings- en klachtenprocedure, staat in schadevergoedingszaken op de voet van artikelen 28 en 35 Wet Bopz hoger beroep (geen cassatie⁸¹) open van de uitspraak van de rechtbank; slechts van de beslissing van het hof kan nog in cassatie worden gekomen bij de Hoge Raad. Dat appèl openstaat hangt mede samen met de overweging van de wetgever dat op procedurefouten veelal niet op andere wijze dan door middel van schadevergoeding kan worden gereageerd; zie daarover aantekening C.2.2: Herstel procedureel verzuim door schadevergoeding. Niet uit te sluiten valt dat als er connexiteit bestaat tussen twee beslissingen van de Bopz-rechter (de beslissing omtrent gedwongen verblijf en die omtrent schadevergoeding), er grond is om de afwijzing van het verzoek te betrekken bij het cassatieberoep tegen de machtigingsbeslissing.⁸²

C.4.1: Onrechtmatige daad die tot schadevergoeding verplicht

Als het gaat om schadevergoeding na onrechtmatige daad, is de centrale wetsbepaling artikel 6:162 BW; dit artikel luidt als volgt:

Lid 1: Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.

Lid 2: Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

Lid 3: Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.De volgende elementen van deze wetsbepaling behoeven toelichting: (a) onrechtmatigheid, (b) toerekening, (c) schade en (d) causaal verband.

Ad (a): Onrechtmatigheid: zie verderop in deze aantekening, in de onderdelen Onrechtmatige daad en de verbijzondering daarvan, Onrechtmatige overheidsdaad.

Ad (b): ToerekeningEen onrechtmatige gedraging kan aan de handelende of nalatige persoon worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld, of - in het geval zulke verwijtbaarheid ontbreekt - aan een oorzaak welke krachtens de wet of de verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Zie verder hierna.

Ad (c): SchadeVoor de vestiging van aansprakelijkheid is vereist, maar ook voldoende, dat er enigerlei nadeel is geleden. Uit artikel 6:96 BW volgt dat voor vergoeding in aanmerking komen vermogensschade (geleden verlies en gederfde winst) en ander nadeel voor zover de wet dat relevant acht (met name: aantasting in de persoon van de benadeelde door lichamelijk of geestelijk letsel, inbreuk op zelfbeschikkingsrecht, inbreuk op privacy). In beginsel dient de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden. Artikel 6:97 BW bepaalt dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is; kan de omvang van de schade niet worden vastgesteld, dan wordt zij geschat. Zie omtrent schade verder aantekening 6.

Ad (d): Causaal verbandDe schade moet het gevolg zijn van de onrechtmatige gedraging. Voor de vestiging van de aansprakelijkheid is het criterium of de schade zou zijn uitgebleven indien de gedraging er niet zou zijn geweest (condicio sine qua non); bij het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting is een nader causaliteitscriterium relevant: kan de schade als gevolg van de gedraging aan de dader worden toegerekend? Zie omtrent het causaal verband in het burgerlijk recht hierna, het onderdeel Causaal verband, en de nadere uitwerking daarvan in aantekening 5.

C.4.2: Onrechtmatige daad, onrechtmatige overheidsdaad

Als onrechtmatige gedragingen worden door artikel 6:162 BW aangemerkt een inbreuk op een recht (waaronder mede te begrijpen persoonlijkheidsrechten als recht op lichamelijke integriteit, vrijheid en privacy), een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht (voortvloeiend uit enig in Nederland geldend voorschrijft van publiek- of privaatrecht), alsmede een doen of nalaten in strijd met de betamelijkheid. Uit het slot van het tweede lid van artikel 6:162 BW volgt dat in een concreet geval de onrechtmatigheid van een gedraging kan worden weggenomen door de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, zoals bijvoorbeeld aan de orde is bij wilsbekwame toestemming van betrokkene, of in geval van (overmacht-)noodtoestand.In verband met de toepassing van de artikelen 28 en 35 Wet Bopz is het volgende van belang. Op onrechtmatig handelen en nalaten van de overheid is de algemene regeling van het Burgerlijk Wetboek toepasselijk, er bestaat niet een afzonderlijke afdeling voor de onrechtmatige overheidsdaad. Indien de overheid een onrechtmatige daad pleegt, is zij op gelijke wijze aansprakelijk voor de daardoor veroorzaakte schade als een particulier persoon. Bij de beoordeling van het onrechtmatige karakter van haar gedragingen worden evenwel (gedeeltelijk) ander maatstaven aangelegd dan voor particuliere personen, vanwege de bijzondere positie van de overheid als behartiger van het algemeen belang; onder omstandigheden zullen belangen van de één namelijk ondergeschikt mogen worden gemaakt (opgeofferd worden) aan die van (een) ander(en). Artikel 6:162 BW geeft voor het rekening houden met de bijzondere positie van de overheid alle ruimte. Onderscheid kan worden gemaakt tussen onrechtmatige wetgeving, onrechtmatige rechtspraak en onrechtmatig bestuur. Als het gaat om schadevergoeding in de context van de toepassing van de Wet Bopz, is de eerste categorie niet relevant. Omtrent onrechtmatige rechtspraak worden in aantekening 8 nadere opmerkingen gemaakt. Zie aangaande onrechtmatig bestuur het hierna volgende onderdeel.

C.4.3: Onrechtmatig bestuur

Het antwoord op de vraag of een gedraging van een bestuursorgaan als ‘onrechtmatig’ heeft te gelden (welk antwoord bepalend is voor de mogelijkheid van schadevergoeding) wordt mede bepaald door het gegeven dat het hier overheidshandelen betreft; bij die bijzondere hoedanigheid past niet alleen beoordelings- en beleidsvrijheid, maar ook dat de betamelijkheid in de omgang met burgers in overeenstemming dient te zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.De aan de overheid opgedragen taak brengt met zich mee dat een bestuurslichaam regelmatig de vrijheden van een burger aantast. Met het door wetstoepassing door de overheid voldoen aan haar plichten zijn de belangen van velen gemoeid; vaak wordt door een bepaalde handeling een burger benadeeld, terwijl door het nalaten een ander of anderen schade lijdt/lijden. Naast beoordelingsruimte (komt het bestuursorgaan überhaupt de bevoegdheid toe handelend op te treden?) komt het bestuursorgaan in veel gevallen beleidsvrijheid (welke gedraging is aangewezen?) toe. Wat betreft dit laatste wordt er van uitgegaan dat de taak van de overheid eist dat zij een ruime mate van vrijheid heeft om zo te handelen als de omstandigheden gebieden. In het recht geldt daarom de regel dat de rechter zich behoort te onthouden van een oordeel over de doelmatigheid van een bestuurshandelen dat tot de beleidsautonomie van het bestuursorgaan behoort: ook indien de rechter het inzicht heeft dat het juister was geweest als de overheid een andere oplossing had gekozen, moet hij zich van een oordeel onthouden.De overheid moet bij haar handelen onder meer acht slaan op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: van haar wordt een grotere nauwkeurigheid dan van een willekeurige burger verwacht. Als zodanig kunnen worden genoemd verbod van willekeur, het motiveringsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel, het verbod van détournement de pouvoir, het vertrouwensbeginsel en het fair play-beginsel. Van geval tot geval gaat de rechter na in welke mate aan het bestuur beleids- en beoordelingsvrijheid behoort te worden gelaten. De rechter slaat daarbij acht op de aard van de voorliggende overheidstaak, de specifieke omstandigheden waaronder deze taak moet worden vervuld en de mate waarin het geschreven recht het bestuursorgaan wil beperken.Een overheidsorgaan dat gebruik maakt van een discretionaire bevoegdheid, is bij afweging van de daarbij relevante belangen in beginsel vrij naar eigen inzicht de zwaarte van die belangen te bepalen. Bij deze discretionaire bevoegdheid van de overheid past een marginale toetsing door de rechter: hij moet zich beperken tot het oordeel of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn gedragswijze heeft kunnen komen. Slechts als de bestuurshandeling valt buiten de beleids- en beoordelingsruimte, kan de rechter vaststellen dat met ‘willekeur’ en daarmee onrechtmatig is gehandeld. Laat de wet geen enkele beleids- en beoordelingsvrijheid toe, dan zal de rechter de bestuursgedraging ‘vol’ toetsen. Zie omtrent beleidsvrijheid, beoordelingsruimte en rechterlijke toetsing ook aantekening 2 bij artikel 14d (dáár in relatie tot de beslissing tot dwangopneming bij voorwaardelijke machtiging) en de Algemene inleiding voorafgaande aan Hoofdstuk IV, aantekening 3 (dáár in relatie tot de bevoegdheden van de geneesheer-directeur op het vlak van verlof en ontslag). Beleids- en beoordelingsvrijheid kunnen overigens nooit een rechtvaardiging vormen voor het miskennen van mensenrechten.Het vorenstaande is in het kader van eventuele schadevergoeding na toepassing van de Wet Bopz van belang als het gaat om gedragingen van de officier van justitie, de voor de behandeling verantwoordelijke persoon en de geneesheer-directeur. Op gedragingen van de officier wordt ingegaan in aantekening 7. Als het gaat om gedragingen van de voor de behandeling verantwoordelijke persoon en de geneesheer-directeur, geeft de Wet Bopz slechts een beperkte mogelijkheid van schadevergoeding in artikel 41b; indien een aanspraak niet op basis van die regeling kan worden gehonoreerd, resteert de mogelijkheid van een dagvaardingsprocedure. Hier kan er nog op worden gewezen dat artikel 8:88 Awb (toekenning schadevergoeding door bestuursrechter) niet van toepassing is, omdat de gehele Wet Bopz is uitgezonderd van beroep op de bestuursrechter.

C.4.4: Schuld, toerekening

Een onrechtmatige gedraging kan aan de handelende of nalatige persoon worden toegerekend indien zij te wijten is aan zijn schuld, of - in het geval zulke verwijtbaarheid ontbreekt - aan een oorzaak welke krachtens de wet of de verkeersopvattingen voor zijn rekening komt. Artikel 6:162 BW en artikel 6:75 BW formuleren deze regel elk op eigen wijze. De hier bedoelde ‘toerekening’ moet worden onderscheiden van het bij beoordeling van causaliteit gehanteerde criterium van ‘toerekening naar redelijkheid’, waaromtrent later in deze aantekening.Verkeersopvattingen zijn uit hun aard veranderlijk: zij worden gehanteerd opdat het recht aansluit bij ontwikkelingen in maatschappelijke opvattingen.In het bestuursrecht is het bestuursorgaan zélf de partij in het geding; in het burgerlijk recht daarentegen volgt uit de wet welke rechtspersoon aansprakelijk is voor (gedragingen van) het bestuursorgaan, welke rechtspersoon partij in het geding is; in Bopz-schadevergoedingsprocedures figureren de gemeente (artikel 28), de Staat (artikel 35) en het psychiatrisch ziekenhuis (artikel 41b) als zodanig.Indien het gaat om toerekening ligt er de vraag welke gedragingen van de voor/namens een rechtspersoon (in Bopz-zaken: het bestuursorgaan) acterende natuurlijke personen in het burgerlijk recht hebben te gelden als gedragingen van de rechtspersoon (het bestuursorgaan); wanneer is vereenzelviging gepast? Uit de jurisprudentie volgt dat het handelen van een natuurlijke persoon als handelen van de rechtspersoon moet worden aangemerkt als dat in overeenstemming is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden, waarbij onder meer moet worden gelet op de plaats van de betrokken natuurlijke persoon in de organisatie van de rechtspersoon en de omstandigheden waaronder het handelen heeft plaatsgevonden.De overheid (en een als zodanig in de context van de Wet Bopz opererend bestuursorgaan als burgemeester, officier van justitie, geneesheer-directeur of behandelaar) heeft te gelden als een welingelichte deelnemer aan het rechtsverkeer; onrechtmatig handelen zal in beginsel aan haar schuld te wijten zijn, of tenminste voor haar rekening komen krachtens maatschappelijke opvattingen. Het is vaste rechtspraak dat met de vernietiging van een bestuursbesluit, naast de onrechtmatigheid daarvan, in beginsel ook de toerekening van die onrechtmatige gedraging aan de overheid is gegeven. Een beroep op verschoonbare rechtsdwaling komt de overheid niet toe; de overheid (het bestuursorgaan) draagt het risico van later door de rechter onjuist bevonden uitleg van de wet. Hier is het de plaats om nog te wijzen op een uitspraak van de Hoge Raad uit september 2015,⁸³ waarin op bijzondere wijze ‘toerekening’ plaatsvond. In de betreffende artikel 28 Wet Bopz-schadevergoedingsprocedure ging het om een niet met het EVRM verenigbare vrijheidsbeneming krachtens IBS, omdat het psychiatrisch onderzoek te laat had plaatsgevonden. De Hoge Raad overwoog: “Het vorenstaande brengt mee dat de betrokkene in verband met de omstandigheid dat een onderzoek niet ‘immediately after the arrest’ heeft plaatsgevonden, op grond van art. 28 lid 1 Wet BOPZ jegens de gemeente aanspraak kan maken op schadevergoeding. Daaraan doet niet af dat noch de burgemeester noch de gemeente de (wettelijke) middelen ten dienste staan om na het geven van de last tot inbewaringstelling een onderzoek door een psychiater af te dwingen of de aangevangen inbewaringstelling te (doen) beëindigen. Het is immers de burgemeester die met het geven van de last de verantwoordelijkheid neemt voor een vrijheidsontneming die in overeenstemming moet zijn met de eisen van art. 5 EVRM. Wordt de last tot inbewaringstelling gegeven zonder voorafgaand onderzoek door een psychiater, en vindt een dergelijk onderzoek evenmin plaats ‘immediately after the arrest’, dan is het gerechtvaardigd om, voor de toepassing van art. 28 lid 1 Wet Bopz, de gevolgen van het optreden van de burgemeester jegens de betrokkene toe te rekenen aan de gemeente.”

C.4.5: Relativiteit (artikel 6:163 BW)

Een beperking van de aanspraak op schadevergoeding kan voortvloeien uit het bepaalde in artikel 6:163 BW: “Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden”.Doel en strekking van de geschonden norm moeten in dit verband worden onderzocht ; er kan dan bijvoorbeeld blijken dat de overtreden norm in het geheel niet strekt tot bescherming van een burger tegen schade (zoals in geval van een publiekrechtelijke instructienorm), of een beperkt beschermingsbereik heeft dat niet de geleden schadepost omvat.Inbreuk op een subjectief recht van een ander voldoet wat betreft die ‘ander’ per definitie aan de relativiteitseis; hier kan zich slechts de vraag voordoen of ook derden-belanghebbenden aanspraak op schadevergoeding kunnen maken. De relativiteitsleer is met name van belang als het gaat om strijd met een wettelijke norm; een dergelijke (strafrechtelijke, publiekrechtelijke, privaatrechtelijke) norm kenmerkt zich hierdoor dat deze zich niet richt op één individu, maar op alle burgers van toepassing is; de vraag wie bescherming kan ontlenen aan de overtreding van een dergelijke norm leidt tot noodzaak van uitlegging van de strekking van de norm: strekt deze tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden? Het overtreden van een veiligheidsvoorschrift is vrijwel altijd onrechtmatig tegenover degene wiens belangen door dat voorschrift wordt beschermd; daarbuiten moet van geval tot geval worden vastgesteld welke belangen door de wettelijke bepaling worden beschermd.Het doel van de relativering is om te beschikken over een correctiemogelijkheid waarmee een te uitgebreide aansprakelijkheid voor aan derden toegebrachte schade wordt vermeden; in tal van gevallen is er wel een oorzakelijk verband tussen daad en schade, maar bestaat er slechts een toevallig samentreffen tussen onrechtmatigheid (strijd met een van de talloze wettelijke normen) en schade. Als voorbeeld kan hier worden genoemd het arrest van de Hoge Raad over de Iraanse vluchtelinge : de vreemdelingenwet beschermt de vluchteling aan wie ten onrechte de vreemdelingenstatus is onthouden (de betreffende beschikking is na jaren procederen vernietigd) niet tegen de schade die de vluchteling heeft geleden doordat hij in de tussentijd geen betaalde arbeid in Nederland heeft kunnen verrichten.Het moge duidelijk zijn dat de normen die de Wet Bopz stelt ter regulering van het gedrag van het openbaar bestuur (met name: burgemeester, officier van justitie, rechter, geneesheer-directeur en behandelaar) de strekking hebben de betrokken patiënt te beschermen; er resteert dan hooguit de vraag of derden die schade hebben geleden, deze schending eveneens in kunnen roepen.

C.4.6: Causaal verband

Het eerste lid van artikel 6:162 BW bepaalt dat hij die jegens een ander een toerekenbare onrechtmatige daad pleegt, verplicht is de schade die de ander ‘dientengevolge’ lijdt, te vergoeden. Voor vergoeding komt dus uitsluitend in aanmerking schade die het gevolg is van de onrechtmatige gedraging; er moet een causaal verband bestaan tussen de gedraging van de een en het nadeel van de ander.Voor de vestiging van de aansprakelijkheid is het criterium of de schade zou zijn uitgebleven indien de gedraging er niet zou zijn geweest: de condicio sine qua non.Als reeds een schadevergoedingsverplichting wordt aangenomen indien tussen een gegevenheid en een bepaalde gedraging een condicio sine qua non-verband bestaat, levert dat een onwerkbaar ruime aansprakelijkheid op. In het civiele recht wordt daarom als nader criterium de eis van ‘redelijke toerekening’ gesteld, zie aantekening 5, onderdeel: Causaal verband, toerekening naar redelijkheid (artikel 6:89 BW). Ter voorkoming van een te ruime aansprakelijkheid kan een verdergaande beperking worden aangebracht door tevens een oorzakelijke relatie te eisen tussen de daad-als-onrechtmatige-daad en de schade. Voor een geslaagde actie uit onrechtmatige daad moet er alsdan een causaal verband bestaan tussen het element dat die daad onrechtmatig maakt en door de daad veroorzaakte schade. Deze wijze van beperking van aansprakelijkheid pleegt te worden aangeduid als de leer Demogue-Besier. In het civiele recht wordt deze leer als zodanig niet gehanteerd, in het publiekrechtelijke besluitenaansprakelijkheidsrecht vindt deze daarentegen wel toepassing. Zie hieromtrent eveneens nader in aantekening 5.

C.4.7: Eigen schuld (artikel 6:101 BW)

Indien de schade in het door artikel 6:98 BW vereiste verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis, impliceert dit niet dat de gebeurtenis de enige oorzaak van de schade is. Een schadevergoedingsplicht kan worden verminderd indien de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde zelf kan worden toegerekend. Artikel 6:101 BW formuleert het (voor zover hier van belang) aldus: “Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist”. Uitgangspunt is wederzijdse causaliteit: benadeelde zowel als vergoedingsplichtige hebben aan de totstandkoming van de schade bijgedragen; verdeling van de schade naar evenredigheid kan onder omstandigheden achterwege blijven. Zie omtrent het begrip ‘toerekenen’ aantekening 5, Causaal verband. Zie omtrent de bepaling van de omvang van de schade verder aantekening 6. Er zijn gevallen denkbaar dat betrokkene die onrechtmatig van zijn vrijheid wordt beroofd, in staat zou kunnen worden geacht zelf actie te ondernemen (advocaat benaderen, ontslag verzoeken, kort geding beginnen, en dergelijke). Het komt mij voor dat zulk ‘nalaten’ zelden of nooit aan betrokkene als eigen schuld kan worden tegengeworpen. In de Bopz-jurisprudentie worden evenwel een enkele keer aan eigen schuld consequenties verbonden. Het Europese Hof pleegt eigen gedragingen van betrokkene - bijvoorbeeld stilzitten terwijl een rechtsmiddel kón worden aangewend - te beschouwen als een relevante factor; bij de beoordeling van de vereiste voortvarendheid zal daar, naar het mij voorkomt, echter minder of geen aanleiding toe zijn als het gaat om de detentie van een geestelijk gestoorde.

C.4.8: Medeschuld (artikel 6:102 BW)

Wanneer twee of meer personen, waaronder niet begrepen de benadeelde zelf, voor de schade aansprakelijk zijn, pleegt te worden gesproken van ‘medeschuld’; de aansprakelijken zijn hoofdelijk verbonden, zoals blijkt uit artikel 6:102 BW: “Rust op ieder van twee of meer personen een verplichting tot vergoeding van dezelfde schade, dan zijn zij hoofdelijk verbonden”.In schadevergoedingsprocedures in het kader van de Wet Bopz kan medeschuld een rol spelen indien aan meerdere zijden onrechtmatig is gehandeld, bijvoorbeeld ter gelegenheid van een inbewaringstelling zowel door de burgemeester en de officier van justitie.Zie omtrent de bepaling van de omvang van de schade verder aantekening 6.

C.4.9: Schade

Artikel 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade (omvattende geleden verlies en gederfde winst, aldus artikel 6:96 BW) en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Dit ‘ander nadeel’ wordt aangeduid als immateriële schade; het gaat hier om schade die de benadeelde buiten zijn vermogen lijdt, zoals pijn, verdriet of ergernis.Vergoeding van andere schade dan immateriële doet zich in Bopz-zaken zelden of nooit voor; het gaat bijna altijd om een verzoek tot toekenning van een vergoeding voor geleden immateriële schade. Zie daaromtrent uitgebreider in aantekening 6.

C.5.1: Algemeen

Voor schadevergoeding is alleen aanleiding als in enigerlei opzicht onrechtmatig is gehandeld jegens degene die stelt schade te hebben geleden; voorts geldt de eis dat de schade een gevolg is van die onrechtmatigheid. Het eerste lid van artikel 6:162 BW bepaalt aldus dat hij die jegens een ander een toerekenbare onrechtmatige daad pleegt, verplicht is de schade die de ander ‘dientengevolge’ lijdt, te vergoeden. Voor vergoeding komt dus uitsluitend in aanmerking schade die het gevolg is van de onrechtmatige gedraging; er moet een causaal verband bestaan tussen de gedraging van de een en het nadeel van de ander. De bewijslast van het een en ander ligt in beginsel bij degene die schadevergoeding verlangt. Op vergelijkbare wijze als artikel 6:162 BW verlangt artikel 35 Wet Bopz causaal verband tussen schade en onrechtmatige daad: “Indien [betrokkene] nadeel heeft geleden doordat de rechter of de officier van justitie een der bepalingen, vervat in dit hoofdstuk of in artikel 49, niet in acht heeft genomen, kent de rechter (…) schadevergoeding toe”. Artikel 28 Wet Bopz geeft een beperkter omschrijving, maar deze bepaling moet (zie aantekening 1 bij artikel 28, onder: Wetsgeschiedenis artikel 28) overeenkomstig worden gelezen. Voor de vestiging van de aansprakelijkheid is het criterium of de schade zou zijn uitgebleven indien de gedraging er niet zou zijn geweest (condicio sine qua non); bij het bepalen van de omvang van de schadevergoedingsverplichting is vervolgens een nader causaliteitscriterium relevant: kan de schade als gevolg van de gedraging aan de dader worden toegerekend? Over het causaal verband in het burgerlijk recht en in het bestuursrecht, meer in het bijzonder bij toepassing van de artikelen 28 en 35 Wet Bopz, handelt deze aantekening.

C.5.2: Causaal verband: csqn-verband en toerekening naar redelijkheid (artikel 6:89 BW)

Bij de beantwoording van een vraag inzake aansprakelijkheid voor schade, geschiedt het vaststellen van een oorzakelijk verband in twee stappen; allereerst is tenminste een condicio sine qua non-verband (hierna: csqn-verband) vereist,⁸⁴ waarna voor het aannemen van een schadevergoedingsplicht (daarbinnen) dient te worden vastgesteld welke gevolgen aan de aansprakelijke persoon als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis kunnen worden toegerekend. Als vermeld, eerst wordt met behulp van het condicio sine qua non-vereiste bepaald of de gestelde aansprakelijkheidsgrond de noodzakelijke grond is voor het ontstaan van de schade; aldus worden logisch irrelevante omstandigheden uitgesloten. Er is in ieder geval geen causaal verband tussen daad en schade als de schade zich ook zonder daad had voorgedaan. Men moet de onrechtmatige daad wegdenken en vaststellen of in deze hypothetische situatie de schade al dan niet zou zijn geleden. Indien het antwoord ontkennend luidt, wordt een csqn-verband aangenomen. Na deze 'natuurwetenschappelijke' test volgt als tweede stap een op het recht toegesneden toetsing, teneinde de aansprakelijkheid binnen redelijke perken te brengen. Bepaald wordt of de gedraging in juridische zin als oorzaak van de schade heeft te gelden. Voor vergoeding komt volgens artikel 6:98 BW namelijk (slechts) die schade in aanmerking die in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem als een gevolg van de gebeurtenis kan worden toegerekend. In genoemde wetsbepaling is aldus verwoord de leer van de redelijke toerekening. Als de schade in een te ver verwijderd verband met de schadeoorzaak staat, kan het door de wet bedoelde causale verband worden geacht te zijn verbroken. Let wel: de hier bedoelde ‘toerekening’ moet worden onderscheiden van de vraag of de gedraging die tot het ontstaan van de schade heeft geleid, (als er al niet schuld is) aan de dader kan worden ‘toegerekend’; zie daarover het desbetreffende onderdeel van aantekening 4.

Bij de beantwoording van de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan de schuldenaar kan worden toegerekend, worden alle omstandigheden van het geval betrokken; artikel 6:98 BW noemt als voorbeelden de aard van de aansprakelijkheid en de schade. Het Burgerlijk Wetboek geeft niet één doorslaggevend criterium, er dient een weging plaats te vinden van de van relevante gezichtspunten die slechts in hun onderling verband bezien tot een antwoord op de toerekeningsvraag leiden.⁸⁵

Bij aard van de aansprakelijkheid kan worden gedacht aan diverse onderscheidingen, zoals bijvoorbeeld aansprakelijkheid voor bedrijfsmatige en niet-bedrijfsmatige activiteiten, aansprakelijkheid voor eigen gedrag of kwalitatieve aansprakelijkheid voor andermans gedrag. Ook valt hier onder het onderscheid dat wordt gemaakt naar gelang het beschermingsdoel dat de norm heeft: bij schending van veiligheidsnormen die met het oog op het voorkomen van ongevallen zijn opgesteld, is een ruime toerekening van (personen-)schade gerechtvaardigd. Bij aard van de schade kan worden bedacht dat bij letsel- en overlijdensschade in beginsel ruimer wordt toegerekend dan bij zaakschade.

‘Voorzienbaarheid’ van schade (de mate waarin het optreden van schade redelijkerwijs was te verwachten) is in de leer van de redelijke toerekening slechts één van de van belang zijnde factoren is, maar geen bepalende of doorslaggevende factor. Het recht zoekt, als aangegeven, immers naar een redelijke toerekening. Naarmate het gevolg naar ervaringsregels waarschijnlijker is, is toerekening evenwel eerder op zijn plaats, terwijl toerekening daarentegen juist minder aanvaardbaar is naarmate het gevolg uitzonderlijker/abnormaler is.

In Bopz-schadevergoedingsprocedures wordt er door de rechter veelal weinig aandacht besteed aan de vaststelling van het causale verband tussen onrechtmatige gedraging en schade; vaak wordt bij vastgestelde onrechtmatigheid eenvoudigweg een vergoeding volgens ‘dagtarief’ toegekend. Indien het causale verband al wordt geproblematiseerd, betreft dat het csqn-verband; zelden valt de term ‘toerekening’.⁸⁶ Zie omtrent de eis van causaliteit in Bopz-zaken verderop in deze aantekening.

C.5.3: Causaal verband: bewijslast

Indien niet duidelijk is wat er zou zijn gebeurd als de onrechtmatige gedraging niet zou hebben plaatsgevonden, ligt er de vraag wie de bewijslast draagt met betrekking tot (het ontbreken van) het causale verband. Volgens de hoofdregel van bewijsrecht van artikel 150 Rv dient het causale verband door de gelaedeerde te worden gesteld en bij betwisting ook door hem te worden bewezen. De Hoge Raad heeft (met name ter toepassing op het terrein van verkeers- en veiligheidsnormen) een ‘omkeringsregel’ geformuleerd om slachtoffers tegemoet te komen als er bewijsnood ontstaat door causaliteitsonzekerheid. Indien door een onrechtmatige daad (of wanprestatie) aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van de schade in het leven is geroepen en dat risico zich vervolgens verwezenlijkt, is volgens deze regel met die verwezenlijking het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel gegeven; het is vervolgens aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. Wat dit laatste betreft is voldoende dat de aangesprokene aannemelijk maakt dat de schade ook zonder gedraging zou zijn ontstaan.⁸⁷ De Hoge Raad acht het, “gelet op de bescherming die de geschonden norm beoogt te bieden, redelijk, behoudens tegenbewijs, ervan uit te gaan dat, als het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt, zulks een gevolg moet zijn geweest van deze normschending. De ratio van de omkeringsregel brengt mee dat in gevallen als het onderhavige de onzekerheid omtrent het exacte verloop van de gebeurtenissen voor risico komt van degene die de desbetreffende norm heeft geschonden zodat (…) dat verloop in die gevallen in zoverre niet door de benadeelde behoeft te worden gesteld en, in geval van betwisting, bewezen”.⁸⁸ Het aldus (in beginsel) gegeven causaal verband is het condicio sine qua non-verband tussen gedraging en het ontstaan van de schade; de vraag welke schade (als het csqn-verband eenmaal is komen vast te staan en daarmee de basis voor aansprakelijkheid is gegeven) in redelijkheid aan de aansprakelijke persoon kan worden toegerekend, is een rechtsvraag (zie hiervoor onder Causaal verband: csqn-verband en toerekening naar redelijkheid) ten aanzien waarvan bewijslevering als zodanig niet aan de orde is. Het causaal verband tussen gedraging en schade wordt (op grond van redelijkheid en billijkheid) derhalve in gevallen als hier bedoeld aangenomen, tenzij degene die wordt aangesproken bewijst (dat is: minstens aannemelijk maakt) dat de bedoelde schade ook zonder de gewraakte gedraging zou zijn ontstaan. Toepassing van de omkeringsregel is overigens alleen dan aan de orde als het gaat om schending van een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen⁸⁹ en juist dit gevaar zich heeft verwezenlijkt; in een dergelijk geval is het immers, gelet op de bescherming die deze norm beoogt te bieden, redelijk om (behoudens tegenbewijs) ervan uit te gaan dat de verwezenlijking van het gevaar het gevolg is geweest van de normschending, aldus (enigszins vrij vertaald) de Hoge Raad. Het verdient nog opmerking dat voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats is wanneer de toedracht van het gebeuren in het geheel niet is komen vast te staan. Tot slot: onder verwijzing naar artikel 5 EVRM en het daarin vastgelegde recht op schadevergoeding na onrechtmatige detentie, heeft de Hoge Raad in 2015 een bijzondere ‘omkeringsregel’ geformuleerd; deze heeft betrekking op het causaal verband en op de aanwezigheid van immateriële schade: als bij gebleken termijnoverschrijding door de rechter een verzoek tot schadevergoeding wordt gedaan, is aannemelijk dat de betrokkene door die overschrijding nadeel (dat op geld behoort te worden gewaardeerd) heeft geleden in de vorm van spanning of frustratie.

C.5.4: Artikel 5 EVRM: recht op vergoeding bij schade door normschending

In het voorgaande is beschreven dat voor het verkrijgen van schadevergoeding een (causale) drempel kan worden opgeworpen: de overweging is bijvoorbeeld dat niet alleen onrechtmatigheid is vereist, maar óók dat zonder dit element van onrechtmatigheid de schade niet zou zijn ingetreden (Demogue-Besier), of de overweging is dat alleen indien op inhoudelijke gronden vrijheidsbeneming niet gerechtvaardigd is geweest, schadevergoeding wegens onrechtmatige detentie past (memorie van toelichting). In het arrest Wassink heeft het Europese Hof bevestigd dat, wil een claim kunnen worden gehonoreerd, er causaal verband tussen de normschending en de schade mag worden verlangd, waar het overwoog dat artikel 5 lid 5 “does not prohibit the Contracting States from making the award of compensation dependant upon the ability of the person concerned to show damage resulting of the breach” en dat “there can be no question of ‘compensation’ where there is no pecuniary or non-pecuniary damage to compensate”.⁹⁰ Met andere woorden: de enkele normschending geeft nog geen recht op schadevergoeding. Zie ook het arrest Megyeri,⁹¹ waarin een schadevergoeding wegens gederfde inkomsten werd ontzegd omdat ondanks de onrechtmatigheid betrokkene toch niet zou zijn vrijgekomen, maar een immateriële schadevergoeding gepast werd geacht:

“A. Pecuniary damage29. On behalf of the applicant his guardian first claimed compensation, in an amount to be assessed by the Court, for pecuniary damage in the shape of loss of earnings, since Mr Megyeri might have been released earlier and then found employment if he had received legal assistance in the proceedings in question.30. Bearing in mind that subsequent reviews of the applicant's detention, in which he was represented by counsel, did not lead to his release, the Court cannot assume that the outcome of the July 1986 review would have been more favourable to him if a lawyer had been assigned to him on that occasion. It thus agrees with the Government that no causal link has been established between the violation of Art. 5 § 4 and the alleged pecuniary damage. By the same token, the Court does not consider that Mr Megyeri can be regarded as having suffered a real loss of opportunities on account of the breach.The claim under this head must therefore be dismissed.B. Non-pecuniary damage31. The guardian also sought compensation for non-pecuniary damage quantified at 25 000 German marks, which figure also took account of the length of the proceedings.(…)32. The applicant must have been left with a certain feeling of isolation and helplessness by reason of the fact that he was not assisted by counsel in the 1986 review of his detention. Making an assessment on an equitable basis, as is required by Art. 50, the Court awards him 5000 German marks under this head”.

Het verdient opmerking dat hoezeer de aanleiding tot de procedure ook is het verzoek van betrokkene, de bewijslast wat betreft de noodzaak van (voortzetting van) de dwangopneming bij de autoriteiten ligt, aldus ook uitdrukkelijk het Europese Hof in 2003 in een ontslagzaak.⁹²Een stap verder dan het Europese Hof gaat Van Emmerik, die stelt dat een vrijheidsberoving in strijd met artikel 5 EVRM op zichzelf steeds enige morele schade bij het slachtoffer veroorzaakt, welke schade in beginsel een financiële compensatie rechtvaardigt.⁹³ In vergelijkbare zin Rijsdijk, waar zij schrijft:⁹⁴ “Gelet op de grondrechten die bij dwangtoepassing in het geding zijn, behoren bevoegdheids-, zorgvuldigheids- en motiveringsgebreken in de besluitvorming steeds voor schadeloosstelling in aanmerking te komen”. Onder verwijzing naar artikel 5 EVRM en het daarin vastgelegde recht op schadevergoeding na onrechtmatige detentie, heeft de Hoge Raad in 2015⁹⁵ een bijzondere ‘omkeringsregel’ geformuleerd met betrekking tot het causaal verband en de aanwezigheid van immateriële schade: als bij gebleken termijnoverschrijding door de rechter een verzoek tot schadevergoeding wordt gedaan, is aannemelijk dat de betrokkene door die overschrijding nadeel (dat op geld behoort te worden gewaardeerd) heeft geleden in de vorm van spanning of frustratie.

C.5.5: De visie van de Bopz-wetgever: ondanks verzuim doorgaans geen onrechtmatige vrijheidsbeneming

Hiervoor is geschreven dat bij de beantwoording van de vraag of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij als gevolg daarvan aan de schuldenaar kan worden toegerekend, in het civiele recht alle omstandigheden van het geval worden betrokken; artikel 6:98 BW geeft niet één doorslaggevend criterium, er dient een weging plaats te vinden van de relevante gezichtspunten die slechts in hun onderling verband bezien tot een antwoord op de toerekeningsvraag leiden. Speciaal als het gaat om de beoordeling van causaal verband tussen tekortschieten door de overheid en schade, wordt veelal een extra drempel opgeworpen: er is geen causaal verband tussen de gedraging van het bestuur en de schade, indien dezelfde schade ook was gevolgd als in plaats van de (onrechtmatige) gedraging een rechtmatig besluit genomen had kunnen zijn; zie verder hiervoor, onder: Besluitenaansprakelijkheidsrecht: toepassing van de leer Demogue-Besier. De wetgever heeft in zijn toelichting op de schadevergoedingsbepalingen 28 en 35 Wet Bopz een andere, maar eveneens beperkende visie op causaliteit geformuleerd. Als gezichtspunt is namelijk naar voren gebracht dat veelal de dwangopneming als zodanig geen gevolg is van de onrechtmatigheid, omdat – hoezeer ook een procedureel verzuim is begaan – ook bij inachtneming van de regels dwangopneming niet achterwege zou zijn gebleven. Zo de memorie van toelichting bij artikel 35: “Deze vordering tot schadevergoeding heeft niet tot inzet een volledige herbeoordeling van de beslissing inzake het verlenen van de machtiging of het bevel tot ontslag uit de inrichting. De vrijheidsontneming als zodanig is gerechtvaardigd indien blijkt van een stoornis van de geestvermogens die betrokkene gevaar doet veroorzaken. Het zal naar wij verwachten slechts zelden voorkomen dat bij de voorbereiding van de hier aan de orde zijnde rechterlijke beslissing een zodanig verzuim is gepleegd dat naar oordeel van de rechter die het verzoek om schadevergoeding behandelt, een beoordelingsfout daarvan het gevolg is geweest, zodat de vrijheidsontneming onrechtmatig was. Mogelijk is echter dat immateriële schade is geleden door het procedureel verzuim. De schade kan bijvoorbeeld daarin bestaan dat tengevolge van het niet horen door de rechter de betrokkene de indruk heeft kunnen krijgen dat aan zijn zienswijze niet de nodige aandacht is besteed. Ook termijnoverschrijding door de OvJ kan onder bepaalde omstandigheden aanleiding geven tot het toekennen van schadevergoeding. Het nadeel kan bestaan in een onredelijk lange termijn van onzekerheid voor de betrokken patiënt. Uiteraard zal niet elke onregelmatigheid in de procedure nadeel toebrengen aan de betrokkene. Dit staat van geval tot geval ter beoordeling van de rechter.”⁹⁶

Vergelijk de passage in de toelichting van regeringszijde op artikel 35, waar werd overwogen dat opneming in de wet van een mogelijkheid van hoger beroep tegen een opnemingsbeslissing in geval van procedurefouten doorgaans niet zal leiden tot invrijheidsstelling: “Er is geen reden om aan te nemen dat het opnieuw bezien van de noodzaak van een gedwongen verpleging zorgvuldiger geschiedt door een gerechtshof dan door de rechtbank. Indien door het gerechtshof in hoger beroep zou worden geoordeeld dat een belangrijk voorschrift in de procedure bij de rechtbank niet is nageleefd zou dit op zich nog niet tot een bevel van het gerechtshof tot ontslag uit de inrichting kunnen leiden. Een zodanig bevel kan slechts worden gegeven, indien de rechter van oordeel is dat de betrokkene niet of niet langer in zijn geestvermogens gestoord of gevaarlijk is dan wel dat het gevaar door tussenkomst van personen of instellingen buiten het psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend. Een procedureel verzuim zou derhalve in hoger beroep veelal niet kunnen worden hersteld. (...) Ter zake van het verzoek om schadevergoeding zijn hoger beroep en beroep in cassatie opengesteld. Over de procedurele verzuimen kan het gerechtshof zich dus in het kader van een verzoek om schadevergoeding uitspreken. Zoals hiervoor reeds werd betoogd, is er geen noodzakelijk verband tussen het rechterlijk oordeel over de noodzaak van gedwongen verpleging en het rechterlijk oordeel over een procedureel verzuim.”⁹⁷

De gedachtegang is deze: in tal van gevallen is het gevolg van de onrechtmatigheid niet de vrijheidsbeneming als zodanig geweest, omdat daar voldoende (rechtmatige) redenen voor waren;⁹⁸ schade als gevolg van de onrechtmatigheid zal evenwel op een ander vlak kunnen liggen (zoals immateriële schade door een lange periode van onzekerheid). Uitsluitend indien sprake is van een verzuim dat heeft geleid tot een beoordelingsfout met betrekking tot het vervuld zijn van de criteria voor een dwangopneming als zodanig, kan een causaal verband aanwezig worden geacht tussen de vrijheidsbeneming en deze onrechtmatigheid. In de lijn van het voorgaande ligt het om de schade die in causaal verband staat met het niet in acht nemen van de wet doorgaans niet gelegen te achten in de vrijheidsbeneming, maar in bijkomende omstandigheden die als zodanig ‘nadeel’ voor betrokkene met zich hebben gebracht. In de hiervoor geciteerde toelichting van regeringszijde werd bij wijze van voorbeeld de onzekerheid bij termijnoverschrijding genoemd en voorts de indruk van betrokkene dat aan zijn zienswijze niet de nodige aandacht is besteed bij een niet-horen door de rechter.Ik merk op dat een beperkende interpretatie van het vereiste causaal verband als in door de wetgever in de toelichting op artikel 35 gegeven, het condicio sine qua non-verband betreft. De overweging is dat voor de dwangtoepassing geen alternatief bestond: weliswaar is er een onrechtmatig element, maar de beslissing dat dwang mocht (of diende te) worden toegepast, kón niet anders luiden in het licht van de gegeven (zo nodig achteraf vastgestelde) feitelijkheden. In de praktijk van schadevergoeding op basis van de artikelen 28 en 35 Wet Bopz (zie hierna) komt met regelmaat aan de orde, dat de vrijheidsbeneming zelf niet kan worden betiteld als veroorzaakt door de gewraakte gedraging van burgemeester of rechter; slechts een neveneffect als onzekerheid komt daarmee als relevante schade voor vergoeding in aanmerking. Wil schadevergoeding kunnen worden toegekend dan is, zo moge duidelijk zijn, niet vereist dat sprake is van een zodanig (ernstig) verzuim dat dit heeft geleid tot een beoordelingsfout, in welk geval de vrijheidsbeneming (inhoudelijk bezien) ongerechtvaardigd was;⁹⁹ de enkele aanwezigheid van een vormfout kan onder omstandigheden al aanleiding geven voor het aanwezig achten van een grond voor schadevergoeding (doorgaans ter zake van immateriële schade).

C.5.6: Bopz-praktijk: ondanks verzuim doorgaans geen onrechtmatige vrijheidsbeneming, mogelijk wel andere schade

Hiervoor is aangehaald de gedachtegang van de Bopz-wetgever. Deze gedachtegang laat zich als volgt samenvatten: veelal is het gevolg van het begane verzuim niet de vrijheidsbeneming als zodanig geweest, omdat daar voldoende (rechtmatige) redenen voor waren (aan de wettelijke criteria werd voldaan); anderszins kan echter wél schade als gevolg van de onrechtmatigheid zijn ontstaan (zoals immateriële schade door een lange periode van onzekerheid). In geval met wegdenken van de gewraakte niet-inachtneming van de wet, de uitkomst toch niet anders zou zijn geweest, ontbreekt het vereiste condicio sine qua non-verband tussen gedraging en schade bestaande in de vrijheidsbeneming als zodanig. Alleen in het geval er door het verzuim ook een beoordelingsfout is gemaakt, kan een causaal verband aanwezig worden geacht tussen de vrijheidsbeneming en deze onrechtmatigheid. Maar zoals aangegeven, ook buiten het geval dat door een beoordelingsfout de vrijheidsbeneming (inhoudelijk bezien) ongerechtvaardigd is geweest, kan er grond zijn voor schadevergoeding wegens spanning, onzekerheid, en dergelijke.¹⁰⁰Het verdient opmerking dat hoezeer de aanleiding tot de procedure ook is het verzoek van betrokkene, de bewijslast wat betreft de noodzaak van (voortzetting van) de dwangopneming bij de autoriteiten ligt, aldus ook uitdrukkelijk het Europese Hof in 2003 in een ontslagzaak.¹⁰¹In de jurisprudentie zijn voorbeelden te vinden waarin overeenkomstig de genoemde gedachtegang van de wetgever wordt beslist op een schadevergoedingsverzoek. Zo bijvoorbeeld in de eerste uitspraak die de Hoge Raad heeft gedaan betreffende schadevergoeding in een Bopz-context, te weten HR 13 december 1996,¹⁰² in welke zaak de cassatierechter vaststelde dat het uitdrukkelijk niet ging “om een vrijheidsbeneming die achteraf bezien niet had behoren plaats te vinden of die langer heeft geduurd dan zonder schending van de betrokken voorschriften zou zijn geschied, maar om de door de betrokkene aan zijn verzoek ten grondslag gelegde stelling dat hij gedurende een bepaalde periode in onzekerheid heeft verkeerd” ten gevolge van het niet in acht nemen van de wet door de rechter.¹⁰³ Onder verwijzing naar artikel 5 EVRM en het daarin vastgelegde recht op schadevergoeding na onrechtmatige detentie, heeft de Hoge Raad in zijn latere uitspraak van 10 april 2015¹⁰⁴ een bijzondere ‘omkeringsregel’ geformuleerd betreffende het causaal verband en de aanwezigheid van bedoelde immateriële schade: als bij gebleken termijnoverschrijding door de rechter een verzoek tot schadevergoeding wordt gedaan, is aannemelijk dat de betrokkene door die overschrijding nadeel (dat op geld behoort te worden gewaardeerd) heeft geleden in de vorm van spanning of frustratie. In de lijn van de gedachtegang van de wetgever ligt ook een uitspraak van de Rechtbank Utrecht¹⁰⁵ in geval van een schadevergoedingsverzoek na vernietiging door de Hoge Raad; de rechtbank overwoog, na opsomming van een aantal gegevens uit het dossier: “Op grond van voornoemde gegevens kan met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid worden aangenomen dat indien betrokkene van plan geweest zou zijn geweest het psychiatrisch ziekenhuis te verlaten, dit met een inbewaringstelling voorkomen zou zijn, zodat hij feitelijk, evenals thans, van zijn vrijheid beroofd zou zijn gebleven”. Als compensatie voor ondervonden spanningen en frustraties kende de rechtbank vervolgens een schadevergoeding toe. Vergelijk ook de volgende overwegingen van de Rechtbank Alkmaar:¹⁰⁶ “Hoewel de hier relevante bepalingen van de Wet Bopz in het geval van betrokkene niet in acht zijn genomen en er daardoor een termijnoverschrijding heeft plaatsgevonden, acht de rechtbank - gelet op de medische verklaring en het verhandelde ter zitting - aannemelijk dat de gedwongen opname van betrokkene (…) feitelijk noodzakelijk en gerechtvaardigd was. Indien de juiste formaliteiten waren betracht, dan was betrokkene gezien de stoornis en het gevaar steeds gedwongen opgenomen geweest. De rechtbank is daarom van oordeel dat betrokkene materieel niet in een andere situatie is komen te verkeren dan wanneer de bedoelde bepalingen onverkort zouden zijn nageleefd. Voorts is namens betrokkene geen ander nadeel gesteld dan dat hij had gerekend op een tijdige beslissing en hij (zo de rechtbank begrijpt) daarin is teleurgesteld. Hoewel begrijpelijk, acht de rechtbank dit onvoldoende voor toewijzing van het verzoek tot schadevergoeding”.

Zelden wordt aangenomen dat de vrijheidsbeneming inhoudelijk niet had behoren plaats te vinden; wél gebeurde dat in een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam:¹⁰⁷“Nu echter is gebleken dat de geneeskundige verklaring terzake van het gevaar en terzake van de alternatieven voor een inbewaringstelling onjuistheden bevatte en bij een juiste verklaring de burgemeester in redelijkheid niet tot zijn voornoemde oordeel had kunnen komen, is er sprake van een onrechtmatige vrijheidsbeneming, zodat verzoeker op de voet van artikel 28 Bopz recht heeft op schadeloosstelling”. Zie ook een uitspraak van de Rechtbank Groningen:¹⁰⁸ in het kader van het door verzoeker gestelde causale verband diende te worden getoetst of, indien ten tijde van de beslissing tot IBS procedureel wél juist zou zijn gehandeld, aannemelijk was dat de inhoudelijke beoordeling hetzelfde zou zijn geweest; naar het oordeel van de rechtbank had verweerster (de gemeente) dit evenwel onvoldoende aannemelijk gemaakt.¹⁰⁹ Veelal wordt in Bopz-schadevergoedingszaken het (vereiste) causale verband echter niet geproblematiseerd: na vaststelling dat enige onrechtmatigheid (verzuim) heeft plaatsgevonden, wordt dan eenvoudigweg een ‘dagvergoeding’ toegekend.¹¹⁰ Zie omtrent zulke vergoedingen verder in aantekening 6.

C.5.7: Causaliteit volgens de leer Demogue-Besier, algemeen

Indien reeds een schadevergoedingsverplichting wordt aangenomen als tussen aanwezig nadeel en een bepaalde gedraging een condicio sine qua non-verband bestaat, levert dat een onwerkbaar ruime aansprakelijkheid op. In het civiele recht wordt daarom als nader criterium de eis van ‘redelijke toerekening’ gesteld, zie hiervoor, onder: Causaal verband, csqn-verband en toerekening naar redelijkheid (artikel 6:89 BW). Ter voorkoming van een te ruime aansprakelijkheid kan een verdergaande beperking worden aangebracht door tevens een oorzakelijke relatie te eisen tussen de daad als onrechtmatige gedraging en de schade. Voor een geslaagde actie uit onrechtmatige daad moet er alsdan een causaal verband bestaan tussen het element dat die daad onrechtmatig maakt en door de daad veroorzaakte schade. Deze wijze van beperking van aansprakelijkheid pleegt te worden aangeduid als de leer Demogue-Besier.¹¹¹ In het civiele recht wordt deze leer als zodanig gewoonlijk niet gehanteerd, in het publiekrechtelijke besluitenaansprakelijkheidsrecht vindt deze daarentegen wel toepassing. Alvorens wordt ingegaan op de toepassing in het bestuursrecht (zie hierna onder: Besluitenaansprakelijkheidsrecht: toepassing van de leer Demogue-Besier), wordt bedoelde leer in algemene zin uiteengezet. Bij de beoordeling van de vraag of er een juridisch causaal verband bestaat tussen onrechtmatige daad en schade, moet volgens de leer Demogue-Besier worden onderzocht of de schade ook zou zijn ingetreden indien het handelen van de dader anders was geweest en wel zodanig anders dat het wél in overeenstemming met de overtreden norm zou zijn geweest. Het is voor het aannemen van causaliteit niet voldoende dat onrechtmatig – in strijd met enige rechtsregel – is gehandeld, het is ook nodig dat zonder de onrechtmatigheid de schade niet zou zijn ingetreden. Anders geformuleerd: de vraag moet worden beantwoord of in geval dezelfde gedraging zou zijn gesteld zónder het element onrechtmatigheid, de schade ook zou zijn opgetreden; als het antwoord bevestigend is, ontbreekt causaal verband tussen gedraging en schade. Als voorbeeld kan worden genomen het geval dat een rolsteiger niet voorzien is van de wettelijk voorgeschreven vastzetinrichting, waarbij deze ongewild gaat rijden met schade als gevolg; hier moet worden onderzocht of het ongeval eveneens zou zijn geschied als de wielen voorzien zouden zijn geweest van een wettelijk voorgeschreven remsysteem.¹¹² Ander voorbeeld: door nalatigheid van een overheidsorgaan werkt een waterkering niet, maar door zeer overvloedige regen was de watervloed zodanig dat het water óók niet tegengehouden zou zijn als de kering wel afdoende had gefunctioneerd.Vergeleken wordt de werkelijke situatie (gekenmerkt door een onrechtmatig element) met de situatie waarin een ándere – rechtmatige – gedraging zou zijn gesteld,¹¹³ welke andere gedraging eveneens mogelijk was geweest. Bezien wordt of de schade ook veroorzaakt had kunnen zijn door een gedraging (te weten: een niet-onrechtmatige gedraging) die zich in werkelijkheid niet heeft voorgedaan (hypothetisch rechtmatige gedraging). In het geval bijvoorbeeld dat een lelijk gebouw vlakbij een hotel wordt geplaatst waardoor dit aan schoonheid inboet, terwijl het bouwwerk slechts 3,30 meter dichterbij het hotel staat dan volgens de regels is toegestaan, ontbreekt causaal verband omdat de schade in dezelfde omvang zou zijn ontstaan indien 3,30 meter verderop (rechtmatig) zou zijn gebouwd.¹¹⁴

Bij het beoordelen van de aanwezigheid van causaliteit moet volgens de leer Demogue-Besier derhalve worden vastgesteld of (en dus ook door de dader worden waargemaakt dat) de schade ook zou zijn veroorzaakt door een alternatieve handeling die net zo goed mogelijk zou zijn geweest en de werkelijke daad zoveel mogelijk benadert, maar waaraan juist het onrechtmatige element ontbreekt.¹¹⁵

C.5.8: Besluitenaansprakelijkheidsrecht: toepassing van de leer Demogue-Besier

Ook met betrekking tot de schadevergoeding na onrechtmatige overheidsdaad geldt de hiervoor in aantekening 5.2 genoemde reeks van vereisten: onrechtmatigheid, toerekening, relativiteit, schade en causaal verband. In het bestuursrecht wordt wat betreft het oorzakelijk verband aangesloten bij het eisen van een condicio sine qua non verband (hierna: csqn-verband) en het (daarbinnen) aanbrengen van een beperking door een oorzakelijk verband slechts aan te nemen als voor toerekening naar redelijkheid aanleiding is. Ondanks veelal plaatsvindende woordelijke verwijzing naar het in artikel 6:98 BW vastgelegde dubbele toetsingskader (minimaal vereist is csqn-verband, vervolgens correctie aan de hand van ‘toerekening’), wordt door de bestuursrechter niet zelden geëist dat een nader csqn-verband aanwezig is dat overeenkomt met de hiervoor besproken leer Demogue-Besier.¹¹⁶ Gevergd wordt dan dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen onrechtmatigheid als zodanig en schade. De redenering is dan dat causaal verband ontbreekt tussen de onrechtmatige gedraging (het besluit, of de feitelijke gedraging) die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan en de schade, wanneer de schade veronderstellender wijze ook veroorzaakt had kunnen worden door een gedraging (besluit of feitelijke gedraging) die niet onrechtmatig geweest was.

Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van State in een zaak betreffende de gemeente Meerssen:¹¹⁷

“2.3. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat de vernietiging door de Afdeling van het besluit van 22 oktober 1998 voor de raad in beginsel de verplichting met zich brengt om de door appellante ten gevolge van het besluit van 28 mei 1998 geleden schade te vergoeden, aangezien uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat ook dat laatste besluit rechtens niet juist is. Van schade, geleden ten gevolge van dat besluit, in evenbedoelde zin is echter slechts sprake, indien deze hiermee in een zodanig verband staat, dat zij aan het bestuursorgaan dat dat besluit heeft genomen, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van dat besluit moet worden toegerekend. Dat is niet het geval, indien ten tijde van het nemen van het rechtens onjuiste besluit een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen, dat naar aard en omvang eenzelfde schade tot gevolg zou hebben gehad.

2.3.1. Indien een verzoek om vergoeding van schade als gevolg van een rechtens onjuist bevonden besluit wordt gedaan, is het aan het bestuursorgaan, dat dat besluit heeft genomen, om, als daartoe aanleiding bestaat, aannemelijk te maken dat ten tijde van het nemen van dat besluit ook een rechtmatig besluit zou hebben kunnen worden genomen in evenbedoelde zin. Dat later, zonder dat de daarvoor in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden zijn gewijzigd, een besluit is genomen dat niet is vernietigd, maakt in beginsel aannemelijk dat zo'n besluit zou hebben kunnen worden genomen.”

Er is, in deze gedachtegang, geen aanleiding voor toekenning van schadevergoeding wanneer – onder gelijke omstandigheden – in de plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen zijn genomen dat dezelfde schade ten gevolge had gehad. Schade als gevolg van een besluit dat wegens een bevoegdheidsgebrek, een zorgvuldigheidsgebrek of een motiveringsgebrek onrechtmatig is, komt aldus niet voor vergoeding in aanmerking wanneer inhoudelijk hetzelfde besluit in termen van bevoegdheid, zorgvuldigheid of motivering had kúnnen zijn genomen. Het door artikel 6:98 BW vereiste oorzakelijk verband brengt met zich mee dat alleen die schade wordt vergoed die bij rechtmatig handelen niet zou zijn ontstaan; schade die ook zou zijn ontstaan indien rechtmatig was gehandeld komt niet voor vergoeding in aanmerking.¹¹⁸ De leer van Demogue-Besier biedt het aangesproken bestuursorgaan derhalve de mogelijkheid om aan te voeren dat de schade evenzogoed zou zijn ontstaan als een rechtmatig besluit was genomen en dit ‘voor hetzelfde geld’ ook genomen had kúnnen zijn.

Indien de vraag wordt opgeworpen of het formele rechtmatigheidsgebrek kan worden aangemerkt als rechtens relevante oorzaak van de schade, geeft dat aanleiding om het gewraakte besluit ex tunc te vergelijken met een hypothetisch rechtmatig besluit. Had op het moment van het nemen van het onrechtmatige besluit ook een rechtmatig besluit kunnen zijn genomen en wat zouden dan de gevolgen zijn geweest? Indien deze vergelijking tot de slotsom leidt dat het denkbeeldige rechtmatige besluit tot dezelfde schade zou hebben geleid, wordt causaal verband geacht te ontbreken tussen onrechtmatigheid en schade.De civiele kamer van de Hoge Raad lijkt, als het gaat om besluitenaansprakelijkheid, de Raad van State te volgens en de leer van het hypothetisch rechtmatig besluit eveneens te volgen. Zie daarvoor de uitspraak uit januari 2013¹¹⁹ inzake het met overschrijding van de beslistermijn verlenen van een vergunning.

De Hoge Raad overwoog: “Het enkele feit dat de burgemeester geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid de beslistermijn te verlengen, betekent nog niet dat het bestaan van die bevoegdheid niet kan meewegen bij beantwoording van de vraag of de overschrijding van de termijn al dan niet rechtmatig is. Zoals de Gemeente terecht aanvoert, kan bij deze beoordeling niet zonder meer worden voorbijgegaan aan de omstandigheden dat, hoewel geen formele verlenging van de termijn heeft plaatsgevonden, de overschrijding van de termijn wel (gedeeltelijk) “gedekt” had kunnen worden (…). Als die niet benutte mogelijkheid [tot verlenging van de beslistermijn, WD] al niet in de weg staat aan het aannemen van onrechtmatigheid van de termijnoverschrijding (…), kan in ieder geval niet zonder meer worden uitgegaan van causaal verband (…) aangezien de schade (…) ook zou zijn ontstaan indien (en voor zover) de Gemeente die mogelijkheid wel zou hebben benut.”

Voor toepassing van de (beperkende) leer Demogue-Besier als het gaat om bestuursbesluiten, kan enig begrip worden opgebracht in verband met het volgende. Bij vaststelling van het csqn-verband is er geen causaal verband tussen daad en schade als de schade zich ook zonder daad had voorgedaan; men moet de onrechtmatige daad wegdenken en vaststellen of in deze hypothetische situatie de schade al dan niet zou zijn geleden. In het bestuursrecht is het doorgaans lastig om vast te stellen welk besluit anders zou zijn genomen, omdat er in geval van beleidsvrijheid (welke het bestuursorgaan veelal toekomt) meerdere rechtmatige opties bestaan; bij de ‘gewone’ onrechtmatige daad (feitelijk handelen) is het vaak eenvoudiger om te reconstrueren wat er zou zijn gebeurd indien de onrechtmatige daad wordt weggedacht. Toepassing van het afwijkende causaliteitscriterium van Demogue-Besier voorkomt dat lang geprocedeerd wordt over mogelijke besluiten.¹²⁰

Voor zover de aanspraak op schadevergoeding betreft feitelijk onrechtmatig handelen dat dient te worden toegerekend aan het bestuursorgaan, kan worden geredeneerd als in het burgerlijk recht gebruikelijk, zie hiervoor onder: Causaal verband: csqn-verband en toerekening naar redelijkheid (artikel 6:89 BW).

Tot slot wordt omtrent de bewijslast nog het volgende opgemerkt.Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv ligt de bewijslast van causaal verband bij de gelaedeerde. Met de vernietiging van een bestuursbesluit zijn (in beginsel) de onrechtmatigheid en de toerekening (‘schuld’ van het bestuursorgaan) gegeven; het causale verband tussen het vernietigde besluit en de schade moet door betrokkene nog worden aangetoond. Toepassing van de ‘omkeringsregel’ van de Hoge Raad kan hierbij behulpzaam zijn: wanneer de onrechtmatigheid van het besluit gelegen is in schending van een norm die er juist toe strekt een specifiek gevaar en daarmee schade te voorkomen, is het (gezien de bescherming die de norm beoogt te bieden) redelijk om – behoudens tegenbewijs – ervan uit te gaan dat als het specifieke gevaar zich heeft verwezenlijkt, dit een gevolg is geweest van de normschending. Zie omtrent de ‘omkeringsregel’ hiervoor onder: Bewijslast wat betreft de aanwezigheid van causaal verband. Indien aldus het oorzakelijk verband in beginsel is gegeven, maar het bestuursorgaan als ‘bevrijdend verweer’ aanvoert dat in de plaats van het onrechtmatige besluit een rechtmatig besluit had kunnen zijn genomen dat dezelfde schade ten gevolge had gehad (Demogue-Besier), ligt de bewijslast dienaangaande bij het bestuursorgaan; verwezen moge worden naar de hiervoor geciteerde uitspraak van de Raad van State in de zaak van de gemeente Meerssen. Opgemerkt moet worden dat in situaties die aanleiding geven tot schadevergoedingsprocedures op de voet van artikel 28 Wet Bopz en artikel 35 Wet Bopz, geen ‘vernietiging’ van het bestuursbesluit heeft plaatsgevonden. De rechter die de vraag naar het causaal verband beoordeelt, moet zelf (ook) bepalen of de beslissing (onder omstandigheden: de feitelijke handeling) die schade zou hebben veroorzaakt, in strijd met het recht was genomen.

C.5.9: Bopz-praktijk: soms toepassing van de leer Demogue-Besier (plus kritiek daarop)

In gevallen dat de Bopz-rechter (of de civiele rechter in een vorderingsprocedure) wordt geconfronteerd met een beweerdelijk tekortschieten van officier van justitie, rechter, burgemeester, geneesheer-directeur of behandelaar, wordt een verzoek om toekenning van schadevergoeding soms afgewezen met een motivering die overeenkomt met wat eerder in deze aantekening is aangeduid als de leer Demogue-Besier. De volgende uitspraak is hier een illustratie van: “Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat betrokkene door de op zichzelf onrechtmatige vrijheidsbeneming en dwangbehandeling in materieel opzicht niet in een andere situatie is komen te verkeren dan wanneer de hier relevante bepalingen van de Wet Bopz wel zouden zijn nageleefd. Met andere woorden: er is geen sprake van een causaal verband tussen het niet in acht nemen van die bepalingen door de officier van justitie en de door betrokkene gestelde schade”.¹²¹

De schadevergoedingsprocedures van artikelen 28 en 35 Wet Bopz zijn mede bedoeld om vormen te bewaken, zo is hiervoor in aantekening 1, onder: Herstel procedureel verzuim door schadevergoeding; geen hoger beroep tegen machtigingsbeslissing aangehaald. Schadevergoeding is uitsluitend aan de orde als daadwerkelijk ‘nadeel’ is ondervonden. Indien dan ook nog eens door middel van het aannemen van een hypothetisch rechtmatig besluit onrechtmatigheid als het ware wordt weggetoverd, vervalt ook deze functie van de schadevergoedingsprocedure. Bröring heeft hier op gewezen; hij schreef dat toepassing van de leer Demogue-Besier in het bestuursrecht waar de Wet Bopz op ziet, als gevolg zou hebben dat op onrechtmatig handelen geen sanctie zou staan, omdat de Bopz-rechter nu eenmaal grotendeels ‘ex nunc’ oordeelt en veelal niet in de positie verkeert om een besluit te vernietigen (uitzondering: klachtenprocedures). Bröring: “Deze leer c.q. de mogelijkheid van het hypothetisch rechtmatige besluit is te beschouwen als tegenwicht voor de extra hoeveelheid formele rechtmatigheidseisen die in het bestuursrecht gelden (de verschillende elementen van de onrechtmatige daad als communicerende vaten; beperkte causaliteit en ruime onrechtmatigheid). Nu in het kader van de Wet Bopz niet het model van de toetsing van besluiten – met volle aandacht voor alle voor de besluitvorming geldende rechtmatigheidseisen – wordt gebruikt, is verdedigbaar dat ook op het punt van de causaliteit uitgegaan moet worden van het burgerlijk recht zonder de bijstelling aan de hand van de (beperkende) leer van Demogue en Besier en het hypothetisch rechtmatige besluit. (…) In elk geval mag het niet zo zijn dat een bestuursorgaan van een onrechtmatigheid helemaal niets hoeft te merken. Waar in het overige bestuursrecht de leer van Demogue en Besier van toepassing is, heeft het bestuursorgaan ten minste het ongenoegen van vernietiging van zijn besluit en proceskostenveroordeling. Het zou merkwaardig zijn dat juist op het terrein van de Wet Bopz, met haar zeer ingrijpende bevoegdheden, formele en procedurele eisen uiteindelijk volstrekt onverschillig blijken te zijn.”¹²²

Indien aldus afstand wordt genomen van het niet-sanctioneren van bestuurlijke normschending, wordt tegengegaan dat het bestuur onvoldoende verantwoordelijkheid neemt voor punctuele naleving van de rechtsnormen. Het wél verbinden van sancties aan normschendingen heeft niet alleen een genoegdoenend effect voor de burger, maar ook een opvoedkundige werking voor het bestuursorgaan in geval vernietiging van het besluit geen optie is.

Het lijkt rationeel en voor de schadevergoeding verzoekende partij bevredigender om in plaats van de vraag te stellen of ‘voor hetzelfde geld’ rechtmatig had kunnen zijn gehandeld, uit te gaan van de werkelijkheid dat juist niet onrechtmatig is gehandeld. De volgens de leer Demogue-Besier gevolgde gedachtegang dat er (in plaats van de gewraakte gedraging) een rechtmatige beslissing had kúnnen zijn, wijkt af van de eerder in deze aantekening aangehaalde visie van de wetgever op het vereiste causale verband. In die visie is de overweging dat wanneer voor de dwangtoepassing geen alternatief bestond, causaal verband ontbreekt: weliswaar is er een onrechtmatig element, maar de beslissing dat dwang mocht (of diende te) worden toegepast, kón niet anders luiden in het licht van de gegeven (zo nodig achteraf vastgestelde) feitelijkheden.

Dit is dus wezenlijk anders dan bij Demogue-Besier, waar causaal verband ontbreekt indien een rechtmatige beslissing had kúnnen zijn genomen. Het komt mij echter voor dat wanneer er meerdere opties hebben opengestaan, waaronder uitdrukkelijk ook de optie van ‘geen dwang’, er wel degelijk grond bestaat voor het aannemen van causaal verband tussen verzuim en de vrijheidsberoving c.q. vrijheidsbeperking.

C.6.1: Algemeen

In het voorafgaande is de materiele inhoud van de schadevergoedingsregeling van de Wet Bopz, zoals deze is neergelegd in de artikelen 28 en 35, nader uiteengezet. Dit geschiedde doordat in aantekening 2 de gronden van de wettelijke regeling zijn uiteengezet, terwijl in de aantekeningen 4 en 5 aansprakelijkheid en het oorzakelijk verband met schade vanuit algemeen vermogensrechtelijk perspectief zijn beschreven. In onderstaande aantekening 6 richt de aandacht zich op de schade. In de daarna volgende aantekeningen 7 en 8 komen aan de orde onrechtmatig handelen en nalaten van officier van justitie respectievelijk rechter als grond voor schadevergoeding; op onrechtmatige gedragingen van de burgemeester wordt nader ingegaan in de aantekeningen bij artikel 28.

C.6.2: Schade: de basisregeling in het BW

Artikel 6:95 BW bepaalt dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade (omvattende geleden verlies en gederfde winst, aldus artikel 6:96 BW) en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Dit ‘ander nadeel’ wordt aangeduid als immateriële schade (leidend tot toekenning van smartengeld); het gaat hier om schade die de benadeelde buiten zijn vermogen lijdt, zoals pijn, verdriet of ergernis.Bij de begroting van schade heeft de rechter een zekere vrijheid, zo volgt ook uit artikel 6:97 BW: “De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.” Begroting van schade geschiedt in het algemeen door vast te stellen welke negatieve consequenties de gebeurtenis voor betrokkene heeft gehad, schade is het negatieve verschil tussen de toestand na het plaatsvinden van een inbreukmakende gebeurtenis en de toestand zoals die zou zijn geweest bij het uitblijven van deze gebeurtenis. “In beginsel dient de schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden”, aldus de Hoge Raad.¹²³

Bij de bepaling van de omvang van smartengeld heeft de rechter een discretionaire bevoegdheid, zo volgt uit artikel 6:106 BW: “Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding.” De rechter oordeelt aldus naar billijkheid, met inachtneming van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde.¹²⁴ Op gelijke wijze als artikel 6:106 BW dat (louter) voor immateriële schade omschrijft, bepaalt artikel 35 Wet Bopz voor alle op grond van die bepaling geclaimde schade dat het gaat om “een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding”; aangenomen kan worden dat artikel 28 Wet Bopz dezelfde strekking heeft. Vergoeding van andere schade dan immateriële doet zich in Bopz-zaken zelden of nooit voor; het gaat bijna altijd om een verzoek tot toekenning van een vergoeding voor geleden immateriële schade. Zo bezien behelst artikel 35 nauwelijks een beperking ten opzichte van de algemene regeling van het BW (waarop overigens in een vorderingsprocedure een beroep kan worden gedaan, met omzeiling van de artikelen 28 en 35 Wet Bopz). Bij het voorgaande zij nog aangetekend dat de Hoge Raad, onder verwijzing nar het EVRM, voor schadevergoeding op grond van artikel 35 eventuele beperkingen die in artikel 6:106 BW zijn gelegen, terzijde heeft gesteld: “Voorop moet worden gesteld dat bij de toekenning 'naar billijkheid' van schadevergoeding op de voet van art. 35 Bopz de rechter niet gebonden is aan de grenzen voor de toekenning van vergoeding van ander nadeel dan vermogensschade, vervat in art. 6:106 BW. Zulks vloeit voort uit de strekking van art. 35, waarmee mede beoogd is te voldoen aan art. 5 lid 5 EVRM, dat bepaalt dat een ieder die het slachtoffer is geweest van een detentie in strijd met de bepalingen van art. 5 leden 1–4 EVRM recht heeft op schadeloosstelling, en waarvan moet worden aangenomen dat het tenminste recht geeft op een billijke genoegdoening als bedoeld in art. 50 EVRM. Dit brengt mee dat, daargelaten of art. 6:106 BW dit zou toelaten, in elk geval op de voet van art. 35 Bopz een vergoeding kan worden toegekend ter zake van het nadeel, bestaande in het gedurende een bepaalde periode in onzekerheid verkeren als in het verzoek van de betrokkene bedoeld, waardoor in die periode spanningen en frustraties zijn ontstaan. De vaststelling van het bedrag van een dergelijke vergoeding dient te geschieden met inachtneming van de algemene regels betreffende de begroting van schade. Deze begroting dient, in de bewoordingen van art. 6:97 BW, plaats te vinden op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een genoegdoening ter zake van het in de hiervoor bedoelde periode in onzekerheid verkeren en de daaruit voortvloeiende spanningen en frustraties. Een hierop gerichte vergoeding laat zich slechts intuïtief schatten en een dergelijke schatting behoeft in beginsel geen nadere motivering. Ook gelden hier niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast”. Dat nadere motivering in beginsel achterweg kan blijven, wijkt af van de eisen die de Hoge Raad buiten de context van artikel 35 Wet Bopz stelt.¹²⁵ Aangenomen mag worden dat met de ‘grenzen’ van artikel 6:106 BW wordt gedoeld op de clausuleringen in deze BW bepaling, welke kunnen meebrengen dat aantasting van de persoon alleen aanwezig wordt geacht als het gaat om ernstige psychische verstoringen, waaromtrent meer hierna, onder Immateriële schade.

C.6.3: Voordeelsverrekening (artikel 6:100 BW); aftrek (verkorting geldigheidsduur)

Wanneer een schadeveroorzakende gebeurtenis naast schade ook voordeel (bijvoorbeeld bespaarde kosten) voor de benadeelde heeft opgeleverd, dan wordt hiermee rekening gehouden voor zover dat redelijk is, zo volgt uit artikel 6:100 BW, dat luidt: “Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.” De vraag naar eventuele toerekening van voordelen komt eerst aan de orde nadat de omvang van de toe te rekenen schade is vastgesteld. Het toegevallen ‘voordeel’ werkt corrigerend, omdat de benadeelde (slechts) aanspraak kan maken op volledige vergoeding van schade, niet op overcompensatie.In procedures waarin in het kader van de Wet Bopz een machtiging wordt verleend, vindt in geval in de aanloop naar de rechterlijke beslissing een onrechtmatigheid heeft plaatsgevonden die vertraging heeft opgeleverd, veelal ‘aftrek’ plaats, in die zin dat de geldigheidsduur van de te verlenen machtiging op een kortere termijn wordt bepaald dan anders zou zijn geschied;¹²⁶ in zekere zin kan hier gesproken worden van voordeelsverrekening.¹²⁷ Vanuit ander perspectief gezien kan de handelwijze van de rechter die een ‘verkorte’ machtiging verleent, worden aangemerkt als het toekennen van een schadevergoeding in andere vorm dan geld; zie verder hierna, onder: C.6.4  Schadevergoeding in geld, of anderszins (artikel 6:103 BW).

C.6.4: Schadevergoeding in geld, of anderszins (artikel 6:103 BW); aftrek (verkorting geldigheidsduur)

De gebruikelijke wijze waarop schade wordt vergoed is door middel van het toekennen van een geldbedrag; de wet sluit een andere wijze van schadevergoeding evenwel niet uit. Het desbetreffende artikel 6:103 BW luidt (voor zover hier relevant) als volgt: “Schadevergoeding wordt voldaan in geld. Nochthans kan de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen”.

In procedures waarin in het kader van de Wet Bopz een machtiging wordt verleend, wordt in geval in de aanloop naar de rechterlijke beslissing een onrechtmatigheid heeft plaatsgevonden met vertraging als gevolg, veelal ‘aftrek’ toegepast, in die zin dat de geldigheidsduur van de te verlenen machtiging op een kortere termijn wordt bepaald dan anders zou zijn geschied.¹²⁸ Indien in een dergelijk geval, onder verwijzing naar die ‘aftrek’, geen schadevergoeding wordt toegekend, geeft de rechter daarmee toepassing aan de gedachte achter artikel 6:103 BW.¹²⁹ Vanuit een ander perspectief kan aftrek ook worden aangemerkt als ‘voordeelsverrekening’ (artikel 6:100 BW); zie daaromtrent hiervoor, in het betreffende onderdeel van deze aantekening.Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat “dat in het enkele feit dat de rechter vaststelt dat inderdaad van een schending van de betrokken voorschriften sprake is geweest, reeds een zekere genoegdoening is gelegen”, waarbij de Hoge Raad verwees naar vergelijkbare jurisprudentie van het Europese Hof.¹³⁰ Genoemde constatering kan leiden tot vermindering van de schadevergoeding in geld, maar onder omstandigheden kan er ook mee worden volstaan.

C.6.5: Rechterlijke matiging (artikel 6:109 BW)

Matiging van een schadevergoedingsverplichting komt pas aan de orde nadat aan de hand van de overige wetsbepalingen is vastgesteld hoeveel schade een aansprakelijke persoon moet betalen. Zie omtrent de bepaling van de omvang van de schade verderop in deze aantekening. De rechter komt als het gaat om matiging een zekere bevoegdheid toe, zij het dat hij met grote terughoudendheid van die bevoegdheid gebruik moet maken (van een discretionaire bevoegdheid is geen sprake). Artikel 6:109 BW formuleert het aldus: “Indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, kan de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen.”

De rechter moet de belangen van betrokkenen afwegen, waarbij alle concrete omstandigheden van het geval van belang zijn; artikel 6:109 BW noemt enige omstandigheden die in het bijzonder van belang kunnen zijn. Artikel 35 veronderstelt een vergoeding ‘naar billijkheid’, hetgeen als zodanig een manoeuvreerruimte geeft; het zich daarbinnen bewegen door de rechter is geen ‘matiging’.¹³¹

C.6.6: Aanwezigheid van schade: bewijs, bewijslast

Het bewijsrecht zoals dat is geregeld voor de vorderingsprocedure in de artikelen 149 tot en met 207 Rv, is volgens artikel 284 Rv van overeenkomstige toepassing in de verzoekprocedure, “tenzij de aard van de zaak zich daartegen verzet”. Dit laatste is niet in algemene zin het geval te achten in Bopz-schadevergoedingsprocedures. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf: de last om bepaalde feiten te bewijzen rust doorgaans alleen op een partij, nadat deze zich op het bestaan van die feiten heeft beroepen ter onderbouwing van de vordering/het verzoek; onvoldoende stellen van feiten die de grondslag van de claim vormen, kan leiden tot afwijzing van de vordering/het verzoek.Wat betreft de bewijslast(verdeling) geldt de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel, luidende dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. De partij die de bewijslast heeft van een bepaald feit, draagt daarmee ook het risico dat het bewijs niet wordt geleverd, met als consequentie afwijzing van de vordering/het verzoek tot toekenning van schadevergoeding.De civiele rechter komt in gevallen waarin de partij die over de deskundigheid en de gegevens beschikt, aansprakelijk wordt gesteld voor een fout, de schadevergoeding zoekende partij veelal tegemoet: de aansprakelijk gestelde partij wordt verplicht om ter onderbouwing van diens betwisting van de stellingen van de eisende partij voldoende feitelijke gegevens te overleggen, teneinde deze andere partij aanknopingspunten te bieden voor eventuele bewijslevering (verzwaarde stelplicht).¹³²

Het tweede lid van artikel 284 Rv bevat een belangrijke uitzondering op de regels van de vorderingsprocedure: de rechter is bevoegd om in geval hij een getuigenverhoor beveelt, ambtshalve bepaalde door hem aangewezen personen als getuigen te horen.In deze aantekeningen bij artikel 35 wordt ook elders nader ingegaan op de bewijslast, namelijk waar het gaat om het causaal verband tussen gedraging en schade (aantekening 5).

In de zaak Wassink is door het Europese Hof beslist¹³³ dat het voorschrift van artikel 5 lid 5 EVRM (in geval van detentie in strijd met artikel 5 lid 1 t/m 4 EVRM is er een recht op schadevergoeding) er niet aan in de weg staat dat de toekenning van een genoegdoening afhankelijk wordt gesteld van het vermogen van betrokkene aan te tonen dat hij nadeel heeft geleden; het Hof overwoog dat artikel 5 lid 5 “does not prohibit the Contracting States from making the award of compensation dependant upon the ability of the person concerned to show damage resulting of the breach” en dat “there can be no question of ‘compensation’ where there is no pecuniary or non-pecuniary damage to compensate”. Het is met andere woorden aanvaardbaar dat na onrechtmatige detentie de bewijslast van daadwerkelijke schade bij betrokkene ligt.Hier verdient het overigens opmerking dat hoezeer de aanleiding tot de procedure ook is het verzoek van betrokkene om een vergoeding te verkrijgen, de bewijslast wat betreft de noodzaak van (voortzetting van) de dwangopneming bij de autoriteiten ligt; verwezen wordt naar de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Hutchison Reed.¹³⁴

Ook als het gaat om vergoeding van immateriële schade, moet de eisende/verzoekende partij stellen en zo nodig bewijzen dat daadwerkelijk zulke schade (bijvoorbeeld wegens spanning en frustratie) heeft geleden.¹³⁵ Hierbij past de kanttekening dat schade op de voet van de artikelen 28 en 35 Wet Bopz ‘naar billijkheid’ moet worden vastgesteld; vergoeding van eenmaal aannemelijk geworden schade laat zich slechts intuïtief schatten, waarbij de gewone regels van stelplicht en bewijslast niet gelden, aldus de Hoge Raad.¹³⁶ Onder verwijzing naar artikel 5 EVRM en het daarin vastgelegde recht op schadevergoeding na onrechtmatige detentie, heeft de Hoge Raad in 2015¹³⁷ een bijzondere ‘omkeringsregel’ geformuleerd betreffende het causaal verband en de aanwezigheid van immateriële schade: als bij gebleken termijnoverschrijding door de rechter een verzoek tot schadevergoeding wordt gedaan, is aannemelijk dat de betrokkene door die overschrijding nadeel (dat op geld behoort te worden gewaardeerd) heeft geleden in de vorm van spanning of frustratie. Zie omtrent immateriële schade(vergoeding) verder hierna.

Dat materiële schade (zie hierna) is geleden, moet uiteraard door betrokkene worden waargemaakt wil vergoeding daarvan plaatsvinden.¹³⁸ In de jurisprudentie zijn sporadisch voorbeelden te vinden van afwezigheid van elke schade ondanks voorafgaand verzuim.¹³⁹

C.6.7: Materiële schade

Aan het begin van deze aantekening is aangehaald dat uit het Burgerlijk Wetboek voortvloeit dat schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade, omvattende geleden verlies en gederfde winst (artikel 6:96 BW), en ander nadeel, dat gewoonlijk wordt aangeduid als immateriële schade.De Wet Bopz sluit niet uit dat de op de voet van de artikelen 28 of 35 naar billijkheid toe te kennen schadevergoeding mede of uitsluitend vermogensschade betreft, zoals bijvoorbeeld gederfde inkomsten ten gevolge van een (onterechte) vrijheidsbeneming. Mij is evenwel geen geval bekend dat schade van deze aard vergoed is geworden.

C.6.8: Immateriële schade

Aan het begin van deze aantekening is aangehaald dat uit het BW voortvloeit dat schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Dit ‘ander nadeel’ wordt aangeduid als immateriële schade (leidend tot toekenning van smartengeld); het gaat hier om schade die de benadeelde buiten zijn vermogen lijdt, zoals angst, pijn, verdriet, inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, ergernis of aantasting in eer of goede naam. Op de voet van de artikelen 28 en 35 Wet Bopz dient een schadevergoeding “naar billijkheid” plaats te vinden. Dat verschilt als zodanig niet van andere wegen waarlangs vergoeding van immateriële schade wordt nagestreefd: als het gaat om zulk ander nadeel geldt namelijk ook krachtens artikel 6:106 BW dat de rechter een zekere vrijheid heeft om met alle omstandigheden van het geval rekening te houden, zoals de mate waarin de benadeelde is getroffen, de schuldgraad en de economische omstandigheden van beide partijen. Maar in het algemene vermogensrecht luidt de regel dat niet élk psychisch onbehagen of zich gekwetst voelen als geestelijk letsel dat kan worden aangemerkt als een aantasting van de persoon, dat om die reden recht geeft op smartengeld; aanwezig moeten zijn (door eiser te bewijzen) psychische beschadigingen van zodanige aard dat aantasting van de persoon aanwezig geoordeeld kan worden.¹⁴⁰ In verband met het bepaalde in het vijfde lid van artikel 5 EVRM (zie daaromtrent aantekening 2), zal dit strengere criterium niet gelden als een als “unlawful” aan te merken vrijheidsbeneming grond voor de schadevergoeding vormt;¹⁴¹ daarmee moet rekening worden gehouden bij toepassing van het bepaalde in de artikelen 28 en 35 Wet Bopz. In de gevallen dat betrokkene – achteraf bezien – niet ten onrechte gedwongen in de inrichting heeft verbleven of daarin niet te lang is vastgehouden, zal bij geconstateerde onrechtmatigheid de schade doorgaans beperkt zijn gebleven tot ondervonden hulpeloosheid, spanning en onzekerheid. De Hoge Raad heeft in 1996¹⁴² voor dergelijke gevallen bepaald dat de vergoeding zich slechts intuïtief laat schatten: “De vaststelling van het bedrag van een dergelijke vergoeding dient te geschieden met inachtneming van de algemene regels betreffende de begroting van schade. Deze begroting dient, in de bewoordingen van artikel 6:97 BW, plaats te vinden op de wijze die het meest met de aard van de schade in overeenstemming is. Daarbij is van belang dat het hier gaat om een genoegdoening ter zake van het in de hiervoor bedoelde periode in onzekerheid verkeren en de daaruit voortvloeiende spanningen en frustraties. Een hierop gerichte vergoeding laat zich slechts intuïtief schatten en een dergelijke schatting behoeft in beginsel geen nadere motivering. Ook gelden hier niet de gewone regels van stelplicht en bewijslast”. Zie inzake bewijs en bewijslast eerder in deze aantekening. In aantekening 5 is besproken dat oorzakelijk verband tussen onrechtmatigheid en de vrijheidsbeneming als zodanig geacht kan worden te ontbreken wanneer er inhoudelijk wel degelijk grond was om die vrijheidsbeneming toe te passen; alsdan resteert hooguit gevolgschade in de vorm van onzekerheid, spanning, en dergelijke. Het ligt in de rede dat de rechter een lagere vergoeding toekent als hij een onregelmatigheid ontwaart, maar hij tevens overweegt dat inhoudelijk gezien de gedwongen opneming noodzakelijk en gerechtvaardigd was,¹⁴³ en een hogere vergoeding toekent bij geheel onterechte detentie.¹⁴⁴ Veelal wordt evenwel niet op deze wijze de ‘billijkheid’ nader onderbouwd en wordt eenvoudigweg een vergoeding toegekend. Soms gebeurt dat door een bedrag ineens aan te merken als billijk,¹⁴⁵ maar doorgaans wordt een gefixeerd bedrag per verblijfsdag gehanteerd, zie hierna onder: Dagvergoedingen. Indien tijdens de vrijheidsbeneming die in strijd met artikel 5 EVRM plaatsvond, er óók nog nadere vrijheidsbeperkingen en/of inbreuken op de lichamelijke integriteit plaatsvonden – bijvoorbeelde separatie of dwangmedicatie – kan dat onder omstandigheden als een schadeverhogende factor worden gezien.¹⁴⁶

C.6.9: Genoegdoening door enkele vaststelling van een schending

Niet elk veronachtzamen van procedureregels, niet elke onrechtmatige detentie in de zin van artikel 5 EVRM dient te leiden tot schadeloosstelling. In de zaak Wassink¹⁴⁷ stelde het Europese Hof vast dat de schending van artikel 5 uitsluitend gelegen was geweest in de afwezigheid van de griffier bij het verhoor door de rechter; dit zou de klager een zekere frustratie kunnen hebben opgeleverd, maar niet in die mate dat toekenning van een schadevergoeding gerechtvaardigd was: “the finding of a violation af article 5 constitutes in itself just satisfaction in this respect”. De staat werd slechts veroordeeld in de kosten van klagers raadsman.¹⁴⁸ Ook de Hoge Raad heeft – onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Europese Hof – kenbaar gemaakt dat in het enkele feit dat de rechter vaststelt dat inderdaad van een schending van de betrokken voorschriften sprake is geweest, reeds een zekere genoegdoening is gelegen.¹⁴⁹ In de lagere jurisprudentie komt een dergelijke overweging slechts zelden voor;¹⁵⁰ doorgaans wordt bij vastgestelde onrechtmatigheid een vergoeding toegekend.

C.6.10: Dagvergoedingen

Op de voet van de artikelen 28 en 35 Wet Bopz dient een schadevergoeding “naar billijkheid” plaats te vinden; eerder in deze aantekening werd aangehaald dat de Hoge Raad voor dergelijke gevallen heeft geoordeeld¹⁵¹ dat de vergoeding zich slechts intuïtief laat schatten. Vele uitspraken inzake artikel 28 of 35 beperken zich tot de vaststelling dát gedurende een bepaald aantal dagen jegens betrokkene de wet in enigerlei opzicht niet in acht is genomen, waarna vervolgens een dagvergoeding (gefixeerd bedrag per verblijfsdag) wordt toegekend,¹⁵² of bij gebreke van tegenspraak het verzochte eenvoudigweg wordt toegewezen.¹⁵³ Dagvergoedingen zijn veelal gelegen tussen € 50 en € 100 per dag.¹⁵⁴ Bij de bepaling van de hoogte van een (verzochte) dagvergoeding wordt niet zelden inspiratie ontleend aan de vergoedingen die in strafzaken op de voet van artikel 89 Sv plegen te worden toegekend wegens ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis. Zie omtrent die strafrechtelijke bepaling nader aantekening 1, onder: Schadevergoeding na voorlopige hechtenis (artikel 89 Sv). In de praktijk van schadevergoeding volgens artikel 89 Sv worden doorgaans standaardtarieven van het LOVS¹⁵⁵ gehanteerd (omvattende de totale schade), waarbij als regel geldt dat de gewezen verdachte aanspraak kan maken op een vergoeding van € 80 per dag; wanneer de gewezen verdachte zijn detentie in een politiecel ondergaat of in beperkingen zit, wordt in beginsel € 105 per dag vergoed. De Hoge Raad heeft in 1996 in een geval dat de vrijheidsbeneming niet onrechtmatig was, maar betrokkene (ten onrechte) wel langdurig in onzekerheid had verkeerd, in welk geval op de voet van artikel 35 schadevergoeding was verzocht, overwogen¹⁵⁶ dat: “een hierop gerichte vergoeding (…) zich slechts intuïtief [laat] schatten (…). Vergelijking met wat gebruikelijk is bij de toepassing van artikel 89 Sv., kan daarbij niet als richtlijn dienen. Deze bepaling richt zich immers, voor zover hier van belang, op vergoeding van de schade die het gevolg is van een achteraf onjuist gebleken toepassing van voorlopige hechtenis”. In de rechtspraak wordt vaker overwogen dat het zonder meer toepassen van wat gebruikelijk is bij ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis, ongepast is.¹⁵⁷ Evenzogoed komt het voor dat juist de LOVS-tarieven maatgevend zijn.¹⁵⁸

C.7.1: Algemeen

Indien een persoon met betrekking tot wie de Wet Bopz is toegepast, nadeel heeft geleden doordat de officier van justitie de wettelijke bepalingen inzake gedwongen opneming (artikelen 2 t/m 34) of verlof en ontslag (artikelen 45 t/m 49) niet in acht heeft genomen, kan aan die persoon desverzocht een schadevergoeding worden toegekend, zo volgt uit het bepaalde in artikel 35. De achtergrond en algemene grondslag van de regeling is besproken in aantekening 2. Het procesrecht dat geldt in geval van indiening van een verzoek kwam aan de orde in aantekening 3. In aantekening 4 zijn aansprakelijkheid en schadevergoeding besproken, gevolgd door een afzonderlijke aantekening 5 inzake het vereiste causale verband tussen tekortschieten van de rechter en de gestelde schade en aantekening 6 inzake schade. Bij het door de officier van justitie “niet in acht nemen” van de wet moet in de praktijk vooral worden gedacht aan administratieve omissies en procedurele misslagen, zoals blijkt uit het onderdeel Jurisprudentie aan het slot van de nu volgende aantekening. Terzijde nog een opmerking over de positie van de officier van justitie in artikel 35-schadevergoedingsprocedures: de Staat, niet het OM is verwerende partij in dezen; zie verder aantekening 3, onderdeel: “Oproeping van belanghebbenden”.

C.7.2: Positie van het OM; toepasselijkheid van de Awb

Voor het gehele terrein van het openbaar bestuur definieert hoofdstuk I van de Awb de kernbegrippen. De omschrijving van ‘bestuursorgaan’ in artikel 1:1 lid 1 onder a Awb (“Onder bestuursorgaan wordt verstaan een orgaan van een rechtspersoon die krachtens publiekrecht is ingesteld”) omvat het openbaar ministerie, dat als orgaan van de Staat zijn publiekrechtelijke grondslag vindt in de Wet RO. De regering achtte het niet wenselijk dat typisch in de sfeer van de strafvordering en de strafrechtelijke executie gelegen besluiten en handelingen van het openbaar ministerie onder het bereik van de Awb zouden vallen.¹⁵⁹ Uit die overweging werd artikel 1:6 Awb geïntroduceerd, luidende: “deze wet is niet van toepassing op (…) de opsporing en de vervolging van strafbare feiten, alsmede de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen”. Het buiten het bereik van de Awb brengen van het openbaar ministerie betreft louter handelingen en besluiten van dit orgaan in de sfeer van de strafvordering en de strafrechtelijke executie. Voor zover de officier van justitie andere handelingen verricht en besluiten neemt, is de Awb wel degelijk van toepassing. Dit laatste geldt onder meer voor zijn activiteiten op het terrein van de Wet Bopz.¹⁶⁰ De primaire taak van het Openbaar Ministerie in Bopz-aangelegenheden is het initiëren van maatregelen door middel van het indienen van verzoekschriften; daarnaast rekestreert de officier van justitie in ontslagzaken en soortgelijke geschillen.¹⁶¹ Dienaangaande heeft het openbaar ministerie een verzoekmonopolie: geen ander is bevoegd dergelijke verzoeken aan de rechter voor te leggen. Het argument voor het verzoekmonopolie (de omstandigheid die dwingt tot een centrale positie van het openbaar bestuur) wat betreft het initiëren van maatregelen is dat in een sociale rechtstaat het initiatief tot het benemen (onder omstandigheden: beperken) van de vrijheid van (gevaarlijke) psychiatrische patiënten een overheidsaangelegenheid behoort te zijn. In het geval dat dwangtoepassing op een burger onvermijdelijk lijkt, dienen particulieren in het beslissingsproces geen bepalende rol te spelen; het vragen van een fiat van de rechter voor een interventie behoort een exclusieve bestuursaangelegenheid te zijn. Een uitzondering zou slechts kunnen gelden voor het geval de patiënt zelf vraagt om dwangtoepassing omdat hij zichzelf niet meer de baas is. Gelet op de centrale positie van het openbaar ministerie in machtigingsprocedures ligt de gedachte voor de hand dat de officier op basis van de in de geneeskundige verklaring neergelegde bevindingen en conclusies – alsmede van eventueel andere hem bekend geworden gegevens – zich eigenstandig een oordeel vormt over de wenselijkheid/noodzaak van het doen van een verzoek ter verkrijging van een machtiging. Bij het functioneren als bestuursorgaan zou het passen dat een eigen verantwoordelijkheid tot uitdrukking komt in het resultaat van de beoordeling; vergelijk artikel 3:4 lid 1 Awb: “Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af”. In de Bopz-context geldt echter soms dat de officier van justitie nauwelijks of geen speelruimte heeft; alsdan is van toepassing het vervolg op het geciteerde eerste lid van artikel 3:4 Awb: “voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit”. Of beoordelings- en/of beleidsruimte bestaat, moet per geval worden beoordeeld.¹⁶² Als vrijheid ontbreekt, zal het Openbaar Ministerie moeten opereren zoals een bestuursorgaan betaamt: na afweging van de betrokken belangen wordt al dan niet een rekest bij de rechtbank ingediend. De praktijk leert evenwel dat het Openbaar Ministerie veelal niet méér is dan een doorgeefluik. Waar er beleidsvrijheid bestaat, kan bij de beoordeling van het opereren van het OM inspiratie worden ontleend aan een strafrechtelijke uitspraak van de Hoge Raad uit november 2012,¹⁶³ waarin benadrukking plaatsvond van het uitzonderlijke karakter van de beslissing tot niet-ontvankelijkheid in een strafrechtelijke vervolging: “De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het verbod van willekeur (…) om de reden dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn”. In de context van de Wet Bopz lijkt overigens nog meer toepasselijk de uitspraak van de Hoge Raad uit juli 2007,¹⁶⁴ waarin het ging om het vorderen van de maatregel van onderbewindstelling van een onderneming (effectenhuis):¹⁶⁵ “Het onderdeel bestrijdt – terecht – niet het oordeel van het hof dat voor beantwoording van de vraag of het openbaar ministerie onrechtmatig heeft gehandeld door de onderbewindstelling te vorderen, niet beslissend is of de vordering tot onderbewindstelling is afgewezen, maar dat beslissend is of de omstandigheden zodanig waren dat geen redelijk handelend officier van justitie tot het instellen van een dergelijke vordering kon komen.” Tot slot past hier nog de opmerking dat het in het algemeen slechts de Staat is die aansprakelijk kan worden gehouden voor fouten van rechterlijke ambtenaren;¹⁶⁶ artikel 42 WRRA (Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren) vrijwaart de functionaris van persoonlijke aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van een onjuiste taakvervulling, behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van die ambtenaar, of rechtsweigering door hem.

C.7.3: Jurisprudentie

In het onderstaande is een opsomming (en summiere weergave) van gepubliceerde uitspraken opgenomen, in chronologische (van nieuw naar oud) volgorde, zonder aanvullend commentaar.

Rechtbank Noord-Nederland 7 oktober 2014, «JVggz» 2015/5 : Openbaar Ministerie heeft machtiging geëxecuteerd die volgens verzoeker ontoereikend was; geen misslag, geen schadevergoeding. De rechtbank machtigde tot ‘doen verblijven’, terwijl het een opneming betrof. Door het OM werd deze beslissing ten uitvoer gelegd. Betrokkene stelt dat een geldige titel voor vrijheidsbeneming ontbrak. De rechtbank oordeelt anders, geen grond voor schadevergoeding.

Rechtbank Oost-Brabant 3 februari 2014, «JVggz» 2014/17 , m.nt. WD: na verzoek ziekenhuis niet tijdig gerekestreerd tot vervolgmaatregel. Vanuit het ziekenhuis was tijdig een vervolgmaatregel aangekaart, maar het OM rekestreerde pas na expiratie; betrokkene werd gedurende 20 dagen zonder titel in het ziekenhuis vastgehouden. De rechtbank maakt het OM verwijten; betrokkene wordt een schadevergoeding toegekend.

Rechtbank Rotterdam 8 mei 2013, «JVggz» 2013/55 , m.nt. WD: ontoereikende stukken bij verzoek. Onderzoek door een ‘medical expert’ te laat uitgevoerd na inbewaringstelling op basis van geneeskundige verklaring door niet-specialist, leidend tot afwijzing verzoek machtiging voortzetting. De rechtbank overweegt dat de officier bij het indienen van zijn verzoek een eigen beoordelingsbevoegdheid heeft. De officier dient te controleren of de stukken voor het indienen van een verzoek compleet zijn en of een voortzetting van de inbewaringstelling noodzakelijk en juridisch haalbaar is.

Rechtbank Gelderland 15 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA3058 , «JVggz» 2013/51 , m.nt. WD: niet tijdig vervolgmachtiging verzocht. Anders dan aan de instelling bericht, had de officier van justitie niet tijdig een voorlopige machtiging verzocht in aansluiting op de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling; met ingang van de einddatum van de machtiging tot voortzetting tot een later moment dat betrokkene vrijwillig koos voor verder verblijf, was er sprake van gedwongen verblijf zonder rechtsgeldige titel. Schade door onrechtmatig gedrag, vergoeding gepast.

Rechtbank Zutphen 14 juni 2012, «JVggz» 2012/35 , m.nt. Red.: niet terstond verzoek ingediend. Na ontvangst van de stukken van de burgemeester, heeft officier van justitie met vertraging machtiging voortzetting IBS verzocht. De rechtbank oordeelt dat de officier in strijd met de wet heeft gehandeld. De korte termijn van artikel 27 lid 1 Wet Bopz strekt ertoe dat de noodzaak van een voortgezet gedwongen verblijf in een psychiatrische instelling zo spoedig mogelijk door een officier van justitie en een rechter wordt beoordeeld. Betrokkene is geschaad in haar belangen. Zij heeft echter haar schade in het geheel niet onderbouwd, geen vergoeding ten laste van de Staat.

Gerechtshof Amsterdam 24 april 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX0872 : niet tijdig vervolgmachtiging verzocht. Pas na afloop van de geldigheidsduur van de machtiging (strafrechtelijke plaatsing ex artikel 37 Sr) verzocht de officier een vervolgmachtiging, detentie werd voortgezet in afwachting van opvolgende maatregel. Inhoudelijk gezien geen onrechtmatige vrijheidsberoving, wel nadeel dat op gronden van billijkheid vergoed wordt.

Rechtbank Breda 18 april 2012, «JVggz» 2012/30 , m.nt. WD: grond om te rekestreren? De OvJ verzoekt na een periode van inbewaringstelling een voorlopige machtiging; na contra-expertise wijst de rechtbank het verzoek af omdat een geestesstoornis niet (meer?) aanwezig is. Betrokkene houdt de OvJ eindverantwoordelijk voor een periode van onrechtmatige detentie. De rechtbank oordeelt dat de OvJ de wet in acht heeft genomen en wijst het schadevergoedingsverzoek af.

Rechtbank Zutphen 21 juli 2011, «JVggz» 2011/37 : beoordeling noodzaak voortzetting IBS. Betrokkene stelt dat de officier van justitie in redelijkheid niet tot het oordeel had kunnen komen dat een voortzetting van de inbewaringstelling noodzakelijk zou zijn; rechtbank wees die voortzetting af. De rechtbank overweegt in de schadevergoedingsprocedure dat op basis van de inhoud van de geneeskundige verklaring voor de officier geen aanleiding bestond om nader onderzoek te verrichten. Het is niet de taak van de officier van justitie om het waarheidsgehalte van een geneeskundige verklaring inhoudelijk te toetsen. Gesteld noch gebleken is van enige vormfout aan de zijde van de officier van justitie. Uit de afwijzing door de rechtbank kan niet worden afgeleid dat er ten tijde van het opstellen van de geneeskundige verklaring en het moment dat de officier van justitie zijn verzoek heeft ingediend geen gronden aanwezig waren voor een verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling. Geen schadevergoeding.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 3 november 2010, «JVggz» 2011/10 , m.nt. WD: te laat en gebrekkig verzoek. Pas dagen na expiratie van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verzocht de officier van justitie een voorlopige machtiging op basis van een gebrekkige geneeskundige verklaring was gebrekkig, in verband waarmee de rechtbank de officier niet-ontvankelijk verklaart. Betrokkene verzoekt schadevergoeding wegens onrechtmatige opname. De rechtbank wijst als verantwoordelijk in feitelijke zin aan de geneeskundige die de verklaring heeft afgegeven. Echter, zo overweegt de rechtbank vervolgens, het is de officier die rekestreert het is dus ook de verantwoordelijkheid van de officier dat bij dat verzoek een geneeskundige verklaring wordt overgelegd die voldoet aan de wettelijke eisen. De wetgever heeft de toetsende taak van de Officier van Justitie serieus genomen. De conclusie van de rechtbank is dat de officier de betreffende wettelijke bepaling – verwijtbaar – niet heeft nageleefd en dat verzoeker derhalve in beginsel aanspraak heeft op vergoeding van het door hem daardoor geleden nadeel. Hoewel het op de weg van de instelling had gelegen om zorg te dragen voor een tijdig onderzoek door een 'medical expert' en/of een nieuwe IBS-procedure te starten ter beperking van de schade, is de rechtbank van oordeel dat de vrouw, nu zij immateriële schade heeft geleden, recht heeft op een – gelet op de verantwoordelijkheden die de officier ingevolge artikel 27 Wet Bopz heeft – door de staat te betalen schadevergoeding.

Rechtbank Arnhem 27 april 2009, «BJ» 2009/39 , m.nt. H.E. Bröring: geen causaal verband met nadeel. Schadevergoeding verzocht na dwangopneming bij voorwaardelijke machtiging en dwangbehandeling, gesteld dat nadeel is geleden door ‘tekortkoming’ officier. Rechtbank wijst verzoek af: geen causaal verband tussen gedragingen officier en de gestelde schade.

Rechtbank Groningen december 20 december 2006, NJ 2007, 24, m.nt. H.E. Bröring: verzoek ondanks tegengestelde diagnoses. Nadat de rechtbank op verzoek van de officier machtiging tot voortzetting van de IBS had gegeven, rapporteerde een onafhankelijk psychiater dat hij geen aanwijzingen zag voor een psychiatrisch toestandsbeeld, waarna betrokkene werd ontslagen. De rechtbank wijst af het op basis van artikel 35 Bopz ingediende verzoek tot toekenning van schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de wet door de officier. De officier dient zich, na ontvangst van de stukken die ten grondslag liggen aan de inbewaringstelling een oordeel te vormen over de vraag of voortzetting van deze inbewaringstelling geboden is. Daarbij zal hij vooral en in de eerste plaats dienen af te gaan op de inhoud van die stukken. In het onderhavige geval is niet gebleken dat de officier op enig moment vóór de zitting wist dat er niet (langer) sprake was van een stoornis. Het feit dat er sprake is van tegengestelde diagnosen is geen reden om geen voortzetting te verzoeken.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 6 februari 2004, «BJ» 2004/33 : te laat verzoek. Pas twee weken na het einde van de inbewaringstelling verzocht de officier een voorlopige machtiging; de zorginstelling kan in casu geen verwijt worden gemaakt van voortzetting van de onrechtmatige vrijheidsberoving; schadevergoeding ten laste van de Staat.

C.8.1: Algemeen

Indien een persoon met betrekking tot wie de Wet Bopz is toegepast, nadeel heeft geleden doordat de rechter de wettelijke bepalingen inzake gedwongen opneming (artikelen 2 t/m 34) of verlof en ontslag (artikelen 45 t/m 49) niet in acht heeft genomen, kan aan die persoon desverzocht een schadevergoeding worden toegekend, zo volgt uit het bepaalde in artikel 35.

De achtergrond en algemene grondslag van de regeling is besproken in aantekening 2. Het procesrecht dat geldt in geval van indiening van een verzoek kwam aan de orde in aantekening 3. In aantekening 4 zijn aansprakelijkheid en schadevergoeding besproken, gevolgd door een afzonderlijke aantekening 5 inzake het vereiste causale verband tussen tekortschieten van de rechter en de gestelde schade en aantekening 6 inzake schade.

Bij het door de rechter “niet in acht nemen” van de wet kan worden gedacht aan een veelheid van omissies, zoals termijnoverschrijdingen en (gestelde) inhoudelijke misslagen; zie verder het onderdeel Jurisprudentie aan het slot van de nu volgende aantekening.

Opmerking verdient het dat de schadevergoedingsregeling als zodanig niet kan functioneren als een hoger beroep tegen de eerdere rechterlijke uitspraak, maar dat zij haar oorsprong wel degelijk mede vindt in het ontbreken van een appèlmogelijkheid;¹⁶⁷ zie daarover uitgebreid in aantekening 2.

C.8.2: Onrechtmatige daad: onrechtmatige rechtspraak

Het door de rechter niet in acht nemen van het recht kan voor de Staat aansprakelijkheid ter zake van een onrechtmatige daad (meer in het bijzonder: onrechtmatige rechtspraak) in de zin van artikel 6:162 BW opleveren. Zulke aansprakelijkheid is evenwel alleen dan aan de orde als bij de voorbereiding van de beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken, en tegen de beslissing geen rechtsmiddel openstaat en heeft opengestaan; in dit bijzondere geval kan de Staat ter zake van schending van een in artikel 6 EVRM gewaarborgd recht aansprakelijk worden gesteld. Dit een en ander is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad sinds 1971;¹⁶⁸ het enkel gemaakt zijn van een fout door de rechter is voor zulke aansprakelijkheid onvoldoende.¹⁶⁹ Een miskenning van het materiële recht, hoe ernstig ook, zal niet tot aansprakelijkheid leiden zolang er maar sprake is geweest van een eerlijke en onpartijdige behandeling. Als het gaat om schending van EU-recht is aansprakelijkheid van de Staat voor gedragingen van haar orgaan ‘rechter’ eerder gegeven.¹⁷⁰ Wellicht geldt na een uitspraak van de Hoge Raad uit 2009¹⁷¹ inmiddels ook een ruimere maatstaf als het gaat om overheidsaansprakelijkheid voor rechterlijke uitspraken buiten de EU-context, zij het dat het blijft gaan om uitzonderlijke gevallen, waarbij een ernstig verwijt aan de rechter een minimumvereiste is voor zulke aansprakelijkheid.

De terughoudendheid van de Hoge Raad om ter zake van rechterlijke uitspraken een actie uit artikel 6:162 BW slechts bij (hoge) uitzondering succesvol te laten zijn, is ingegeven door de gedachte dat een afgewogen wettelijke regeling van rechtsmiddelen geacht moet worden uitputtend te voorzien in de bescherming van de belangen van de justitiabelen; door een vordering tegen de Staat uit onrechtmatige daad moet de juistheid van een rechterlijke beslissing niet buiten de wet om alsnog aan de orde kunnen worden gesteld. Voorts speelt mee dat een rechter in vrijheid en onbevangenheid over het hem voorgelegde geschil moet kunnen oordelen.

Voor rechtstreekse schending van het EVRM door de rechter geldt een minder strenge norm, althans als het gaat om een beslissing tot vrijheidsbeneming in strijd met artikel 5 EVRM: een dergelijke verdragsschending levert (zonder meer) een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW op.¹⁷²

Hier past nog de opmerking dat het in het algemeen slechts de Staat is die aansprakelijk kan worden gehouden voor fouten van rechterlijke ambtenaren; artikel 42 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren vrijwaart de functionaris van persoonlijke aansprakelijkheid voor schade die het gevolg is van een onjuiste uitspraak, behoudens het geval van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van die ambtenaar, of rechtsweigering door hem.

Het vorenstaande, inzake de beperkte mogelijkheid om de Staat aansprakelijk te stellen wegens onrechtmatige rechtspraak, en de ruimere mogelijkheid daartoe in geval van een schending van het EVRM, is niet van belang voor de toepassing van artikel 35 Wet Bopz in die zin dat elk niet in acht nemen van de Wet Bopz dat nadeel heeft veroorzaakt, langs de weg van dit artikel 35 kan leiden tot een schadevergoeding ten laste van de Staat. Voor toewijzing van een vordering of verzoek ter verkrijging van schadevergoeding wegens “unlawful detention” in de zin van het EVRM, behoeft niet voldaan te zijn aan de strenge eisen die in Nederland door de Hoge Raad worden gesteld aan een tegen de Staat ingestelde actie op grond van onrechtmatige rechtspraak.

C.8.3: Jurisprudentie

Bij het door de rechter “niet in acht nemen” van de wet kan, zoals blijkt uit onderstaande chronologische (van nieuw naar oud) opsomming (en summiere weergave) van gepubliceerde uitspraken, worden gedacht aan een veelheid van gedragingen, zij het dat het zich gebaseerd hebben op een gebrekkige geneeskundige verklaring het meest wordt genoemd.

Hoge Raad 10 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:926 , «JVggz» 2015/18 , m.nt. WD, NJ 2015, 345, m.nt. J. Legemaate: schadevergoeding na termijnoverschrijding door de rechter. Nadeel in de vorm van spanning of frustratie (op geld te waarderen) aannemelijk. Na contra-expertise was er termijnoverschrijding door de rechter. In geval van termijnoverschrijding is aannemelijk dat betrokkene nadeel in de vorm van spanning of frustratie heeft geleden, wat aanspraak op schadevergoeding geeft.

Rechtbank Amsterdam 12 februari 2015, «JVggz» 2015/13 , m.nt. WD: schadevergoeding na vernietiging machtiging door de Hoge Raad: ruim vier maanden opname zonder rechtsgrond. Door de vernietiging is de opname niet gegrond geweest op een rechterlijke beschikking. De tussentijds plaatsgevonden hebbende behandeling van en beslissing op een ontslagverzoek is onvoldoende om nadeel door de eerste beslissing afwezig te achten. Schade omvat de eigen bijdrage voor de ziektekostenverzekering.

Rechtbank Noord-Nederland 7 oktober 2014, «JVggz» 2015/5 : geen schending vormvoorschrift, dus geen vergoeding; overigens ook geen causaal verband. De rechterlijke machtiging was door opneming geëxecuteerd zonder dat die uitspraak expliciet tot ‘opneming’ machtigde (alleen tot verblijf). De rechtbank acht geen vormvoorschrift geschonden. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat causaal verband tussen verzuim en nadeel ontbreekt: ook als de beschikking wél expliciet tot ‘opneming’ zou hebben gemachtigd, zou betrokkene zijn opgenomen en hetzelfde dwangverblijf hebben moeten ondergaan.

Rechtbank Den Haag 22 september 2014, «JVggz» 2015/4: rechter doet suggestie voor voortzetting vrijheidsbeneming zonder daartoe te machtigen. De rechter verleent geen machtiging tot voortzetting van de IBS, maar geeft tevens aan dat betrokkene in de instelling dient te blijven. De vrijheidsbeneming wordt inderdaad voortgezet. Ter zake van deze onrechtmatige vrijheidsbeneming kent de rechtbank schadevergoeding toe.

Rechtbank Roermond 18 november 2011, «JVggz» 2012/32 , m.nt. WD: termijnoverschrijding bij IBS. Na verwijzing naar andere rechtbank wordt te laat beslist tot voortzetting IBS. Rechtbank: geen fatale termijn, wel bekorting duur van de machtiging, geen schadevergoeding.

Rechtbank Amsterdam 25 maart 2010, «BJ» 2010/52 , m.nt. WD: niet adequaat en nadien niet tijdig beslist. De rechtbank beslist niet op een subsidiair verzoek en nadien te laat op een nieuw verzoek. Gedurende 77 dagen onrechtmatig verblijf. Ondanks dat ook geneesheer-directeur tot vrijheidsbeneming had kunnen beslissen, wordt de vrijheidsberoving toegerekend aan de rechtbank. Schadevergoeding toegekend.

Rechtbank Zutphen 11 maart 2010, «BJ» 2010/57 , m.nt. WD: machtiging gegrond op gebrekkige geneeskundige verklaring. Rechterlijke machtiging verleend op basis van geneeskundige verklaring van bij de behandeling betrokken psychiater. De rechtbank formuleert als criterium voor toekenning van een vergoeding ex artikel 35 Wet Bopz dat sprake moet zijn van een evident verzuim van de rechter. In dit geval had de rechter een nader onderzoek moeten instellen. De rechtbank beschouwt de nalatigheid als een verzuim in formele zin; betrokkene heeft recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding.

Hof ’s-Gravenhage januari 12 januari 2010, «BJ» 2010/9 , m.nt. WD: machtiging gegrond op gebrekkige geneeskundige verklaring. Rechterlijke machtiging verleend op basis van verklaring van niet-specialist. Het Hof overweegt dat door de rechtbank een procedureel voorschrift is geschonden. De enkele constatering dat een procedureel voorschrift is geschonden is niet voldoende is om tot schadeplichtigheid van de Staat te concluderen. Daartoe moet (zo zou uit de wetsgeschiedenis blijken) sprake zijn van een zodanig (ernstig) verzuim dat dit heeft geleid tot een beoordelingsfout, in welk geval de vrijheidsbeneming (inhoudelijk bezien) ongerechtvaardigd was. Dat zich een zodanig verzuim heeft voorgedaan, is gesteld noch gebleken.

Rechtbank Utrecht 25 april 2007, «BJ» 2007/38 , m.nt. WD: schadevergoeding na vernietiging RM in cassatie. Doordat de verleende machtiging door de Hoge Raad is vernietigd, is betrokkene maandenlang zonder rechtsgeldige titel gedetineerd geweest. De rechtbank overweegt dat er een rechtsgeldige machtiging had kunnen zijn; in verband met de ervaren onzekerheid kent zij een geringe vergoeding toe.

Rechtbank Groningen 20 december 2006, «BJ» 2007/24 , m.nt. H.E. Bröring: machtiging ondanks tegengestelde diagnoses. Nadat de rechtbank op verzoek van de officier machtiging tot voortzetting van de IBS had gegeven, rapporteerde een onafhankelijk psychiater dat hij geen aanwijzingen zag voor een psychiatrisch toestandsbeeld, waarna betrokkene werd ontslagen. De rechtbank wijst af het op basis van artikel 35 Bopz ingediende verzoek tot toekenning van schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de wet door de rechter. Van een rechtbank kan niet zonder meer verwacht worden dat zij, in geval van elkaar tegensprekende diagnosen, enkel afgaat op de voor betrokkene minst belastende – de strekking van de wet gebiedt tot een bredere afweging. Terecht heeft de rechtbank op korte termijn een second opinion gelast, teneinde duidelijkheid te krijgen over de vraag of er sprake was van een stoornis.

Rechtbank Amsterdam 20 mei 2003, «BJ» 2003/38 , m.nt. F.C.H.M. Robbers: uit vernietiging in cassatie blijkt niet-inachtneming van de wet. De eerder uitgesproken RM is door de Hoge Raad vernietigd omdat een strafrechtelijke en een Bopz-maatregel niet tegelijk kunnen bestaan. De rechtbank beslist opnieuw op het inleidende verzoek. Naar aanleiding van het schadevergoedingsverzoek onderkent de rechtbank dat zij aanvankelijk de wet niet in acht heeft genomen, waaruit voor betrokkene nadeel (onzekerheid) is voortgevloeid.

Rechtbank Amsterdam 11 september 2000, kBJ 2000/61, m.nt. Red.: onrechtmatige opneming door latere vernietiging van de machtiging. Betrokkene was gedwongen opgenomen op basis van een machtiging, die later door de Hoge Raad is vernietigd. Na terugwijzing heeft rechtbank verzoek alsnog afgewezen. Gedwongen opneming is onrechtmatig geweest. Nadeel aannemelijk.

Rechtbank Haarlem 10 februari 1998, kBJ 1998/31, m.nt. Red.: onrechtmatige opneming door latere vernietiging van de machtiging. Betrokkene was gedwongen opgenomen op basis van een machtiging, die later door de Hoge Raad is vernietigd. Gelet op deze vernietiging was gedwongen opneming onrechtmatig. Door onrechtmatige vrijheidsbeneming schade geleden.

Hoge Raad 13 december 1996, NJ 1997, 682, m.nt. JdB: machtiging gegrond op gebrekkige geneeskundige verklaring. Na vernietiging in cassatie van de eerste beschikking van de rechtbank (HR 1 juli 1994, NJ 1994, 715 m.n. JdB onder 723) en ook van de vervolgens genomen beschikking (HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 125 m.n. JdB), besliste de rechtbank definitief tot voortgezet verblijf. De door de HR op 28 oktober 1994 vastgestelde schending van de wet bestond hieruit, dat de rechtbank zich gebaseerd had op de 'oude' geneeskundige verklaring, terwijl zij een ex nunc‑beoordeling had moeten geven. Het door betrokkene in onzekerheid verkeren omtrent de rechtmatigheid van de gedwongen opneming, kan tot een artikel 35‑vergoeding leiden. De rechter is daarbij niet gebonden aan artikel 6:106 BW; begroting van de immateriële schade door middel van intuïtieve schatting; vaststelling van een schending van voorschriften is op zich al genoegdoenend.

Rechtbank Rotterdam 1 mei 1995, rek.nr. 776/95 (niet gepubliceerd): schending hoor en wederhoor. Na vernietiging van de eerder verleende voorlopige machtiging door HR 20 januari 1995, NJ 1995, 305, was er in formele zin onrechtmatige vrijheidsbeneming vanaf de datum van de (vernietigde) initiële beschikking tot de datum van de tweede beschikking van de rechtbank waarbij (opnieuw) een RM werd verleend. Gedwongen verblijf wordt feitelijk echter niet ongerechtvaardigd geacht, reden waarom het nadeel beperkt wordt geoordeeld; vergoeding 134 dagen maal f 25.

Rechtbank Roermond 9 december 1994, NJ 1995, 525: gebrekkige geneeskundige verklaring. Door de uitspraak van de Hoge Raad d.d. 1 juli 1994, NJ 1994, 715 m.n. JdB onder 723, inhoudende dat de rechtbank bij het verlenen van de machtiging het voorschrift van artikel 16 lid 1 had geschonden (zich gebaseerd had op een onjuiste geneeskundige verklaring), is er recht op schadevergoeding, mits er sprake is van geleden nadeel.