ECLI:NL:GHARL:2017:4722 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden , 06-06-2017 / 200.181.782

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht

zaaknummer gerechtshof 200.181.782

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 375238)

arrest van 6 juni 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Meinderts Wergea B.V.,

gevestigd te Wergea,

appellante,

in eerste aanleg: eiseres,

hierna: Meinderts,

advocaat: mr. J.W. de Vries,

tegen:

de naamloze vennootschap ASR Schadeverzekeringen N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerde,

hierna: ASR,

advocaat: mr. E.J.A.A. van Dal.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

5 november 2014 en 22 april 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, tussen Meinderts als eiseres en ASR als gedaagde heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 juli 2015,

- het herstelexploot van 28 augustus 2015,

- de memorie van grieven (met een productie nr.16),

- de memorie van antwoord.

2.2

Vervolgens heeft ASR de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1

Meinderts is een groothandel in landbouwmachines, werktuigen en tractoren en houdt zich bezig met de vervaardiging van machines en werktuigen voor de land- en bosbouw. Meinderts is dealer van Schuitemaker Machines B.V. (hierna: Schuitemaker).

3.2

Meinderts heeft mesttanks van Schuitemaker verkocht en geleverd aan verschillende kopers, waaronder aan Folkertsma Ginnum v.o.f. te Ginnum (hierna: Folkertsma). De overeenkomst tussen Meinderts en Folkertsma met betrekking tot de mesttank met serienummer [serienummer] (hierna: de mesttank) is op 3 november 2003 tot stand gekomen.

3.3

Bij brief van 12 juni 2009 heeft Schuitemaker Meinderts geïnformeerd dat bij enkele Schuitemaker mesttanks de asstomp is afgebroken en dat om dit te voorkomen bij de door Meinderts geleverde mesttanks versterkingsplaten zijn gemaakt die op de vierkante asstomp gelast dienen te worden tegen de voor- en achterplaats. Schuitemaker heeft Meinderts verzocht om voor het plaatsen zorg te dragen, om problemen te voorkomen.

3.4

Meinderts heeft de versterkingsplaten in ontvangst genomen en heeft bij de mesttanks van enkele van haar afnemers de aanpassingen gerealiseerd overeenkomstig de instructies van de producent.

3.5

Meinderts heeft op of omstreeks 12 juni 2009 aan haar toenmalige werknemer [werknemer 1] , contactpersoon bij Folkertsma, opdracht gegeven de versterkingsplaten aan Folkertsma te leveren en erop toe te zien dat de aanpassing door Folkertsma zou worden uitgevoerd. De versterkingsplaten zijn nooit aan Folkertsma geleverd, maar zijn op enig moment in gesloten verpakking in het magazijn van Meinderts teruggevonden.

3.6

Op 26 juli 2011 is de linker as van de mesttank van Folkertsma afgebroken. Daardoor is de mesttank gekanteld en is schade aan de mesttank ontstaan. Meinderts heeft de schade aan de mesttank hersteld. Zij heeft met betrekking tot de door haar uitgevoerde werkzaamheden een factuur van 3 mei 2012 opgesteld voor een bedrag van € 40.853,79 (inclusief BTW). Meinderts heeft deze kosten voor haar rekening genomen.

3.7

Meinderts heeft op 29 juli 2011 de schade aan de mesttank schriftelijk gemeld bij ASR.

3.8

Tussen Meinderts en ASR bestaat sinds 5 maart 2003 een garageverzekering waarvan een aansprakelijkheidsverzekering een onderdeel vormt. Daarin is opgenomen dat dekking wordt verleend voor aansprakelijkheid van verzekerde voor schade van derden.

3.9

Op de verzekeringsovereenkomst zijn de Bijzondere Voorwaarden Rubriek Aansprakelijkheid voor bedrijven - G2 van toepassing verklaard. Artikel 6 lid 5 van die voorwaarden luidt als volgt:

"5. (Op-)geleverde zaken

a. Wij verlenen geen dekking voor de aansprakelijkheid van een verzekerde voor:

1. de schade aan zaken, die door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde zijn (op)geleverd;

2. de schade en kosten die verband houden met het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten of alsnog verrichten van uitgevoerde respectievelijk niet uitgevoerde werkzaamheden;

3. de schade en kosten die verband houden met het terugroepen, vervangen, verbeteren of herstellen van door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde geleverde zaken, tenzij deze kosten als bereddingskosten zijn aan te merken.

Deze bepalingen onder 1 t/m 3 gelden ongeacht door wie de schade is geleden en door wie de kosten zijn gemaakt.

b. Als de door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde (op)geleverde zaken schade toebrengen aan andere zaken, die eerder door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde zijn (op)geleverd, gelden de onder sub a genoemde uitsluitingen niet voor die andere zaken.

c. Als door werkzaamheden die door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde zijn uitgevoerd schade wordt toegebracht aan andere zaken die eerder door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde zijn (op)geleverd of die eerder onderwerp zijn geweest van door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde uitgevoerde werkzaamheden, dan gelden de onder sub a genoemde uitsluitingen niet voor die andere zaken.

d. De in sub a genoemde uitsluitingen gelden wel als de zaken of de verrichte werkzaamheden onderwerp zijn van één en dezelfde overeenkomst.

e. de bepalingen in lid 4 (Opzicht) blijven van toepassing."

3.10

In opdracht van ASR heeft CED Automotive B.V. een schaderapport, gedateerd 22 mei 2012, opgesteld. Het schadebedrag (inclusief BTW) heeft zij vastgesteld op € 39.591,05. In dit rapport staat, voor zover van belang, onder meer het volgende te lezen:

"TECHNISCH ONDERZOEK ALGEMEEN

De ashelften zijn ingescheurd vanwege materiaal-moeheid door een verminderde sterkte. De machine is omgeslagen met het schadebeeld als gevolg. Wanneer de verstevigingen tijdig waren aangebracht, had de schade voorkomen kunnen worden."

In opdracht van ASR heeft CED Automotive B.V. een nader onderzoek gedaan. In het rapport van 22 oktober 2012 staat onder meer het volgende:

"Gezien het bovenstaande achten wij het thans wel aannemelijk dat klant Folkertsma destijds niet op de hoogte is gebracht van de uit te voeren modificatie. Alles wijst hier nu feitelijk op."

3.11

Bij brief van 6 december 2012 heeft ASR aan de tussenpersoon van Meinderts, Van de Witte Assurantiën, laten weten dat de schade niet is gedekt onder de polis, waarna de tussenpersoon Meinderts heeft bericht bij e-mailbericht van 13 december 2012 dat ASR zich heeft beroepen op de uitsluiting van artikel 6 lid 5 van de polisvoorwaarden (hierna ook: de uitsluitingsclausule).

3.12

Meinderts heeft bezwaar gemaakt en ASR gesommeerd om tot uitkering van het schadebedrag over te gaan. Meinderts heeft zich op het standpunt gesteld dat de fout in dit geval is gelegen in het nalaten de verstevigingsplaten te leveren aan Folkertsma en dat haar daarvan geen verwijt kan worden gemaakt zodat deze schade (die niet betreft schade aan de (op)geleverde zaak) onder de dekking van de polis valt.

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1

Meinderts heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat ASR gehouden is onder de verzekeringspolis dekking te verlenen voor de schade die zij heeft geleden wegens het nalaten van haar werknemer [werknemer 1] alsmede veroordeling van ASR tot betaling van het schadebedrag van € 40.853,79 vermeerderd met rente en kosten. De rechtbank heeft het beroep van ASR op de uitsluitingsclausule van artikel 6 lid 5 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden gehonoreerd en de vorderingen van Meinderts afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank, kort gezegd, dat in artikel 6 lid 5 duidelijk staat dat schade aan door de verzekerde geleverde zaken is uitgesloten van dekking (rov. 4.2.) en dat ook als wordt aangenomen dat als de platen waren aangebracht de as niet zou zijn afgebroken, dit niet betekent dat de schade is veroorzaakt door een fout van de werknemer in de zin van artikel 6:170 BW waarop de aansprakelijkheidsverzekering (onder meer) ziet. De rechtens relevante oorzaak van de schade is in dit geval, aldus de rechtbank, een gebrek aan de mesttank zelf (rov. 4.3.). Ook de stelling dat artikel 6 lid 5 van de Bijzondere Voorwaarden onredelijk bezwarend is en dat een beroep op deze uitsluitingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft de rechtbank verworpen (rov. 4.4.).

4.3

Meinderts heeft vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Met grief I wordt betoogd dat de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de uitsluiting van artikel 6 lid 5 van de Bijzondere Voorwaarden niet juist is, althans dat een beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met grief II wordt in het verlengde van grief I betoogd dat de aansprakelijkheid van Meinderts niet voortvloeit uit de contractuele relatie tussen Meinderts en Folkertsma ter zake van de levering van de mesttank, maar uit het nalaten van haar werknemer [werknemer 1] tot het uitvoeren van een modificatie aan de mesttank. Beide grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Het hof oordeelt daaromtrent als volgt.

4.4

Centraal in deze zaak staat de uitleg van de zogenaamde 'vervangingskostenclausule' van artikel 6 lid 5 van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden. Daarin heeft ASR aansprakelijkheid van een verzekerde van dekking uitgesloten voor de schade aan zaken, die door of onder verantwoordelijkheid van een verzekerde zijn (op)geleverd. Nu niet in geschil is dat over (een) dergelijke voorwaarde(n) tussen partijen niet is onderhandeld, is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen (Vgl. HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV9435, NJ 2006, 326). Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij - op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is - binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten en omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dicht tegen elkaar aan liggen (vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008, 284).

4.5

Aan de vervangingskostenclausule ligt ten grondslag dat degene die zich contractueel verplicht een zaak te leveren of een dienst te verrichten, zelf moet instaan voor een deugdelijke nakoming van die primaire contractuele verplichting. Daarmee in overeenstemming is dat ter zake van de (op)geleverde zaken niets wordt vergoed, wanneer deze niet aan de overeenkomst beantwoorden. Dat geldt eveneens voor schade of kosten in verband met het vervangen, herstellen of verbeteren van die zaken. De strekking van de clausule impliceert dat het moet gaan om financieel nadeel, dat inherent is aan de werkzaamheden tot herstel of vervanging van de in eerste instantie ondeugdelijk verrichte prestatie. Het voorgaande betekent dat, gelet op de ratio van de vervangingskostenclausule, het ondernemersrisico op de ondernemer moet blijven rusten, dus ook alle kosten om de wederpartij alsnog de overeengekomen prestatie te verschaffen. In het onderhavige geval is ter bepaling van de vervangingskosten doorslaggevend welke prestatie op basis van de overeenkomst uitgevoerd diende te worden. Onder de verkoop van de mesttank was Meinderts gehouden om een zaak, een mesttank, aan Folkertsma af te leveren die beantwoordde aan de overeenkomst. Folkertsma behoefde niet te verwachten dat van de mesttank ten gevolge van materiaalmoeheid een asstomp zou (kunnen) afbreken, als gevolg waarvan schade aan die mesttank is ontstaan. Blijkens het onder 3.10 genoemde onderzoeksrapport van 22 oktober 2012 van CED Automotive B.V. moet ervan worden uitgegaan dat Folkertsma voorafgaande aan het afbreken van de asstomp van de mesttank er niet van op de hoogte was dat Schuitemaker haar dealer Meinderts had verzocht de asstomp van door haar geleverde mesttanks te versterken met verstevigingsplaten. De verstevigingsplaten zijn ook nooit door Meinderts aan Folkertsma geleverd, maar zijn later in gesloten verpakking in het magazijn van Meinderts teruggevonden. De schade die aan de door Meinderts (op)geleverde zaak moest worden hersteld, valt samen met de primaire prestatie tot (op)levering van een mesttank met een deugdelijk functionerende asstomp. Het hof is van oordeel dat gelet op de bewoordingen van artikel 6 lid 5, onder a. (1) van de toepasselijke Bijzondere Voorwaarden de onderhavige schade die aan de door Meinderts aan Folkertsma geleverde mesttank is opgetreden nadat op 26 juli 2011 de linker as van de mesttank van Folkertsma was afgebroken, is uitgesloten van dekking onder de polis. Meinderts heeft althans daaraan niet de gerechtvaardigde verwachting kunnen ontlenen dat de onderhavige schade wèl gedekt zou zijn. Het hof stelt vast dat zich in dit geval geen van de in artikel 6, lid 5, onder b en c genoemde uitzonderingen voordoet.

4.6

Dat werknemer [werknemer 1] van Meinderts heeft nagelaten om de door Schuitemaker geadviseerde en geleverde versterkingsplaten bij Folkertsma af te leveren, maakt het voorgaande niet anders. Meinderts heeft nog aangevoerd dat de aansprakelijkheidsverzekering "juist voor het soort gevallen als het onderhavige is afgesloten" (memorie van grieven randnummer 37) maar een feitelijke onderbouwing daarvan ontbreekt. Daarbij moet worden bedacht dat het hof niet kan inzien dat de enkele omstandigheid dat de tussenpersoon van Meinderts, Van de Witte Assurantiën, in een e-mail van 5 december 2013 heeft geschreven de uitsluiting zeer onredelijk te vinden omdat "deze uitsluiting niet voor dit specifieke geval is bedoeld", aan ASR zou moeten worden "toegerekend" en dat daarom dekking zou moeten worden verleend. Ook de enkele omstandigheid dat Stoppel Bedrijfsverzekeringen B.V. in een e-mail van 28 januari 2014 - overigens zonder nadere onderbouwing - schrijft dat zij "deze schade" onder de dekking van de garagepolis vindt vallen, leidt niet tot een andere opvatting.

4.7

De stelling dat het beroep van ASR op de uitsluiting van artikel 6 lid 5 van de Bijzondere Voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn moet bij gebreke van voldoende concreet daartoe aangevoerde feiten en omstandigheden falen.

4.8

De Grieven I en II falen.

4.9

Met grief III wordt in het verlengde van het voorgaande betoogd dat uit artikel 6:231 sub a. BW volgt dat bedingen die de kern van de prestaties aangeven, zoals artikel 6 lid 5 van de Bijzondere Voorwaarden, niet thuishoren in algemene voorwaarden en dat, bij gebreke van wilsovereenstemming over een kernbeding, dit specifieke beding geldt als niet overeengekomen tussen partijen zodat ASR daarop geen beroep toekomt.

4.10

De vervangingskostenclausule van artikel 6 lid 5 van de Bijzondere Voorwaarden betreft een zogenaamd kernbeding. Daarop is Afdeling 6.5.3 niet van toepassing, maar wel dient aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW vastgesteld te worden of de wilsovereenstemming tussen partijen zich ook tot die vervangingskostenclausule uitstrekt.

4.11

Bij de beantwoording van die vraag stelt het hof voorop dat Meinderts een groothandel in landbouwmachines c.a. exploiteert en dealer is van Schuitemaker Machines B.V., zodat zij is te beschouwen als een professionele contractspartij bij wie enige kennis omtrent het sluiten van verzekeringsovereenkomsten wel verondersteld mag worden. Daarbij komt dat het hof begrijpt dat de onderhavige verzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen door tussenkomst van Meinderts' assurantietussenpersoon Van de Witte Assurantiën (memorie van grieven randnummer 15 alsmede de als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegde Schadeverzekeringspolis van 22 juni 2011: "Uw adviseur: Van de Witte Assurantiën"). In de toelichting op de grief betoogt Meinderts dat haar wil niet was gericht "op het aangaan van een overeenkomst waarbij een dergelijke clausule is opgenomen", dat zij juist een verzekering heeft afgesloten om verzekerd te zijn "voor dit soort voorvallen", dat zij ten tijde van het aangaan van de verzekering met de clausule niet bekend was en dat zij, was zij daarmee wel bekend geweest, de overeenkomst niet zou hebben gesloten. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de wil van Meinderts niet was gericht op het aangaan van een overeenkomst waarin de vervangingskostenclausule van artikel 6 lid 5 is opgenomen, dan zijn door haar geen concrete feiten aangevoerd waaruit blijkt wat zich daaromtrent tussen Van de Witte Assurantiën en ASR heeft afgespeeld. Meer in het bijzonder zijn geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen wat ASR op dit punt uit de verklaringen en gedragingen van de assurantietussenpersoon heeft afgeleid en redelijkerwijs heeft mogen afleiden, en dat ASR er niet gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat ook de vervangingskostenclausule van artikel 6 lid 5 van de Bijzondere Voorwaarden tussen partijen als overeengekomen gold.

4.12

Grief III faalt.

4.13

Grief IV is een samenvatting van de vorige grieven en mist zelfstandige betekenis. Ook grief V (die betrekking heeft op de kostenveroordeling in eerste aanleg) mist, gelet op het voorgaande zelfstandige betekenis.

5 Slotsom

5.13

Nu de grieven falen dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. Aan het bewijsaanbod wordt voorbijgegaan nu geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die aan het voorgaande kunnen afdoen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Meinderts worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep:

- griffierecht: € 1.937

- salaris advocaat: € 1.631 (1 punt tarief IV).

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 april 2015;

veroordeelt Meinderts in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 1.937 voor griffierecht en op € 1.631 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. van der Pol en J.A.M. van den Berk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2017.