A: Inleiding
Wijzigingen voortvloeiend uit KEI ten aanzien van de artikeltekst:
Het artikel blijft ongewijzigd.
Dit artikel geeft een opsomming van de voorzieningen die gevraagd kunnen worden in het kader van een echtscheidingsprocedure, procedure tot scheiding van tafel en bed of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed alsmede ontbinding van een geregistreerd partnerschap (artikel 828 Rv). Waar in het vervolg gesproken wordt over scheidingsprocedure wordt mede verstaan, procedure tot scheiding van tafel en bed of ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed alsmede ontbinding van een geregistreerd partnerschap.
Artikel 827 Rv noemt de navolgende nevenvoorzieningen:
- partneralimentatie;
- voorzieningen met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap of bij huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening;
- voorzieningen ten aanzien van de kinderen (gezag, verdeling zorg- en opvoedingstaken, omgang, informatie en consultatie, kinderalimentatie);
- bewoning van de echtelijke woning en gebruik inboedel (artikel 1:165 BW);
- toekenning van het huurrecht (artikel 7:266 lid 5 BW);
- andere voorzieningen mits die voldoende samenhang hebben met het echtscheidingsverzoek en de procedure niet onnodig vertragen.
De nevenvoorzieningen ten aanzien van het gebruik van de woning en het huurrecht (artikel 827 lid 1 onder d en e Rv) zijn niet van toepassing in het kader van een procedure tot ontbinding van het huwelijk.
Uit deze opsomming blijkt dat, in tegenstelling tot de voorlopige voorzieningen, de wet geen limitatieve opsomming van de te verzoeken nevenvoorzieningen geeft. Iedere voorziening die voldoende samenhang heeft met het verzoek tot echtscheiding en de procedure niet onnodig vertraagt kan gevraagd worden. Denk bijvoorbeeld aan pensioenverevening, zie HR 24 oktober 1999, NJ 1999, 395, een verklaring voor recht dat conform artikel 1:155 BW recht op pensioenverevening bestaat en dat beide partijen verplicht zijn daaraan mee te werken. Een ander voorbeeld is een verzoek om vervangende toestemming tot verhuizing tijdens de echtscheidingsprocedure, zie HR 13 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2363 en Rb. Den Haag 29 juli 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:9119. Ook is te denken aan de afgifte van de hond van partijen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde in zijn uitspraak van 9 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:10296, EB 2015, 53, dat het verzoek van de vrouw tot afgifte aan haar van de hond voldoende samenhang had met het echtscheidingsverzoek en daarom op grond van artikel 827 lid 1 onder f Rv in de procedure kon worden betrokken.De Hoge Raad oordeelde dat een verzoek om schadevergoeding wegens benadeling van de gemeenschap ex artikel 1:164 BW ook als een nevenvoorziening bij de echtscheiding behandeld kan worden, zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1457. Zie hiervoor onder D jurisprudentie uitgebreid.
Ook de andere echtgenoot dan degene die het verzoek tot echtscheiding doet kan nevenvoorzieningen vragen. Een zelfstandig verzoek tot echtscheiding is daarvoor niet nodig. De nevenvoorzieningen kunnen verzocht worden in elke fase van de echtscheidingsprocedure en ook nog voor het eerst in hoger beroep ook als in eerste aanleg geen verweer gevoerd is (HR 7 april 2000, NJ 2000, 377 en HR 23 februari 2001, NJ 2001, 237).
De nevenverzoeken lopen mee in het procesrechtelijk regime van de verzoekschriftprocedure scheiding, artikel 815 e.v. Rv. Wordt er echter om vaststelling van de verdeling verzocht in een zelfstandige procedure dan blijft dat een dagvaardingsprocedure, vgl. artikel 3:185 BW. Naast artikel 815 e.v. Rv zijn nog een aantal artikelen van de procedure in zaken betreffende het personen- en familierecht, niet zijnde scheidingsrecht (artikel 798 e.v. Rv) van toepassing alsmede de algemene regeling van de verzoekschriftprocedure (artikel 261 e.v. Rv).
Hoewel het de voorkeur van de wetgever is om alle nevenvoorzieningen in één beschikking samen met het verzoek tot echtscheiding af te doen (zie artikel 818 Rv aangaande de geconcentreerde behandeling) gebeurt het regelmatig dat omtrent een of meer van de nevenvoorzieningen bij latere beschikking, nadat de echtscheiding reeds is uitgesproken, beslist wordt.
Dit brengt mee dat sprake kan zijn van een zogenoemde deelbeschikking, een beschikking die deels eindbeschikking en deels tussenbeschikking is. Tegen een tussenbeschikking kan op grond van artikel 358 lid 4 Rv geen tussentijds appel ingesteld worden. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 23 januari 2004, NJ 2005, 510; HR 20 januari 2006, NJ 2006, 76) blijkt echter dat indien er voldoende samenhang bestaat tussen het gedeelte dat als eindbeschikking aangemerkt moet worden en waartegen hoger beroep wordt ingesteld en het deel dat als tussenbeschikking aangemerkt moet worden, de tussenbeschikking in dit hoger beroep toch meegenomen kan worden om de samenhang tussen de beslissingen zoveel mogelijk te kunnen waarborgen. Zo kan met het hoger beroep dat is ingesteld tegen de vaststelling van de alimentatie in de echtscheidingsbeschikking ook hoger beroep ingesteld worden tegen de verdeling, hoewel daar slechts sprake was van een tussenbeschikking (Hof ’s-Gravenhage 4 april 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA3012).
Hoewel er een gerechtvaardigd belang zou kunnen zijn om gelijktijdig een beslissing op de echtscheiding en de nevenvoorzieningen te verkrijgen en dus appel tegen de echtscheidingsbeslissing in te stellen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat slechts indien sprake is van aangevoerde en gegrond bevonden bijzondere omstandigheden, deze band bewerkstelligd kan worden (HR 2 april 1999, NJ 1999, 656 en 657 m.nt. Wortmann, ECLI:NL:HR:1999:ZC2881; HR 20 januari 2006, NJ 2006, 76, ECLI:NL:HR:2006:AU7513). Zie ook artikel 826 Rv onder C.2.2.)
Het verzoek tot echtscheiding kan niet gekwalificeerd worden als nevenvoorziening en dient derhalve als zelfstandig verzoek uiterlijk bij verweerschrift in eerste aanleg te worden gedaan (artikel 282 lid 4 Rv en artikel 362 Rv). Zie hieromtrent ook artikel 826 Rv onder C.1.
Dit artikel is ook van toepassing op de procedure tot ontbinding geregistreerd partnerschap (artikel 828 Rv).
C: Kernproblematiek
C.1: Nevenvoorzieningen tussen de echtgenoten
Partneralimentatie
De nevenvoorziening met betrekking tot partneralimentatie is gebaseerd op artikel 1:157 BW. De rechter is op grond van artikel 1:402 lid 1 BW vrij om de ingangsdatum waarop de partneralimentatie ingaat te bepalen, maar die ingangsdatum kan niet liggen voor de datum waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (HR 10 september 1999, NJ 1999,795 en HR 11 december 2015, ECLI:NL:HR:2015: 3567, RFR 2016, 35).
Voor de vraag of al dan niet hoger beroep ingesteld moet/kan worden van een beschikking in de scheidingsprocedure waarin een beslissing omtrent alimentatie gegeven is, is doorslaggevend of de betreffende beschikking gekwalificeerd moet worden als tussenbeschikking (kan de rechtbank op de in de beschikking genomen beslissing inzake alimentatie bij latere beschikking terugkomen, zie HR 25 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7139) of als eindbeschikking (zie HR 22 januari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK1639 en HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV2507). Immers, van een tussenbeschikking is tussentijds geen hoger beroep mogelijk tenzij de rechter anders heeft bepaald (artikel 358 lid 4 Rv en van een eindbeschikking is hoger beroep mogelijk (artikel 358 lid 1 Rv).
Verdeling, verrekening
De voorziening in het kader van de verdeling van de gemeenschap kan worden verzocht op grond van artikel 677 Rv (verdeling van de gemeenschap bevelen ten overstaan van een notaris) en op grond van artikel 3:185 BW (de rechter stelt de verdeling vast of de wijze van verdeling).
Zijn de echtgenoten op huwelijkse voorwaarden gehuwd, dan kan een voorziening gevraagd worden in verband met verrekening van gespaard inkomen of vermogen.
Zie voor de processuele gang van zaken artikel 9 Procesreglement scheiding.
Woning
Betreft de echtelijke woning een huurwoning dan kan een van de echtgenoten verzoeken dat de rechter bepaalt dat hij/zij huurder van deze woning is (artikel 7:266 lid 5 BW).
Betreft de echtelijke woning geen huurwoning maar een woning waarvan beide echtgenoten of een van hen eigenaar is dan kan de rechter op verzoek van een van de echtgenoten bepalen dat dat hij/zij jegens de andere echtgenoot bevoegd is het gebruik van deze woning en de inboedel gedurende zes maanden na inschrijving van de scheidingsbeschikking voort te zetten tegen een redelijke vergoeding. Deze echtgenoot moet dan wel op het moment van inschrijving de woning bewonen. Zie artikel 1:165 lid 1 BW (echtscheiding) en artikel 1:175 lid 1 BW (scheiding van tafel en bed). Op grond van artikel 1:80e BW is artikel 1:165 lid 1 BW van toepassing op ontbinding van het geregistreerd partnerschap.
De nevenvoorzieningen met betrekking tot het huurrecht en het gebruik van de woning gedurende zes maanden na inschrijving kunnen niet gevraagd worden in een procedure tot ontbinding van het huwelijk na scheiding van tafel en bed.
C.2: Nevenvoorzieningen kinderen
C.2.1: Nevenvoorzieningen met betrekking tot de kinderen
Hoewel de echtgenoten op grond van artikel 815 lid 3 BW verplicht zijn een ouderschapsplan over te leggen kan het van belang zijn, als zij het niet volledig over alle voorzieningen met betrekking tot de kinderen eens zijn of worden, dat zij ieder concrete nevenvoorzieningen met betrekking tot de kinderen vragen zodat de rechter daarop kan beslissen. Immers de rechter dient te beslissen op al hetgeen partijen verzocht hebben (artikel 23 Rv). Zouden er geen expliciete verzoeken tot het treffen van nevenvoorzieningen voorliggen dan zou de rechter die verzoeken in het door een echtgenoot of (beide echtgenoten) overgelegde ouderschapsplan moeten inlezen en dat lijkt mij, nog even los van de vraag of de rechter wel de door ieder van hen gewenste verzoeken daarin leest, rechtens niet juist. Dit vloeit min of meer ook voort uit artikel 815 lid 4 Rv dat voorschrijft dat de echtgenoten in het verzoek vermelden over welke van de gevraagde voorzieningen zij het met elkaar eens zijn en over welke zij het met elkaar oneens zijn en de gronden daarvoor.
Gezag
Volgens de hoofdregel van artikel 1:251 lid 2 BW blijft het gezamenlijk ouderlijk gezag na echtscheiding doorlopen. Slechts in uitzonderingsgevallen zal een ouder een verzoek tot het toekennen van eenhoofdig gezag doen (artikel 1:251a lid 1 BW). Een dergelijk verzoek kan dan als nevenvoorziening gedaan worden (artikel 827 lid 1 onder c Rv).
Op grond van artikel 1:251a lid 4 BW kan de rechter, nadat een kind zich op informele wijze tot hem heeft gewend met een daartoe strekkend verzoek, ook ambtshalve een voorziening in het gezag geven. De Hoge Raad heeft bepaald dat dit ook nog kan na afloop van de echtscheidingsprocedure mits de echtscheidingsrechter geen beslissing over de gezagsvoorziening heeft gegeven (HR 4 april 2008, NJ 2008, 494).
Verdeling van zorg- en opvoedingstaken
De omvang van het ouderlijk gezag staat in artikel 1:247 BW.
Op grond van artikel 815 lid 3 Rv is het de bedoeling dat de ouders die gezamenlijk gezag hebben en na echtscheiding dit gezamenlijk gezag houden tot overeenstemming komen over de verdeling van zorg- en opvoedingstaken na echtscheiding en dat neerleggen in een ouderschapsplan dat overgelegd moet worden bij het verzoek tot echtscheiding.
Kunnen ouders het daarover niet eens worden, ook niet na mediation, dan zal de rechter beslissingen kunnen nemen over die verdeling. Hieronder vallen dan beslissingen in het kader van de hoofdverblijfplaats, de wijze waarop het contact zal plaatsvinden tussen het kind en de ouder bij wie het kind niet de hoofdverblijfplaats heeft (eigenlijk dus omgang maar de wetgever spreekt bij gezamenlijk gezag niet over omgang maar over verdeling van zorg- en opvoedingstaken), de wijze waarop die ouder geïnformeerd en geconsulteerd wordt en de kinderalimentatie.
Hoofdverblijfplaats
Een conflict over de hoofdverblijfplaats zal zich voornamelijk voordoen als er sprake is van gezamenlijk gezag, maar ook als er sprake is van eenhoofdig gezag is voorstelbaar dat de ene ouder het gezag heeft en er toch een verzoek wordt gedaan om de hoofdverblijfplaats bij de andere ouder te bepalen.
Omgang
De term omgang komt voor in artikel 1:377a,
d en e BW en zal als nevenvoorziening gevraagd kunnen worden ten behoeve van de ouder die geen gezag heeft en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking met het kind staat. Anderzijds kan natuurlijk ook een ouder die wel gezag heeft maar die niet belast is met de dagelijkse zorg van de kinderen een verzoek tot omgang doen maar dan gaat het, als de terminologie van de wetgever juist gevolgd wordt, om een verdeling van zorg- en opvoedingstaken (zie artikel 1:253 a lid 2 BW).
Informatie en consultatie
Het is mogelijk een regeling te vragen voor de wijze waarop informatie en consultatie dienen plaats te vinden. Deze regeling kan verzocht worden door de ouder bij wie het kind niet zijn gewone verblijfplaats heeft. Of deze ouder wel of geen gezag heeft is voor de mogelijkheid om dit verzoek te doen niet relevant. Immers indien de ouder het gezag heeft valt dit onder de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (zie hierboven), heeft de ouder geen gezag dan valt het verzoek onder artikel 1:377b BW).
Kinderalimentatie
Op grond van artikel 1:404 BW kan een verzoek tot betaling van kinderalimentatie als nevenvoorziening gedaan worden ten behoeve van minderjarige kinderen van de echtgenoten. De alimentatie wordt ten behoeve van de minderjarige betaald aan de ouder die het kind verzorgt en opvoedt (artikel 1:408 lid 1 BW). Het maakt geen verschil of er sprake is van eenhoofdig gezag of van gezamenlijk gezag.
De kinderalimentatie kan ingaan op een tijdstip voorafgaand aan het moment waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand en voordat de voorziening waarbij eenhoofdig gezag is toegekend een aanvang heeft genomen (HR 10 september 1999, NJ 1999, 795).
Een bijdrage die als nevenvoorziening is vastgesteld ten behoeve van een minderjarig kind blijft van kracht als dit kind vervolgens achttien jaar (jongmeerderjarig) wordt (artikel 1:395b BW, bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie). De jongmeerderjarige treedt zelfstandig als procespartij op. Wordt het kind gedurende de echtscheidingsprocedure meerderjarig dan kan een ouder met uitdrukkelijke machtiging van deze jongmeerderjarige een bijdrage in de kosten van studie en levensonderhoud als nevenvoorziening verzoeken.
C.2.2: Toepasselijke wettelijke bepalingen nevenvoorziening kinderen; hoger beroep
Met betrekking tot de nevenvoorzieningen voor de kinderen
- is de kinderrechter bevoegd (artikel 808 Rv);
- dient het kind in de gelegenheid gesteld te worden zijn mening aan de rechter kenbaar te maken (zie verder artikel 809 lid 1 Rv);
- dient/kan, waar daartoe rechtens bevoegd, de Raad voor de Kinderbescherming al dan niet door de rechter daarom verzocht, advies te geven (artikel 810 Rv);
- kan een ouder een contra-expertise overleggen (artikel 810a Rv);
- regelt artikel 811 Rv wie als belanghebbenden die recht op inzage en afschrift hebben dienen te worden beschouwd als het gaat om bescheiden die door de Raad voor de Kinderbescherming (of het Openbaar Ministerie) zijn overgelegd;
- geldt van rechtswege een machtiging tot afgifte van de minderjarige als het gaat om een beschikking inzake gezag (artikel 812 Rv).
Als het gaat om beslissingen inzake nevenvoorzieningen die betrekking hebben op minderjarige kinderen kunnen alleen de ouders die tot gezag bevoegd zijn hoger beroep instellen alsmede, met uitzondering van de kinderalimentatie, de Raad voor de Kinderbescherming (artikel 827 lid 2 Rv).
C.3: Alimentatie en bijstand
Indien aan een van de echtgenoten bijstand wordt verleend en aan die bijstand de voorwaarde verbonden wordt om een verzoek tot partner- en of kinderalimentatie in te stellen, moet de gemeente die de bijstand verleent in de gelegenheid gesteld worden om zich over het betreffende verzoek (de wet spreekt ten onrechte over vordering) uit te laten (artikel 827 lid 3 Rv).
Overigens is de gemeente geen belanghebbende in deze procedure.
D: Jurisprudentie uitgebreid
Zie
Sdu Commentaar Burgerlijk Procesrecht artikel 826 Rv onder D.
HR 8 juli 2016, NJ 2016, 360, ECLI:NL:HR:2016:1457; Artikel 827 lid 1, aanhef en onder f, Rv houdt in dat ingeval echtscheiding wordt uitgesproken, de rechter een andere voorziening dan bedoeld onder a-e van het eerste lid van dit artikel kan treffen, mits deze voorziening voldoende samenhang vertoont met het verzoek tot echtscheiding en niet te verwachten is dat de behandeling daarvan tot onnodige vertraging van het geding zal leiden. Over artikel 827 lid 1, aanhef en onder f, Rv is in de parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt: “Voorgesteld wordt om aan artikel 827, eerste lid, een nieuw onderdeel toe te voegen, dat ziet op andere dan de reeds genoemde voorzieningen die in het kader van de scheidingsprocedure kunnen worden verzocht. Op die manier wordt bereikt dat naast de thans in artikel 827 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering opgesomde nevenvoorzieningen ook andere bijkomende voorzieningen kunnen worden verzocht zonder dat daarvoor afzonderlijke procedures nodig zijn. Voor het in behandeling nemen van dergelijke verzoeken worden twee voorwaarden gesteld. (…) Ten eerste dient de nevenvoorziening voldoende samenhang te vertonen met het scheidingsverzoek en ten tweede moet de behandeling daarvan niet tot onnodige vertraging van het geding leiden. Dit betekent dat de gevraagde voorziening moet aansluiten bij de regeling van de gevolgen van de scheiding. De tweede voorwaarde beperkt de mogelijkheid van het doen van nevenverzoeken zodanig dat de behandeling ervan niet een extra complicerende factor vormt in die zin dat daardoor vertraging in de procedure optreedt. Als het om ingewikkelde zaken gaat die de procedure aanzienlijk kunnen ophouden, blijft daarvoor een aparte procedure aangewezen.” (
Kamerstukken II 1999/2000, 26 862, nr. 3, p. 10).Artikel 1:164 lid 1 BW houdt kort gezegd in dat indien een echtgenoot een tussen de echtgenoten bestaande gemeenschap van goederen kort voor of na aanvang van het echtscheidingsgeding benadeelt, deze echtgenoot de aan de gemeenschap toegebrachte schade dient te vergoeden. Een op artikel 1:164 lid 1 BW gebaseerd verzoek vertoont derhalve naar zijn aard voldoende samenhang met het echtscheidingsverzoek. In het licht van de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis moet worden aangenomen dat een op artikel 1:164 lid 1 BW gebaseerd verzoek in een echtscheidingsgeding als een verzoek tot het treffen van een nevenvoorziening in de zin van artikel 827 lid 1, aanhef en onder f, Rv behandeld kan worden, tenzij de behandeling daarvan in het concrete geval tot onnodige vertraging van het geding zal leiden.