ECLI:NL:GHARL:2013:5219 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 16-07-2013 / 200.102.961

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.102.961

(zaaknummer rechtbank Almelo, locatie Enschede, 366524)

arrest van de tweede kamer van 16 juli 2013

in de zaak van

[A],h.o.d.n. [A2],

wonende te [plaats],

appellante,

hierna: [A],

advocaat: mr. H. Scheper,

tegen:

de stichting

[B],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde,

hierna: [B],

advocaat: mr. R.F.A. Rorink,

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 11 september 2012 hier over.

1.1

Het verdere verloop blijkt uit:

-

de akte van [A];

-

de memorie van antwoord tevens houdende akte uitlating van [B];

-

de akte houdende vermeerdering van eis van [B];- de akte met producties tevens houdende akte vermeerdering van eis van [A];- de brief van 25 februari 2013 van de raadsman van [A] met een vervangende productie 43;- de antwoordakte van [A];- de antwoordakte tevens akte uitlating producties van [B].

1.2

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

2 De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep

2.1

Het arrest van 11 september 2012 is een verstekarrest. Dat arrest is in conventie een eindarrest en in reconventie een tussenarrest (deelarrest). Dit brengt voor de vorderingen in conventie mee dat in het dictum een einde is gemaakt aan de vorderingen in conventie van [B]. Blijkens het betekeningexploot van 26 september 2012 (productie 31 van [A]), is op die datum aan [B] een grosse van het arrest van 11 september 2012 betekend. Op dat moment is de verzettermijn als bedoeld in artikel 143 Rv gaan lopen. Niet is gebleken dat [B] bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het arrest verzet heeft gedaan.

2.2

In de door [B] genoemde memorie van antwoord en ook in latere stukken lijkt [B] er vanuit te gaan dat het zuiveren van verstek gekwalificeerd moet worden als verzet, maar dat is onjuist. Door de zuivering van het verstek vervallen de gevolgen van het tegen haar verleende verstek, maar alleen voor zover er nog geen eindarrest is gewezen, wat hier voor de conventie wél het geval is. Voor zover de memorie van antwoord gelijk zou kunnen worden gesteld aan een exploot waarbij verzet is aangetekend, is dat verzet bovendien te laat gedaan. De memorie van antwoord dateert immers van 18 december 2012. Het voorgaande brengt mee dat het arrest van 11 september 2011 in conventie in kracht van gewijsde is gegaan en de vorderingen in conventie dus niet meer aan de orde zijn. De (aanvullende) stellingen en verweer van partijen ter zake van de conventie laat het hof buiten beschouwing. De vermeerdering van eis van [B] wordt daarom eveneens buiten beschouwing gelaten.

2.3

Het gaat nu nog om de vordering in reconventie zoals gewijzigd bij memorie van grieven. Bij haar akte van 26 februari 2013 heeft [A] haar eis nog gewijzigd en vermeerderd, te weten met een bedrag van € 8.186,92 inclusief BTW voor vergoeding van juridische kosten en een bedrag van € 2.242,91 voor gemaakte reiskosten van de woning naar de kantoorruimte in [plaats2] en vice versa. Tegen deze eiswijziging heeft [B] als zodanig geen bezwaar gemaakt zodat het hof zal beslissen op de gewijzigde eis. Het enkele feit dat [A] haar petitum niet opnieuw overeenkomstig de gewijzigde eis heeft geformuleerd, staat niet in de weg aan het accepteren van de eiswijziging.

Huurvermindering

2.6

Vast staat dat [A] niet het huurgenot heeft ontvangen waar ze recht op had. Naar het oordeel van het hof betreft het een gebrek (artikel 7:204 lid 2 BW) en niet een feitelijke stoornis. Het hof verwijst naar het tussenarrest. Er bestaat geen aanleiding terug te komen van de – ook voor de reconventie geldende – bindende eindbeslissing. De aard, omvang en duur van de overlast rechtvaardigen naar het oordeel van het hof een huurprijsvermindering. Omdat het hier geliberaliseerde woonruimte betreft (artikel 7:247 BW) is de vervaltermijn van artikel 7:257 lid 1 BW niet van toepassing. Het recht op de prijsvermindering geldt dan vanaf de dag waarop [A] van het gebrek behoorlijk kennis heeft gegeven aan de verhuurder of de verhuurder het gebrek in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan (7:207 lid 1 BW). [A] vordert huurprijsverlaging vanaf 1 augustus 2009 (ingangsdatum huurovereenkomst), maar heeft onvoldoende toegelicht dat vanaf dat moment aan de voorwaarden van artikel 7:207 lid 1 BW was voldaan. Kennelijk subsidiair stelt zij zich op het standpunt dat zij op 2 januari 2010, kort nadat in december 2009 de huurovereenkomst feitelijk was ingegaan, haar klachten kenbaar heeft gemaakt (randnummer 49 memorie van grieven). [B] heeft deze ingangsdatum van de huurprijsvermindering onvoldoende gemotiveerd weersproken zodat het hof uitgaat van een begin van de termijn voor huurprijsvermindering op 1 februari 2010.

2.7

Wat het einde van die termijn betreft, overweegt het hof het volgende. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat de begunstigingstermijn voor [C] liep tot 1 juni 2012, voor de twee scholen tot juli 2012 en dat de andere school op nummer 21 in de zomer van 2010 al weg was. [A] heeft vervolgens onbetwist aangevoerd dat de begunstigingstermijn voor [C] is verlengd tot oktober 2012. Op dit moment zijn volgens haar toch nog zes cliënten van [C] woonachtig in het complex. [B] heeft dat niet bestreden. [B] heeft verder onbestreden gesteld dat de woonruimte op nummer 19 alleen benut wordt voor de zetel van het schoolbestuur en dat dit tot einde schooljaar 2012/2013 zal zijn. [A] heeft tot slot aangevoerd dat de school op nummer 33 nog altijd aanwezig is, hetgeen [B] niet heeft weersproken.

2.8

Het hof oordeelt als volgt. [A] heeft onvoldoende concreet gemaakt dat de zes resterende bewoners van [C] en de school op nummer 33 na 1 oktober 2012 nog dermate ernstige overlast veroorzaken dat huurprijsvermindering nog steeds (in dezelfde mate) gerechtvaardigd is. De gestelde overlast over de logopediepraktijk en dergelijke heeft het hof al beoordeeld en verworpen in het tussenarrest (rov. 3.10). Het hof houdt het er dan ook voor dat een huurprijsvermindering gerechtvaardigd is voor de periode van 1 februari 2010 tot 1 oktober 2012.

2.9

Gelet op de gerechtvaardigde verwachtingen van [A], afgezet tegen de aard, omvang en duur van de overlast, vermindert het hof de huur met 25 % per maand. Inbegrepen in de daardoor gecompenseerde vermindering van het huurgenot is het verminderde huurgenot van de twee door [A] gehuurde parkeerplaatsen. Vanwege de toename van verkeersbewegingen en de (vaak) defecte slagboom – beide aan [B] te wijten –, heeft [A] feitelijk vaak niet kunnen beschikken over de twee gehuurde parkeerplaatsen. Een en ander heeft [B] onvoldoende weersproken. Bovendien heeft [B] [A] pas in februari 2013 uitgenodigd om een oplossing voor de defecte slagboom te bespreken. Overigens is het hof van oordeel dat door het grotendeels verdwijnen van de overlastgevende instellingen, het verminderd huurgenot van de parkeerplaatsen van [A] evenredig zal zijn verminderd, zodat ook ten aanzien daarvan onvoldoende grond is om na 1 oktober 2012 nog een huurprijsvermindering gerechtvaardigd te oordelen.

2.10

Het hof zal op basis van deze uitgangspunten berekenen of [A] recht heeft op huurteruggave. Naar het hof begrijpt, bedroeg de huursom op 1 februari 2010 € 729,83 en is de huur op 1 juli 2010 verhoogd (vgl. de huurovereenkomst) tot het bedrag van € 738,50. In het tijdvak 1 juli 2011 tot 1 juli 2012 was de huur € 748 (voor beide bedragen zie productie 2 bij memorie van grieven). Per 1 juli 2012 bedroeg de huursom € 765,03 (akte 9 oktober 2012 van [A]).

2.11

Als onvoldoende gemotiveerd bestreden staat vast dat [A] per december 2010 de huurbetalingen heeft gestaakt en deze betalingen pas weer heeft hervat nadat de kantonrechter zijn vonnis had gewezen, te weten per oktober 2011. Het hof gaat dus uit van een periode van 10 maanden waarin [A] geen huur heeft betaald. Dit betreft een bedrag van € 7.413,50 (7 maanden x 738,50 en drie maanden x € 748). Weliswaar heeft [B] gesteld dat [A] de huurbetaling per december 2012 deels niet nakomt, maar dit valt buiten de in aanmerking te nemen periode voor de huurvermindering. [A] heeft op haar beurt ten aanzien van de periode vanaf december 2012 niet voldoende kenbaar vorderingen ingesteld. Het hof acht zich dan ook niet geroepen te oordelen of de huidige huurinhouding van [A] voldoende grond heeft.

2.12

In de periode van 1 februari 2010 tot 1 oktober 2012 bedroeg de totale huur zonder huurvermindering € 23.782,24 (5 maanden x € 729,83, 12 maanden x 738,50, 12 maanden x € 748 en drie maanden x € 765,03). Verminderd met 25% is dat € 17.836,68. Dit bedrag is de verschuldigde huur. Het hof gaat ervan uit dat [A] in totaal een bedrag van € 16.368,74 (€ 23.782,24 - € 7.413,50) heeft voldaan in de onderhavige periode. Dit brengt mee dat de vordering onder 3 moet worden afgewezen omdat [A] per saldo in de relevante periode minder (€ 1.467,94) ten titel van huur heeft betaald dan zij moest. De inhouding van dit bedrag is niet zodanig dat de opschorting disproportioneel geoordeeld moet worden. De vorderingen onder 1 en 2 zullen worden toegewezen overeenkomstig het hiervoor overwogene.

2.13

Nu de ernstige overlast door de vestiging van instellingen in het complex grotendeels is opgeheven, ziet het hof onvoldoende aanleiding voor de toewijzing van de vordering onder 4 (treffen maatregelen tegen overlast/hinder). Wat de slagboom betreft, lijken partijen vrijwel tot overeenstemming te zijn gekomen zodat het hof ook daar geen grond voor veroordeling van [B] aanwezig acht.

2.14

Het hof heeft er kennis van genomen dat [A] ter uitvoering van het bestreden vonnis een bedrag van € 8.328,87 heeft voldaan aan [B]. Met dit bedrag heeft het hof in de hiervoor vermelde berekening geen rekening gehouden. Omdat het vonnis in conventie is vernietigd, heeft [A] dit bedrag in zoverre onverschuldigd voldaan.

Ongerechtvaardigde verrijking

2.15

[A] stelt zich op het standpunt dat de huurwoning aan haar ter beschikking is gesteld zonder keuken, badkamer en stopcontacten. Zij heeft deze zelf op eigen kosten aangebracht waardoor [B] ongerechtvaardigd verrijkt. Andere woningen uit het complex worden immers voor dezelfde huurprijs aangeboden maar dan inclusief keuken, badkamer en stopcontacten, aldus [A]. Nog daargelaten dat niet is gebleken dat [A] tijdig tegen de oplevering van de wijze waarop de woning in gebruik is gegeven, heeft geprotesteerd, dient een eventuele vordering op deze grond pas bij het einde van de huur aan bod te komen (artikel 7:216 lid 3 BW). Waarom die regeling in dit geval niet zal volstaan en reeds nu eventuele verbeteringen tussen partijen moeten worden afgerekend, heeft [A] onvoldoende toegelicht. Deze vordering zal het hof afwijzen.

Kosten vervangende kantoorruimte en kinderopvang

2.16

[A] stelt dat zij in de woning haar bedrijf uitoefende (fiscaal advies en invullen van belastingaangiften) en dat zij een aantal keer per maand daarvoor klanten aan huis ontving. Vanwege de hinder, die ook specifiek gericht was tegen haar klanten, konden deze niet langer in de woning worden ontvangen. Door overlast was het ook niet mogelijk om binnenshuis te werken, aldus [A]. Zij heeft een bedrijfsruimte gehuurd die bij aanvang € 858,75 exclusief BTW kostte. Daarnaast heeft zij de kinderen ondergebracht op een kinderopvang hetgeen haar onder verrekening van de belastingteruggave € 315,07 per maand kost.

2.17

[B] heeft aangevoerd dat [A] de woonruimte niet als bedrijfsruimte mag gebruiken maar anderzijds niet weersproken dat zij bij aanvang wist dat [A] haar adviespraktijk vanuit de woning zou uitoefenen, noch dat [B] ook andere aan huis gebonden bedrijvigheid in het complex toestaat. Dit verweer passeert het hof dan ook.

2.18

[B] heeft het causaal verband betwist tussen de gestelde overlast en de noodzaak een kantoor te huren alsook de noodzaak tot het onderbrengen van de twee kinderen van [A] in een kinderopvang. Wat dat laatste betreft, heeft [A] onvoldoende toegelicht dat de kosten voor kinderopvang toerekenbaar zijn aan [B], nu zij immers een adviespraktijk voert met incidenteel klanten en de aanwezigheid van twee jonge kinderen in de woning naar ervaringsgegevens een dergelijke praktijkvoering belet. Het hof gaat dan ook uit van een tweeverdienersmodel waarbij gebruikelijk is dat de kinderen voor een deel van de week elders worden ondergebracht.

2.19

Aannemelijk en redelijk is echter dat de ernstige hinder die [A] heeft ervaren alsmede de overlast die de bewoners van [C] de klanten van [A] hebben toegebracht, [A] hebben doen besluiten elders kantoorruimte te huren. De schade die daaruit voortvloeit, betreft gevolgschade vanwege het niet-tijdig herstellen van het gebrek. [B] heeft aangevoerd dat [A] een "luxe" ruimte is gaan huren "op een aantrekkelijke locatie" in [plaats], en niet in [plaats], en dat [A] daarom niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht. Dit verweer acht het hof echter onvoldoende toegelicht, nu [A] onweersproken heeft aangevoerd en onderbouwd (productie 24 bij memorie van grieven) dat de aanvangshuur € 858,75 exclusief BTW bedroeg en gesteld noch gebleken is dat in [plaats] bedrijfsruimte met een (veel) lagere huur voorhanden was.

2.20

In het verweer van [B] ligt naar het oordeel van het hof besloten dat zij zich er tevens op beroept dat [A] door de tekortkoming van [B] een voordeel heeft genoten dat verrekend moet worden (6:100 BW). Het hof honoreert dat verweer. Een eigen kantoorlocatie in [plaats] met de daarbij behorende professionele uitstraling zal naar algemene ervaringsregels (de potentie van) de adviespraktijk voordelig beïnvloeden in vergelijking met een kantoor aan huis. Dit voordeel moet voor zover het redelijk is bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht. De kosten voor de maandelijkse huur heeft [A] gesteld op € 15.457,50 excl. BTW. Het hof bepaalt het te verrekenen voordeel op de helft hiervan zodat aan schade een bedrag van € 7.728,75 excl. BTW toewijsbaar is. De aanpassingskosten van de bedrijfsruimte heeft [A] gesteld op € 30.503,75 incl BTW. Dat en waarom [B] voor die (gehele) investering aansprakelijk is, heeft [A] echter onvoldoende toegelicht. Dit onderdeel van de vordering wijst het hof af.

2.21

Bij vermeerdering van eis heeft [A] in dit verband reiskosten gevorderd die zij heeft begroot op € 2.242,91, uitgaande van een afstand van 9,5 km en een vergoeding van € 0,19 cent per kilometer. Zij stelt dat zij 380 km per maand reist van en naar het werk. In dit verband heeft [B] wederom gewezen op de schadebeperkingplicht van [A]; zij had kantoorruimte in [plaats] moeten zoeken. Waar [B] niet aannemelijk heeft gemaakt dat goedkopere kantoorruimte in [plaats] voorhanden was, kan met [B] worden aangenomen dat [A] kantoorruimte in [plaats] had kunnen vinden, mede gelet op de kantorenleegstand die thans in het hele land bestaat. In zoverre zijn de reiskosten niet toe te rekenen aan [B] en wijst het hof deze post af.

Schade hennepplantage

2.22

Omdat het hof in het tussenarrest heeft geoordeeld dat [B] op dit punt geen verwijt treft en er geen redenen zijn om van dit oordeel terug te komen, bestaat er geen grondslag voor dit onderdeel. Daarbij merkt het hof op dat de bij akte van 9 oktober 2012 overgelegde brief van 8 oktober 2010 weliswaar terloops melding maakt van (verhuur aan) drugsdealers maar niet dat sprake is van een hennepkwekerij. Het hof wijst dit onderdeel van het gevorderde af.

Juridische kosten

2.23

[B] heeft niet betwist dat [A] op grond van de geldende Algemene Huurvoorwaarden in beginsel recht heeft op vergoeding van haar juridische kosten. [B] heeft aangevoerd dat met de betreffende algemene voorwaarde bedoeld is alleen die kosten voor vergoeding in aanmerking te laten komen die vallen onder buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder c BW en waarvoor de proceskostenveroordeling geen vergoeding pleegt in te sluiten. Zij heeft dit verweer echter pas in het laatste processtuk aangevoerd terwijl zij dit veel eerder had kunnen en moeten doen. Uit de tekst van de door partijen genoemde bepalingen – artikel 20.3 (versie 2003) respectievelijk 22.3 (versie 1992) – volgt de uitleg van [B] daarnaast niet. Integendeel, genoemd worden ‘alle’ gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten die voor rekening van de tekortschietende partij zijn. Omdat [A] de gemaakte kosten van juridische bijstand voldoende heeft gespecificeerd, is de vermeerderde eis tot een beloop van € 8.146,92 inclusief BTW toewijsbaar.

Slotsom

2.24

In het tussenarrest heeft het hof definitief op de vorderingen in conventie beslist. In dit arrest heeft het hof de vorderingen in reconventie onder 1 en 2 toewijsbaar geoordeeld. De vordering onder 3 zal worden afgewezen, evenals de vorderingen onder 4 en 6. Van de schade vordering die onderwerp is van de vordering onder 5 zal het hof toewijzen een bedrag van € 7.728,75 excl. BTW voor de huur van bedrijfsruimte en € 8.146,92 incl. BTW voor juridische kosten. Een en ander brengt mee dat het bestreden vonnis in reconventie niet in stand kan blijven en zal worden vernietigd. [B] zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van beide instanties veroordeeld worden.

2.25

De kosten voor de procedure in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [A] zullen worden vastgesteld op nihil. De resterende kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [A] zullen worden vastgesteld op nihil omdat de gemaakte kosten blijkens de overgelegde specificaties zijn begrepen in de post juridische kosten.

2.26

Als niet weersproken zal het hof de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

3 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Enschede van 20 september 2010 voor zover in reconventie gewezen en doet opnieuw recht:

verklaart voor recht dat [A] rechtsgeldig haar huurbetalingsverplichtingen jegens [B] heeft opgeschort;

veroordeelt [B] tot het verminderen van de huurprijs van de woning aan de [adres] tot een bedrag van 75% van de huurprijs van 1 februari 2010 tot 1 oktober 2012;

veroordeelt [B] tot betaling van de door [A] geleden schade, bestaande uit een bedrag van € 7.728,75 excl. BTW voor de huur van bedrijfsruimte en € 8.146,92 incl. BTW voor juridische kosten;

veroordeelt [B] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [A] voor de eerste aanleg in reconventie vastgesteld op nihil en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld nihil;

veroordeelt [B] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 alsmede de wettelijke rente in geval [B] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, Th.C.M. Willemse en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2013.