Commentaar op Ziektewet Artikel 38a (Ziekmelding door verzekerde met werkgever). (artikeltekst geldig vanaf 2013-01-01)

1. Historisch overzicht

Vanaf de inwerkingtreding van de Wulbz (Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte, Stb. 1996, 134, gewijzigd op 28 januari 1999, Stb. 1999, 30) op 1 maart 1996 is naast de financiële verantwoordelijkheid voor zieke werknemers het zwaartepunt van de ziekmeldingen van ongeschikte werknemers verlegd van het huidige UWV naar de werkgevers. De werkgever is immers in het merendeel van de gevallen gehouden om loon dan wel bezoldiging te betalen tijdens ziekte. Een ongeschikte werknemer dient zijn ongeschiktheid derhalve in het algemeen te melden bij de werkgever. De werkgever kan vervolgens al dan niet zijn arbodienst inschakelen teneinde controle en begeleiding van de ongeschikte werknemer op te starten.

Sommige werknemers hebben naast het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte ingevolge art. 7:629 BW of bezoldiging ingevolge art. 76a, lid 1, ZW aanspraak op ziekengeld (zie in dit verband tevens het commentaar op art. 29). De wetgever heeft bij de implementatie van de Wulbz onder ogen gezien, dat vanwege de verschuiving van de financiële verantwoordelijkheid voor zieke werknemers van het huidige UWV naar werkgevers, de werkgevers wellicht een selectief personeelsbeleid zouden gaan voeren om ziekterisico’s zo veel mogelijk uit te sluiten. In dit verband kan gedacht worden aan jonge vrouwelijke werknemers en herintredende arbeidsgehandicapten. Om deze, door de wetgever niet gewenste ontwikkeling tegen te gaan, heeft de wetgever in art. 29, lid 2, onderdeel e, f en g een aanspraak op ziekengeld geopend voor orgaandonoren, vrouwelijke verzekerden die wegens zwangerschaps- of bevallingsklachten ongeschikt zijn en herintredende arbeidsgehandicapten die opnieuw ziek worden (de zogenoemde no-riskpolis). Met ingang van 8 juli 2009 hebben ook oudere en voormalig langdurig werklozen op grond van de Tijdelijke wet compensatieregeling loonkosten bij ziekte van oudere en voormalig langdurig werklozen, Wet van 2 juli 2009, Stb. 2009, 287, in geval van ziekte recht op ziekengeld naast het recht op loondoorbetaling (zie het commentaar op art. 29d). Aangezien art. 38a zich in algemene bewoordingen richt op verzekerden die een werkgever hebben en aanspraak maken op ziekengeld was wijziging van art. 38a voor laatstgenoemde groep uitkeringsgerechtigden niet noodzakelijk. Voor de duidelijkheid vermelden wij hier reeds, dat de ziekmeldingsplicht voor de werkgever van deze categorie werknemers is geregeld in art. 38b, lid 3.

Met ingang van 1 januari 2008 is art. 38a opnieuw opgesteld en zijn art. 38ab en 38b aan de ZW toegevoegd. Inhoudelijk is er met de wijzigingen met ingang van 1 januari 2008 met betrekking tot de verplichtingen van de werkgever niets gewijzigd. Wel is de leesbaarheid van art. 38a vanaf 1 januari 2008 sterk verbeterd, doordat in art. 38a vanaf 1 januari 2008 uitsluitend de verplichtingen worden geregeld van een werkgever van een ongeschikte werknemer die tijdens ziekte naast een recht op loondoorbetaling of bezoldiging aanspraak maakt op ziekengeld (de zogenoemde zieke vangnetter met een werkgever). De verplichtingen van ongeschikte werknemers zonder werkgever zijn vanaf 1 januari 2008 geregeld in het nieuw ingevoegde art. 38ab.

Na enige kleine wijzigingen in 2009 is art. 38a met ingang van 1 januari 2011 door middel van de Wet harmonisatie en vereenvoudiging sociale zekerheidswetgeving, Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 867, wederom grondig gewijzigd. De meest in het oog springende wijziging is dat een te late ziekmelding door de werkgever van een werknemer met een recht op loondoorbetaling/bezoldiging en daarnaast ziekengeld niet meer automatisch leidt tot het verval van recht op ziekengeld over de periode van de te late melding, maar tot oplegging van een bestuurlijke boete van maximaal € 455. In art. 38a, lid 9 is bepaald, dat indien de werkgever de melding van ongeschiktheid niet tijdig doet in de zin van art. 38a, lid 2 en 3, het UWV ziekengeld toekent met terugwerkende kracht over de verstreken periode doch ten hoogste over een jaar. De periode van terugwerkende kracht over een jaar wordt gerekend vanaf het moment dat de werkgever een melding van ongeschiktheid heeft gedaan. Daarnaast is in art. 38b een specifieke bepaling opgenomen voor de situatie dat de werkgever onwetend was van de status van de werknemer en de termijn waarbinnen de werkgever in zo’n situatie melding moet maken van ziekte bij het UWV. Voorts behoort het vanaf 1 januari 2011 tot de mogelijkheden, dat de werkgever werknemers met een recht op loondoorbetaling/bezoldiging en ziekengeld collectief ziek meldt, waarbij een uiterlijke meldingsperiode geldt van zes weken en een dag na de eerste dag van ongeschiktheid. Deze ‘verlate’ meldingsplicht geldt voor ongeschikte orgaandonoren (art. 29, lid 2, onderdeel e), vrouwelijke werknemers die ziek zijn ten gevolge van de zwangerschap (art. 29a, lid 1) en ongeschikte arbeidsgehandicapten (art. 29b) na de eerste dag van ongeschiktheid. Deze ‘verlate’ meldingsplicht geldt voor ongeschikte orgaandonoren (art. 29, lid 2, onderdeel e), vrouwelijke werknemers die ziek zijn tengevolge van de zwangerschap (art. 29a, lid 1) en ongeschikte arbeidsgehandicapten (art. 29b). Door deze wijziging hoeft de werkgever niet langer iedere individuele zieke werknemer met een recht op loondoorbetaling/bezoldiging en ziekengeld ziek te melden bij het UWV uiterlijk op de vierde dag van ongeschiktheid, maar kan de werkgever de ziekmeldingen van deze werknemers clusteren. Hierbij geldt uiteraard wel de termijn van zes weken na het intreden van de ongeschiktheid per individuele werknemer.

2. Meldingsplicht voor de zieke werknemer met een aanspraak op loondoorbetaling/bezoldiging en ziekengeld

Een werknemer die gedurende ziekte aanspraak maakt op loondoorbetaling op grond van het BW of bezoldiging op grond van art. 76a, lid 1, ZW, en daarnaast een beroep doet op de ZW, dient bij ongeschiktheid, deze ongeschiktheid te melden bij zijn werkgever op de tweede dag van ongeschiktheid. In het oorspronkelijke wetsontwerp Wet houdende regels tot bevordering van de activering van personen die aanspraak maken op een uitkering op grond van de Ziektewet van 12 december 2007, Stb. 2007, 553 (verder: Wet activering zieke vangnetters), was in art. 38a opgenomen, dat de werknemer deze meldingsplicht had op de eerste dag van ongeschiktheid. Bij een nota van wijziging is deze aangescherpte meldingsplicht weer geschrapt (Kamerstukken II, 2006-2007, 30 909, nr. 8, onderdeel B, p. 1). In dit verband kan worden opgemerkt, dat voor zieke werknemers met een werkgever normaliter een meldingsplicht van ongeschiktheid geldt op de eerste dag van ongeschiktheid.

Hersteldmelding

Zodra de werknemer niet langer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid meldt hij op de tweede dag van die geschiktheid de eerste dag van zijn geschiktheid. De werknemer meldt het herstel dus niet later dan op dag twee na het herstel. Ook hier geldt dat de melding in de praktijk eerder plaatsvindt simpelweg vanwege het feit dat de betrokken werknemer weer op zijn werk verschijnt.

3. Meldingsplichten voor de werkgever tot 1 januari 2011

Na ontvangst van de ziekmelding door de zieke vangnetter met een werkgever, diende de werkgever tot 1 januari 2011 uiterlijk op de vierde dag van ongeschiktheid het UWV te informeren. Hierbij diende de werkgever tevens de eerste werkdag aan te geven waarop de verzekerde wegens ziekte ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid. In aantekening 4.1 en 4.2 van het commentaar op art. 29 is uiteengezet, dat de eerste dag van ongeschiktheid en de eerste werkdag niet perse hoeven samen te vallen.

Hersteldmelding

Indien de werknemer niet langer ongeschikt was tot het verrichten van zijn arbeid en daarvan melding had gemaakt, diende de werkgever uiterlijk op de tweede dag na de hersteldmelding de eerste dag van geschiktheid te melden bij het UWV. Een tijdige hersteldmelding was en is voor het UWV van belang om het ziekengeld tijdig te kunnen beëindigen. Anders dan in art. 38 dient een werkgever van een werknemer met een aanspraak op loondoorbetaling en ziekengeld wel melding te maken van herstel van de werknemer bij het UWV. Indien de werkgever dit te laat doet riskeert hij een boete ingevolge art. 38a, lid 8.

4. Consequenties van te late ziekmelding door de werkgever tot 1 januari 2011

Een werkgever die een werknemer in dienst heeft met een aanspraak op loondoorbetaling of bezoldiging tijdens ziekte en ziekengeld kan op grond van art. 7:629, lid 5, BW het ziekengeld in mindering brengen op het te betalen loon of bezoldiging. Met andere woorden, een werkgever heeft een financieel belang bij de betaalbaarstelling van ziekengeld aan de werknemer door het UWV.

Om het UWV bij de verstrekking van ziekengeld niet voor een voldongen feit te stellen, was tot 1 januari 2011 in art. 38a, lid 3 opgenomen, dat geen recht op ziekengeld bestaat over de periode dat de werkgever in verzuim is geweest bij de tijdige ziekmelding. De tijd dat de aangifte te laat was, kwam in beginsel geheel voor rekening en risico van de werkgever. Op het eerste gezicht leek deze bepaling een normaal uitvloeisel van het wettelijke stelsel, dat een werkgever uiterlijk op de vierde dag van ongeschiktheid daarvan melding moest maken bij het UWV en het UWV de aanspraak op ziekengeld kon beoordelen.

Het kon en kan echter voorkomen, dat de werkgever niet op de hoogte is van het feit dat de werknemer bij ziekte aanspraak kan maken op ziekengeld naast het recht op loondoorbetaling bij ziekte. Gedacht kan worden aan de situatie dat pas in een later stadium ontdekt wordt dat de ziekteoorzaak samenhangt met zwangerschap. Het komt ook regelmatig voor dat de werkgever bij aanvang van de ziekte niet op de hoogte is van de wettelijke status van de werknemer. Met name arbeidsgehandicapten in de zin van art. 29b zullen bij een sollicitatiegesprek niet spontaan hun status van arbeidsgehandicapte ter sprake brengen, al aangenomen dat de werknemer zelf doordrongen is van het belang van deze status. Hetzelfde probleem kan zich vanaf 8 juli 2009 voordoen bij werknemers die op grond van art. 29d aanspraak kunnen maken op ziekengeld, de oudere en voormalig langdurig werkloze werknemers.

Indien een werkgever onwetend is van de status van de werknemer, zal hij in geval van ongeschiktheid loon of bezoldiging doorbetalen. Wordt de werkgever na verloop van tijd op de hoogte gesteld van de status van de werknemer, dan zal hij trachten alsnog ziekengeld te verkrijgen van het UWV, zodat hij dit in mindering kan brengen op zijn loondoorbetalingsverplichting ingevolge het BW. Het UWV kon op grond van de tekst van art. 38a, lid 3 tot 1 januari 2011 niet veel anders dan het ziekengeld weigeren tot de datum van melding van ongeschiktheid door de werkgever.

De Centrale Raad van Beroep heeft deze problematiek onder de werking van de oude tekst van art. 38a, lid 3 in CRvB 24 september 2002, nr. 01/5695 ZW, USZ 2002/292, ECLI:NL:CRVB:2002:AE8200, deels opgelost. Primair meent de Centrale Raad van Beroep dat de werkgever is aan te merken als belanghebbende in dit soort zaken, waarbij de Raad wijst op het wettelijke stelsel van inkomensbescherming bij ziekte. Het BW en de ZW zijn hierbij de bron van de loondoorbetalingsverplichting en niet de individuele contractsvrijheid van werkgevers en werknemers. Op grond van het wettelijke stelsel wordt een werkgever rechtstreeks geraakt door een weigering of toekenning van ziekengeld, waardoor de werkgever is aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 1:2 Awb.

Inhoudelijk kan de Centrale Raad van Beroep zich verenigen met het oordeel van de rechtbank. De rechtbank was van mening, dat de meldingsplicht ingevolge art. 38a, lid 3 voor de werkgever eerst ontstaat op het moment dat het de werkgever redelijkerwijs duidelijk kan zijn, dat de werknemer naast het recht op loondoorbetaling aanspraak kan maken op ziekengeld.

Nadien heeft de Centrale Raad van Beroep voornoemd standpunt verscheidene keren herhaald en heeft de Raad enige nuances aangebracht aangaande het moment waarop de werkgever redelijkerwijs op de hoogte kan zijn van de status van de werknemer. In CRvB 8 september 2004, nr. 02/6534 ZW, RSV 2004/352, ECLI:NL:CRVB:2004:AR2980, geeft de Raad aan, dat de werkgever niet moet dralen zodra hij op de hoogte is van de status van een werknemer. Indien blijkt dat de werkgever niet binnen vier dagen nadat hij redelijkerwijs op de hoogte kon zijn van de status van de werknemer, aangifte van ongeschiktheid heeft gedaan bij het UWV, trad de hoofdregel van art. 38a, lid 3 weer in werking. Dit impliceerde dat een werkgever die ook met toepassing van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep te laat aangifte van ongeschiktheid deed, pas ziekengeld ontving vanaf het moment van aangifte, aangenomen dat de werknemer dan nog steeds ongeschikt was. Een bevestiging van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep met betrekking tot de tijdige melding is te vinden in CRvB 28 april 2010, nr. 08/5947 ZW, ECLI:NL:CRVB:2010:BM2769. In deze zaak hoefde de Centrale Raad van Beroep geen uitspraak te doen over de datum van inwerkingtreding van art. 38b, aangezien de werkgever bij gebreke van een tijdige ziekmelding geen ziekengeld kon worden uitbetaald. In gelijke zin CRvB 19 januari 2011, nrs. 09/6599 ZW en 10/2249 ZW, ECLI:NL:CRVB:2011:BP1485.

Wetenschap van de arbodienst over de status van een werknemer wordt toegerekend aan de werkgever, aldus de Centrale Raad van Beroep in CRvB 21 december 2005, nr. 04/2779 ZW, USZ 2006/43, ECLI:NL:CRVB:2005:AU8605, en CRvB 26 september 2007, nr. 05/6084 ZW, USZ 2007/313, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4522. Een werkgever kan zich gelet op deze uitspraken dus niet beroepen op zijn eigen onwetendheid.

Vanaf CRvB 24 september 2002, nr. 01/5695 ZW, USZ 2002/292, ECLI:NL:CRVB:2005:AU8605, volgde het UWV de lijn van de Centrale Raad van Beroep met betrekking tot de uitleg van art. 38a, lid 3. Het UWV ging (summier) na wanneer de werkgever redelijkerwijs op de hoogte was van de status van de werknemer en of de gepretendeerde ongeschiktheid plausibel was. Aan de hand van de resultaten van dit onderzoek nam het UWV een besluit over het recht op ziekengeld. Voor alle duidelijkheid: het betrof hier werknemers met een recht op ziekengeld op grond van art. 29a of 29b dan wel ongeschikte werknemers vanwege een orgaandonatie.

Tot 1 januari 2008 bracht de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep op art. 38a, lid 3 mee, dat het UWV soms genoopt werd een vergaande terugwerkende kracht te verlenen bij het verstrekken van ziekengeld. Vanaf de inwerkingtreding van de Wet activering zieke vangnetters met ingang van 1 januari 2008 is in art. 38b, lid 2 opgenomen, dat het UWV in voorkomende gevallen ziekengeld toekent met terugwerkende kracht, doch ten hoogste over een jaar voorafgaand aan de aangifte van de werkgever. Er is geen hardheidsclausule opgenomen in art. 38b, lid 2.

5. Geen recht op loondoorbetaling tijdens ziekte op grond van art. 7:629, lid 3, BW dan wel geen recht op bezoldiging op grond van art. 76a, lid 2, ZW, en meldingsplicht werkgever

Met de inwerkingtreding van de Wet activering zieke vangnetters is in art. 38a een nieuw lid 6, het huidige lid 7, opgenomen. Op grond van dit nieuwe lid was de werkgever tot 1 augustus 2009 gehouden om het UWV te melden, dat hij de loondoorbetaling dan wel bezoldiging wegens ziekte had gestaakt op grond van art. 7:629, lid 3, onderdeel c, BW of art. 76a, lid 2, onderdeel g, ZW. Er bestaat geen recht op loondoorbetaling of bezoldiging wegens ziekte op grond van deze bepaling indien de werknemer, zonder deugdelijke grond, weigert passende arbeid te verrichten bij de eigen werkgever of een derde. Beperking van de meldingsplicht voor de werkgever aan het UWV tot onderdeel c van art. 7:629, lid 3, BW, en onderdeel g van art. 76a, lid 2, ZW was een omissie van de wetgever en is hersteld met de inwerkingtreding van de Verzamelwet SZW-wetgeving 2009, Wet van 2 juli 2009, Stb. 2009, 318, in die zin dat vanaf 1 augustus 2009 een meldingsplicht voor de werkgever geldt met betrekking tot inhouding van het loon of bezoldiging op grond van art. 7:629, lid 3, BW dan wel art. 76a, lid 2, ZW. De meldingsplicht voor de werkgever in art. 38a, lid 6 hangt nauw samen met het gelijktijdig vernieuwde zesde lid in art. 29. Op grond van art. 29, lid 6 heeft de werknemer vanaf 1 januari 2008 geen recht op ziekengeld, indien de werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling of bezoldiging in verband met de toepassing van art. 7:629, lid 3, BW of art. 76b, lid 2.

De weigering van ziekengeld door het UWV op grond van art. 29, lid 6 kan slechts plaatsvinden indien het UWV op de hoogte is van het feit, dat geen recht op loondoorbetaling of bezoldiging bestaat. Indien de uitwisseling van gegevens op een juiste wijze verloopt, wordt het een werknemer onmogelijk gemaakt om ter zake van dezelfde ongeschiktheid ziekengeld te ontvangen, terwijl hij geen recht heeft op loondoorbetaling op grond van het BW.

6. Bereik van de boetebepaling vanaf 1 januari 2011

Middels de Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving, Wet van 23 december 2010, Stb. 2010, 867, is art. 38a grondig gewijzigd. Een van de consequenties van de wijzigingen is dat de te late ziekmelding door de werkgever niet meer leidt tot het verval van recht op ziekengeld over de te late periode. De wetgever heeft voor deze soms hoge sanctie de bestuurlijke boete in de plaats gezet. De bestuurlijke boete bedraagt ten hoogste € 455.

Vanaf 1 januari 2011 legt het UWV de werkgever een bestuurlijke boete op (art. 38a, lid 8 is imperatief) in de volgende situaties:

1. De ziekmelding is gedaan na ommekomst van vier dagen ongeschiktheid (art. 38a, lid 2, onderdeel a). Deze ziekmeldingstermijn in art. 38, lid 2, aanhef wordt in art. 38a, lid 3 weer ongedaan gemaakt;

2. De ziekmelding is gedaan na de periode van ongeschiktheid van zes weken en een dag (art. 38a, lid 3);

3. De ziekmelding is gedaan na de laatste dag van de dienstbetrekking, indien de dienstbetrekking eindigt in de periode van zes weken en een dag (art. 38a, lid 3, laatste volzin);

4. Te late hersteldmelding (art. 38a, lid 5);

5. Een hersteldmelding voordat een ziekmelding heeft plaatsgevonden (art. 38a, lid 6);

6. Verzuim van de werkgever om het UWV op de hoogte te stellen van het feit, dat de werknemer geen recht heeft op loondoorbetaling/bezoldiging op grond van art. 7:629, lid 3, BW (art. 38a, lid 7).