Commentaar op Wetboek van Strafrecht art. 285b (Strafrecht)

C.1: Inleiding

Het artikel is bedoeld voor (een opstapeling van) handelingen die al of niet op zichzelf strafbaar zijn. Omdat er in sommige gevallen (nog) geen strafbaar feit in het spel was, kon er door politie en justitie niet opgetreden worden. Om belaging derhalve effectief aan te kunnen pakken, is door de initiatiefnemers het onderhavige strafbare feit voorgesteld.² Zij dachten aan de volgende verschijningsvormen: ‘Dit kan door een en dezelfde activiteit, maar ook door middel van een variëteit aan gedragingen, zoals bijvoorbeeld het op straat achtervolgen, bedreigingen uiten, telefonisch of schriftelijk ongewenst benaderen, voor de woning of werkplek posten, het ongewenst bestellen van goederen op naam en op rekening van het slachtoffer, het laten bezorgen van grafkransen en het plaatsen van overlijdensadvertenties, het ongevraagd geven van opdrachten op naam van het slachtoffer, het verspreiden van valse geruchten over het slachtoffer, het bekladden van de woning, het beschadigen, vernielen of verplaatsen van goederen, het onder valse voorwendselen informatie inwinnen bij instanties over het slachtoffer, het telkenmale nodeloos aanspannen van gerechtelijke procedures etc. De gedragingen behoeven zich niet louter tot het slachtoffer uit te strekken, ook familieleden, de werkgever, collega’s, vrienden en kennissen kunnen door de belager worden geterroriseerd.’³ Opgemerkt moet worden dat ook goede bedoelingen van de belager, zoals in het geval van de (doorgeslagen) aanbidder die elke dag een liefdesbrief bezorgt, niet aan het karakter van belaging afdoen. Sterker nog, daar was het de initiatiefwetgevers mede om te doen.⁴

In eerste instantie dachten de initiatiefnemers aan een speciale vorm van mishandeling, maar na kritiek is het artikel opgenomen in de titel met misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid.

C.2: Wederrechtelijk

Ten aanzien van het bestanddeel ‘wederrechtelijk’ zijn de initiatiefnemers ervan uitgegaan dat iemand handelt zonder eigen, door het stellige recht erkend, subjectief recht. De deurwaarder is hierdoor bijvoorbeeld uitgezonderd.⁵ Ook is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat het moet gaan om handelen zonder toestemming van het slachtoffer.⁶ En zo ook bijvoorbeeld Hof Arnhem-Leeuwarden 6 mei 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ9376, in welke zaak het wederrechtelijke karakter aan een deel van het handelen van de verdachte volgens het hof werd ontzegd omdat het slachtoffer op het contact van verdachte reageerde en ook zelf contact met hem opnam. Toch lijkthet soms minder juist om de wederrechtelijkheid af te laten hangen van de toestemming van het slachtoffer. Wie bijvoorbeeld in strijd met een contactverbod het slachtoffer met diens instemming toch opzoekt, zal wel wederrechtelijk, maar niet strafbaar handelen. Eerder lijkt toestemming van het slachtoffer er dan op te wijzen dat geen sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer (zie daarover verder onder C.5.1). Het gaat, als het slachtoffer instemt, niet om ongewenst contact.

Wie op opdringende wijze zijn recht probeert te halen kan wederrechtelijk handelen en zich schuldig maken aan belaging. Dat was het geval van een verdachte die op allerlei manieren zijn ex-vrouw uit de voormalig echtelijke woning probeerde te verdrijven omdat de woning in de echtscheidingsprocedure aan hem was toegewezen (HR 30 oktober 2012, NJ 2012, 631, NbSr 2012, 414).

Dit bestanddeel levert in de jurisprudentie overigens niet of nauwelijks problemen op.⁷

C.3: Stelselmatig

Bij ‘stelselmatig’ moet het gaan om een voorbedacht plan, dus geen toevallig handelen, waarbij verder aangesloten werd bij die term als bedoeld in de bijzondere opsporingsmethoden, dus met een bepaalde intensiteit, duur en/of frequentie.⁸ In de jurisprudentie wordt al snel aangenomen dat een stelselmatige inbreuk op de privacy wordt gemaakt. Ter oriëntering een uitspraak, waarin uit de conclusie van de advocaat-generaal blijkt dat de verdachte ‘in een tijdsbestek van ongeveer een maand [het slachtoffer] in ieder geval 12 maal een SMS-bericht gestuurd [heeft], hij 4 maal bij haar aan de deur [is] geweest, hij haar 8 maal gebeld [heeft], 2 maal een brief gestuurd, haar zoon ge-sms’t, tweemaal in een supermarkt toenadering gezocht en hij veelvuldig in de buurt van haar werk opgedoken [is].’⁹

Maar de Hoge Raad neemt ook met veel minder contacten genoegen. Zo leverde ongeveer zeven confrontaties tussen verdachte en slachtoffer in een periode van vijf maanden stelselmatigheid van het handelen op.¹⁰ Ook liet de Hoge Raad een veroordeling wegens belaging van drie personen in stand wegens telefoonterreur, welke bestond uit het circa vijftien tot twintig keer bellen in het tijdbestek van anderhalf uur van een callcenter-medewerker, ‘een of meerdere malen’ van een tweede medewerker en schijnbaar slechts éénmaal bellen van een derde.¹¹ Advocaat-generaal Knigge oordeelde het begrijpelijk dat het hof geoordeeld had dat sprake was van een stelselmatig inbreuk. De wetgever lijkt het ook enigszins zo bedoeld te hebben. Onder stelselmatig werd verstaan ‘volgens een voorbedacht plan, niet zo maar toevallig. Eén enkel nachtelijk telefoontje is geen belaging. Uiteraard kan de combinatie van gedragingen wel het stelselmatige karakter opleveren. Zo zal het plaatsen van één overlijdensadvertentie, één vervelend telefoontje, en het bezorgen van een rouwkrans wel belaging kunnen opleveren.’¹² Het is op zijn minst twijfelachtig of laakbaar handelen over een periode van slechts anderhalf uur, als stelselmatig in de zin van artikel 285b Sr kan worden aangemerkt, omdat de duur van de inbreuk daarvoor wel erg kort is. Maar een paar dagen van volgen (ook via sociale media) zal al snel belaging opleveren (zie Rb. Amsterdam 5 januari 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BV1976).

Enige jaren geleden heeft de Hoge Raad een arrest gewezen waaruit toch min of meer wel een zekere ondergrens leek te ontwaren.¹³ Uit de bewezenverklaring en het gebezigde bewijs kon enkel blijken dat de verdachte veelvuldig in de buurt van de woning van het slachtoffer was geweest, in ieder geval zeven keer door de straat van het slachtoffer was gefietst of gereden en naar haar heeft gebeld (maar niet ‘veelvuldig’), een en ander in een tijdsbestek van een kleine twee maanden. Dat was volgens de Hoge Raad nog niet voldoende om (zonder meer) belaging op te leveren: ‘In aanmerking genomen hetgeen de bewijsmiddelen inhouden omtrent de aard, de duur, de frequentie en de intensiteit van de gedragingen van de verdachte, de omstandigheden waaronder deze hebben plaatsgevonden en de invloed daarvan op het persoonlijk leven en de persoonlijke vrijheid van W., kan niet worden gezegd dat sprake is van ‘stelselmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’ in de betekenis die daaraan toekomt in art. 285b Sr.’ Advocaat-generaal Jörg merkt hierbij op dat de aard van dit gedrag wel irritant, maar toch weinig confronterend was. En irritant gedrag moet volgens hem niet te snel onder belaging worden geschaard.¹⁴Vergelijkbaar is HR 11 maart 2014, NJ 2014, 182.

Toch kunnen onder omstandigheden nog minder contactmomenten tot belaging leiden, waarbij met name de indringendheid van de inbreuk een compenserende rol speelt voor de lage frequentie. Op 12 maart 2013 oordeelde de Hoge Raad in die richting een van drie arresten over de stelselmatigheid (HR 12 maart 2013, NJ 2013, 393-395 (m.nt. J.M. Reijntjes), NbSr 2013, 166 (m.nt. J.S. Nan). In een van die zaken waren drie indringende sms'jes aan een politieagente - die aan haar werk gerelateerd waren - namelijk voldoende om van belaging te kunnen spreken (NJ 2013, 393). De dreiging die daar kennelijk vanuit ging was dusdanig dat zij met haar gezin haar woning moest ontvluchten.

C.4: Opzet

Het bestanddeel ‘opzettelijk’ is na aandringen van de Raad van State en de Nederlandse Orde van Advocaten in de delictsomschrijving opgenomen, zij het na de onderdelen wederrechtelijk en stelselmatig. Zo is onder meer voorkomen dat de belager er weet van moest hebben dat zijn gedrag wederrechtelijk was. Kleurloos opzet op de strekking van zijn handelen is dus voldoende.¹⁵ Dat wordt ook bevestigd in de rechtspraak.¹⁶ Voorwaardelijk opzet is afdoende.¹⁷

C.5: Inbreuk maken op eens anders persoonlijke levenssfeer

C.6: Met het oogmerk een ander te dwingen iets te doen enzovoort

De belager moet het ‘oogmerk’ hebben om de ‘ander te dwingen iets te doen, niet te doen of te dulden of vrees aan te jagen’ (vergelijk artikel 284, 285 en 317 Sr). ‘Vrees’ is een emotie die moet ontstaan bij een normaal persoon in die omstandigheden. Niet van belang is dat degene ook daadwerkelijk tot iets is bewogen of vrees heeft gehad.²⁸ In de (lagere) rechtspraak wordt het oogmerk om iemand te dwingen iets te doen enzovoort al snel aangenomen. Zie Van der Aa, (2010), p. 95, met lagere rechtspraak.

In de literatuur wordt de meerwaarde van dit vereiste van een bijkomend oogmerk betwijfeld. De Jong meent dat slechts een geringe, de strafbaarheid nauwelijks inperkende betekenis heeft en geen deel uitmaakt van de kern van het delict.²⁹ Groenhuijsen gaat zelfs zo ver dat het bestanddeel met het oogmerk iemand dwingen iets te doen enzovoort ook zou kunnen worden geschrapt. Hij is van mening dat dit namelijk niet wezenlijk is voor het gedragspatroon dat als belaging strafbaar dient te zijn.³⁰

C.7: Poging

Een poging laat zich, voornamelijk gezien de bestanddelen ‘stelselmatig’ en ‘inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’, moeilijk voorstellen. Het verrichten van enkele bepaalde handelingen of het bewerkstelligen van een beperkt aantal contacten is immers niet voldoende. Een mislukte aubade omdat het slachtoffer niet thuis blijkt te zijn, een verkeerd bezorgde brief of een niet overgebrachte boodschap door een derde levert nog geen poging tot belaging op. En in geval iemand veelvuldig een sms stuurt naar het oude telefoonnummer van het ‘slachtoffer’, lijkt van een absoluut ondeugdelijke poging sprake. Anders kan dat liggen als deze onverhoopt zijn telefoon een tijdje niet bekeken mocht hebben of kwijt is. Maar bij alle gegeven voorbeelden zal in ieder geval geen sprake zijn van een daadwerkelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van het beoogde slachtoffer.

C.8: Klacht (lid 2)

Het is, door het klachtvereiste, uiteindelijk aan het slachtoffer om een strafvervolging wegens belaging mogelijk te maken. De gangbare jurisprudentie inzake klachtdelicten is hier van toepassing. Dat houdt in dat niet uit de bewijsmiddelen moet blijken dat een klacht is gedaan, maar voldoende is dat dit ter zitting is komen vast te staan.³¹ En vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is dat ook zonder een expliciet verzoek tot vervolging, toch sprake kan zijn van een klacht als bedoeld in artikel 164 lid 1 Sv. Dan ‘moet op grond van het onderzoek op de terechtzitting worden vastgesteld dat de klager ten tijde van het opmaken van dat stuk de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld.’³² Maar bij een pluraliteit van slachtoffers kan niet met een klacht van één van hen worden volstaan.³³ In de feitenrechtspraak wordt uiteraard steeds bekeken of aan het klachtvereiste is voldaan.³⁴ Hierover kan niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd (HR 27 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ6702). In de Memorie van Toelichting is expliciet vermeld dat strafrechtelijke vervolging het uiterste middel is, en dat de conflictsituatie tussen slachtoffer en belager via andere middelen – bijvoorbeeld bemiddeling – kan worden beslecht. Dit betekent echter niet dat vereist is dat eerst bemiddeling is geprobeerd tussen de belager en het slachtoffer, voordat kan worden overgegaan tot vervolging.³⁵ Nu pas na stelselmatig handelen sprake kan zijn van belaging, kunnen bepaalde handelingen buiten de klachttermijn van drie maanden plaats hebben gevonden, zonder dat de officier van justitie daarvoor dan (partieel) niet-ontvankelijk zou moeten worden verklaard.³⁶

Het onderhavige klachtvereiste geldt uiteraard niet voor andere strafbare feiten waarmee de belaging eventueel gepaard gaat.

C.9: Overige (procedurele) onderwerpen