ECLI:NL:GHDHA:2017:1302 Gerechtshof Den Haag , 16-05-2017 / 200.158.742/01

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.158.742/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/409519 / HA ZA 12-836

arrest van 16 mei 2017

inzake

Concordia Shipyards B.V.,

gevestigd te Werkendam,

appellante in principaal appel,

verweerster in incidenteel appel,

hierna te noemen: Concordia,

advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage,

tegen

1. Cross-Ocean C.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. Cross-Ocean B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: Cross Ocean c.s., en ieder afzonderlijk CO CV en CO BV,

advocaat: mr. M. van Tuijl te Rotterdam.

Het geding

Bij exploot van 26 september 2014 is Concordia in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 16 juli 2014. Bij exploot van 21 oktober 2014 heeft Cross Ocean c.s. Concordia aangezegd dat de zaak bij vervroeging zal worden aangebracht en haar opgeroepen 4 november 2014 te verschijnen voor het gerechtshof.

Bij memorie van grieven met producties heeft Concordia acht grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Cross Ocean c.s. de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. Concordia heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel.

Vervolgens hebben partijen op 9 maart 2017 de zaak doen bepleiten, Concordia door mr. P.J. Chr. van Gog, advocaat te Rotterdam, en Cross Ocean c.s. door mrs. M. van Tuijl en J. Tetelepta, beiden advocaat te Rotterdam, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

Het gaat in deze zaak – kort samengevat - om het volgende:

a. Concordia drijft een onderneming met als activiteiten onder andere handel in schepen en scheepstoebehoren alsmede bemiddeling bij de koop en verkoop daarvan, het (doen laten) bouwen, onderhouden en verbouwen van schepen/vaartuigen. CO CV en CO BV zijn werkzaam als expediteurs, cargadoors, bevrachters, andere tussenpersonen in het goederenvervoer en oefenen het scheepvaart- en scheepsagenturenbedrijf uit. CO BV is beherend vennoot van CO CV.

b. Concordia heeft in de periode 2002 tot en met 2011 opdrachten gegeven aan CO BV tot het doen van douaneaangiften ten invoer van casco’s van binnenschepen die Concordia in de Volksrepubliek China (VR China) liet bouwen. CO BV heeft die opdrachten aanvaard.

(Concordia stelt zich daarnaast op het standpunt dat ook CO CV als haar opdrachtnemer dient te worden aangemerkt.)

d. Tot 1 januari 2006 gold een preferentieel nultarief voor casco’s van oorsprong uit China.

e. Op 1 januari 2006 is de tariefpreferentie voor zeeschepen blijven bestaan. De goederencode voor die schepen voor de Belastingdienst/Douane is 8901 90 10.

f. De casco’s van Concordia zijn na 1 januari 2006 ingevoerd met code 8901 90 10.

g. Eind november 2011 ontving Concordia van de Belastingdienst/Douane

Rotterdam Haven (hierna: de douane) een brief met het verzoek aanvullende informatie/ documentatie over te leggen met betrekking tot in 2009 ingediende aangiften ten invoer voor scheepscasco’s van Concordia, in verband met een onderzoek naar de indeling van scheepscasco’s op grond van artikel 78 jo. 14 van Vo 2913/92. Het ging om in totaal 15 aangiften.

h. Na een controle bij Concordia heeft de douane met betrekking tot ingevoerde scheepscasco’s van Concordia een aantal Uitnodigingen tot Betaling opgelegd op 9 maart 2012, 15 maart 2012 en 29 maart 2012 voor een totaalbedrag van € 127.478,75. Daarna heeft de douane op 14 augustus 2012 een Uitnodiging tot Betaling opgelegd voor een bedrag van € 387.626,21.

i. In juni en juli 2011 zijn scheepscasco’s door Concordia ingevoerd die door CO BV zijn ingeklaard waarvoor invoerrechten verschuldigd waren. Concordia heeft die invoerrechten betaald.

j. Concordia heeft CO CV en CO BV bij brieven van 13 april en 20 augustus 2012 aansprakelijk gesteld voor de betaling van de onder h. bedoelde bedragen.

k. CO CV noch CO BV heeft aan deze aansprakelijkstelling gevolg gegeven. Zij stellen zich op het standpunt te hebben gehandeld op grond van twee (ingaande op 27 november 2007 en 22 oktober 2008) door Concordia ondertekende machtigingen die onder andere de verklaring inhouden dat “opdrachtgever (hof : Concordia) opdrachtnemer machtigt (…) de in de douanewetgeving (…) voorgeschreven aangiften te verrichten ‘in naam en voor rekening van’ opdrachtgever.” Voorts beroepen zij zich op hun algemene voorwaarden.

2.3.

In dit geding vordert Concordia – kort samengevat –

- vernietiging, althans nietigverklaring van de onder k. bedoelde machtigingen;

- vernietiging van de algemene voorwaarden “General Conditions of Agency and Forwarding Cross-Ocean B.V.” en van de Nederlandse Expeditievoorwaarden (FENEX), althans een verklaring voor recht dat voornoemde algemene voorwaarden zijn vernietigd;

- een verklaring voor recht dat Cross Ocean c.s. aansprakelijk is voor de door de douane nagevorderde douanerechten;

- veroordeling van Cross Ocean c.s. – hoofdelijk – tot betaling van de als gevolg van de navordering van de douanerechten door Concordia geleden en te lijden schade en wettelijke rente;

- veroordeling van Cross Ocean c.s. tot het stellen van een bankgarantie ten gunste van Concordia voor een bedrag van € 675.000, met dwangsom;

- met proceskosten.

In hoger beroep heeft Concordia het totaalbedrag dat zij te vorderen heeft voor de nagevorderde douanerechten verlaagd tot € 481.147,46. Cross Ocean c.s. heeft tegen deze eisvermindering geen bezwaar gemaakt en naar het oordeel van het hof is deze niet in strijd met de regels van een goede procesorde. In hoger beroep zal derhalve worden uitgegaan van het verminderde bedrag.

2.4.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank overwogen – kort samengevat – dat (i) CO BV als opdrachtnemer van Concordia dient te worden aangemerkt, (ii) Concordia is gebonden aan de aktes van 2007 en 2008, (iii) in de aktes wordt verwezen naar de FENEX-voorwaarden en dat deze op de rechtsverhouding van partijen van toepassing zijn geworden, (iv) het bepaalde in artikel 6:235, lid 1 aanhef en onder a BW het beroep van Concordia op vernietiging/nietigheid van de algemene voorwaarden blokkeert en (v) het niet aannemelijk is geworden dat de schade waarvan Concordia vergoeding vordert, valt toe te rekenen aan een tekortschieten in de zorg die van CO BV als douane-expediteur verwacht mocht worden. Ten slotte heeft de rechtbank overwogen dat feiten of omstandigheden die de vordering van Concordia kunnen dragen buiten het kader van de overeenkomsten tot opdracht of lastgeving niet zijn gesteld of gebleken.

2.5.

Met grief VII in het principaal appel richt Concordia zich tegen de overweging van de rechtbank dat niet aannemelijk is geworden dat de schade waarvan Concordia vergoeding vordert, valt toe te rekenen aan het tekortschieten in de zorg die van CO BV als douane-expediteur verwacht mag worden. De grief raakt de kern van het geschil van partijen en betreft de vraag of sprake is geweest van een toerekenbare tekortkoming van Cross Ocean c.s. in de nakoming van haar verbintenissen jegens Concordia. Dienaangaande geldt het volgende.

2.6.

In de toelichting op grief I in het principaal appel spreekt Concordia uit dat zij zich kan verenigen met het oordeel van de rechtbank dat CO BV als haar opdrachtnemer kan worden aangemerkt. Nu CO BV ook van dit uitgangspunt uitgaat, kan in hoger beroep in ieder geval worden uitgegaan van een rechtsverhouding tussen Concordia en CO BV. Of er ook een rechtsverhouding bestaat tussen Concordia en CO CV, waar grief I in het principaal appel op ziet, zal het hof later bespreken. Voorts geldt dat Concordia weliswaar ook in hoger beroep haar gebondenheid aan de aktes van 2007 en 2008 ter discussie heeft gesteld (in grief II van het principaal appel), maar haar eigen stellingen bij dagvaarding in eerste aanleg - die zij in hoger beroep heeft herhaald - houden in dat zij voor het doen invoeren van de scheepscasco’s in Nederland en met name voor het afwikkelen van de douaneformaliteiten telkens Cross Ocean c.s. heeft ingeschakeld en opdracht heeft gegeven om als douane-expediteur de aangiften ten invoer te verzorgen om die scheepscasco’s in het vrije verkeer te brengen, voor welke douanewerkzaamheden Cross Ocean c.s. Concordia heeft belast en welke facturen Concordia heeft voldaan. Uit deze stellingen volgt dat ook als Concordia niet gebonden zou zijn aan de aktes uit 2007 en 2008 (en grief II in het principaal appel zou slagen), (in ieder geval) CO BV telkens bij iedere aangifte heeft gehandeld in opdracht van Concordia. CO BV neemt dit ook tot (subsidiair) uitgangspunt in haar memorie van antwoord in het principaal appel. Beide partijen verwijzen naar en gaan uit van de toepasselijkheid van de bepalingen uit titel 7 van Boek 7 BW (opdracht). Ook het hof zal hier in hoger beroep van uit gaan, hetgeen leidt tot het volgende.

2.7.

De opdrachtnemer moet ingevolge artikel 7:401 BW bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Bij de vraag of een opdrachtnemer is tekortgeschoten in zijn verbintenissen ingevolge de overeenkomst van opdracht dient te worden beoordeeld of de opdrachtnemer heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan (vgl. HR 9 juni 2000, NJ 2000/460). Deze in de wet opgenomen bepaling wijst op een inspanningsverbintenis. Dat CO BV bij het aannemen van de opdrachten op enigerlei wijze een resultaat heeft gegarandeerd of een risico op zich heeft genomen, zodat op die grond moet worden afgeweken van dit wettelijke uitgangspunt is gesteld noch gebleken.

Voor CO BV betekent dit dat moet worden beoordeeld of zij bij het doen van de litigieuze aangiften heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend expediteur te werk zou zijn gegaan. Daarbij is uitgangspunt dat niet iedere fout of het niet bereiken van het resultaat dat de opdrachtgever (in dit geval Concordia) voor ogen staat, leidt tot de conclusie dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Stelplicht voor de aanwezigheid van een toerekenbare tekortkoming en bij betwisting de bewijslast hiervoor, rusten op Concordia.

2.8.

Het hof begrijpt dat Concordia zich op het standpunt stelt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming, omdat CO BV een foute code heeft gebruikt bij de aangifte en omdat sprake is van een schending van de op CO BV rustende zorg- en informatieplicht op de volgende punten:

- CO BV heeft Concordia ten onrechte niet geïnformeerd dat haar (Concordia’s) positie vanaf 2007 is veranderd in “direct vertegenwoordigde”, waardoor navorderingen van douanerechten niet meer aan CO BV zouden worden opgelegd maar aan Concordia zelf;

- CO BV heeft Concordia ten onrechte niet geïnformeerd over de wijziging in het tarief met ingang van 1 januari 2006;

- CO BV heeft nadat zij tot 1 januari 2006 aangifte bij invoer van de casco’s heeft gedaan als binnenvaartschip vanaf die datum ineens aangifte gedaan als zeeschip;

- CO BV heeft nagelaten Bindend Tarief Inlichtingen (BTI) te vragen aan de douane;

- CO BV dan wel CO CV beschikt over een AEO-status, hetgeen leidt tot een zwaardere zorgplicht jegens opdrachtgevers als Concordia.

2.9.

Met betrekking tot voornoemde verwijten oordeelt het hof als volgt.

2.10.

Voor het verwijt dat CO BV Concordia niet heeft geïnformeerd over de overgang naar directe vertegenwoordiging bestaat geen feitelijke grondslag. Immers in de door C.H. Kornet namens Concordia ondertekende machtigingen is met zoveel woorden opgenomen dat Concordia CO BV machtigt om voorgeschreven aangiften te verrichten ‘in naam en voor rekening’ van Concordia. Niet in geschil is dat Kornet één van de statutaire bestuurders van Concordia (zijnde L’Avenir B.V.) vertegenwoordigt. Ook als Kornet niet bevoegd de machtigingen heeft ondertekend, moet worden aangenomen dat de inhoudelijke boodschap Concordia heeft bereikt doordat één van haar statutaire bestuurders hiervan in zijn hoedanigheid van bestuurder wetenschap heeft verkregen. Voor zover Kornet vragen had omtrent de betekenis van de directe vertegenwoordiging had het op zijn weg gelegen alvorens de machtigingen te ondertekenen daarover opheldering te vragen bij CO BV. Als hij dit heeft nagelaten blijft dat voor rekening van Concordia.

2.11.

Concordia lijkt zich op het standpunt te stellen dat de tekortkoming ook hieruit kan bestaan dat als de aangifte niet zou zijn gedaan als direct vertegenwoordiger de navorderingsaanslagen niet op haar naam zouden zijn gesteld, zodat zij niet aansprakelijk en draagplichtig zou zijn geweest voor de betaling daarvan. Deze stelling wordt verworpen. Ook als Cross Ocean c.s. ter zake geen beroep zou toekomen op de aktes van 2006 en 2007 (en grief II van Concordia zou slagen) en op de daarin genoemde algemene voorwaarden, geldt artikel 7:406 BW, waarop Cross Ocean c.s. subsidiair een beroep heeft gedaan.

Op grond van artikel 7:406, lid 1 BW is Concordia als opdrachtgever gehouden de door Cross Ocean c.s. gemaakte kosten te vergoeden. Op grond van 7:406, lid 2 BW is Concordia als opdrachtgever gehouden de schade te vergoeden die Cross Ocean c.s. lijdt ten gevolge van een aan de opdrachtnemer niet toe te rekenen verwezenlijking van een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar. Dit laatste geldt, indien de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf heeft gehandeld, slechts dan indien dat gevaar de risico’s die de uitoefening van dat beroep of bedrijf naar zijn aard meebrengt te buiten gaat. Het gaat bij die risico’s om eigen risico’s die het beroep of bedrijf meebrengt en die in de regel voor rekening van de beoefenaar plegen te komen en worden verdisconteerd in de beloning.

2.12.

In deze zaak gaat het om de inschakeling van een douane-expediteur en de navordering van douanerechten. Dat douanerechten in het algemeen voor rekening van de douane-expediteur komen dan wel dat het bedrijf van douane-expediteur als inherent gevaar heeft dat navorderingsaanslagen kunnen worden opgelegd en dat dit gevaar is verdisconteerd in de beloning, is gesteld noch gebleken. Integendeel, Cross Ocean c.s. heeft onbetwist gesteld dat haar beloning in geen verhouding staat tot het risico van navorderingsaanslagen. Dat CO BV op enige wijze het risico voor navordering op zich geeft genomen in haar verhouding tot Concordia is zoals hiervoor al overwogen niet gesteld of gebleken. Dat betekent dat ook als CO BV een navorderingsaanslag zou hebben ontvangen en zou zijn aangesproken door de ontvanger, de navordering van de douanerechten in de onderlinge verhouding met CO BV, op grond van artikel 7:406, lid 1, dan wel lid 2, BW voor rekening van Concordia zou komen en dat CO BV haar op goede gronden tot betaling zou kunnen aanspreken. Gesteld noch gebleken is dat zij geen verhaal zou hebben geboden.

2.13.

Met betrekking tot het verwijt dat CO BV Concordia niet op de hoogte heeft gesteld van de tariefswijziging heeft Cross Ocean c.s. verwezen naar een memorandum gedateerd 24 juli 2006, dat CO BV aan al haar cliënten en dus ook aan Concordia heeft toegezonden. Concordia heeft bij wijze van verweer aangevoerd dat dit memorandum haar niet eerder heeft bereikt dan na 1 januari 2012, maar dat komt het hof onaannemelijk voor. Allereerst heeft Cross Ocean c.s. gesteld, en Concordia betwist dit niet, dat zij het memorandum heeft gezonden aan al haar cliënten. Dat Concordia daarbij over het hoofd is gezien, is gesteld noch gebleken. Cross Ocean c.s. heeft er voorts op gewezen dat uit het feit dat Concordia het stuk in het geding heeft gebracht, kan worden opgemaakt dat zij het heeft ontvangen. Concordia heeft daartegen als verweer aangevoerd dat zij het stuk via een WOB-verzoek heeft gekregen, maar dat heeft zij niet met stukken, zoals haar WOB-verzoek of de beschikking op het verzoek, onderbouwd. Dit had echter, gelet op de gemotiveerde betwisting van Cross Ocean c.s. wel van haar verwacht mogen worden. Het hof gaat daarom aan het verweer van Concordia voorbij. Aangenomen moet worden dat Concordia op de hoogte is geweest van de tariefswijziging.

2.14.

Maar ook als het memo Concordia nooit zou hebben bereikt, stelt het hof vast dat CO BV Concordia ook na 1 januari 2006 regelmatig informeerde over de door haar toegepaste goederencodes middels de Sagitta documenten die zij meezond met haar facturen (zie producties 65 tot en met 67 van Concordia). Uit deze documenten blijkt dat CO BV na 1 januari 2006 nog slechts de goederencode 8901 9010 gebruikte. Van Concordia als professionele scheepscasco-importeur, mag worden verwacht dat ze kennis neemt van de inhoud van deze documenten. Als Concordia deze documenten had gelezen, zou zij van het gebruik van code 8901 9010 op de hoogte zijn geweest en zou zij hebben kunnen zien of is afgeweken van de codes die CO BV tot 1 januari 2006 hanteerde. Voor zover zij het met deze werkwijze niet eens was, had het op haar weg gelegen tegen deze gang van zaken te protesteren en CO BV te instrueren. Gesteld noch gebleken is dat zij van deze mogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Voor zover zij de documenten ongezien in ontvangst heeft genomen ligt het feit dat zij van de inhoud geen kennis droeg in haar risicosfeer. Van het op dit punt niet voldoen aan een informatieplicht is geen sprake.

2.15.

Met betrekking tot het verwijt dat CO BV een verkeerde goederencode heeft gebruikt, stelt het hof voorop dat ook indien zou blijken dat hiervan sprake is geweest, dat nog niet meteen leidt tot de conclusie dat CO BV daarom niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend douane-expediteur.

Tussen partijen is niet in geschil dat tot 1 januari 2006 een preferentieel nultarief gold voor scheepscasco’s met als land van oorsprong VR China. Dit betekent dat er geen douanerecht verschuldigd was voor alle scheepscasco’s uit VR China. Vanaf 1 januari 2006 geldt de tariefpreferentie niet langer voor alle scheepscasco’s uit VR China, maar nog wel voor casco’s met goederencode 8901 9010, aangeduid als “zeeschepen”. Deze code heeft CO BV vervolgens gebruikt. Daarbij heeft CO BV als goederenomschrijving “binnenvaartscheeps-casco” gebruikt.

2.16.

Het hof constateert dat daarmee de aanduiding van de goederen die ten invoer werden aangegeven door CO BV (binnenvaartscheepscasco) niet overeenkwam met de goederencode (zeeschip). Maar ook dit leidt niet zonder meer tot de hiervoor genoemde conclusie.

Concordia heeft gesteld dat CO BV haar (Concordia’s) scheepscasco’s tot januari 2006 heeft ingeklaard als binnenvaartscheepscasco’s en daarna opeens de tariefpost voor zeeschepen is gaan hanteren, waarmee Concordia een bewustheid bij CO BV suggereert. Deze suggestie van Concordia moet echter worden verworpen.

Afdeling XVII Vervoermateriaal, hoofdstuk 89, Scheepvaart, GN-code 8901, van de Bijlage (opgenomen in Verordening (EG) nr. 1719/2005 van de Commissie van 27 oktober 2005 tot wijziging van bijlage I bij Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief, PB 28.10.2005, blz. 602-604) bij Verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief bevat immers niet meer dan de volgende aanduidingen ;

HOOFDSTUK 89

SCHEEPVAART

Aantekening

1. Schepen die niet compleet of niet afgewerkt zijn en scheepsrompen, ook indien in gedemonteerde of niet-gemonteerde staat, alsmede complete schepen in gedemonteerde of niet-gemonteerde staat, worden bij twijfel omtrent de soort van schepen waartoe zij behoren, onder post 8906 ingedeeld.

Aanvullende aantekeningen (GN)

1. De onderverdelingen 8901 10 10, 8901 20 10, 8901 30 10, 8901 90 10, 8902 00 12, 8902 00 18, 8903 91 10, 8903 92 10, 8904 00 91 en 8906 90 10 hebben alleen betrekking op schepen, ontworpen en gebouwd voor de vaart in volle zee en waarvan de grootste buitenwerks gemeten lengte van de romp (uitstekende delen niet medegerekend) 12 m of meer is. Voor de vaart in volle zee ontworpen en gebouwde vissersvaartuigen en reddingsboten en -schepen worden echter steeds als zeeschepen aangemerkt, ongeacht hun lengte.

(…)

GN-code

Omschrijving

Conventioneel douanerecht (%)

Bijzondere maatstaf

1

2

3

4

8901

Passagiersschepen, rondvaartboten, veerboten, vrachtschepen, aken en dergelijke schepen voor het vervoer van personen of van goederen:

8901 10

- - passagiersschepen, rondvaartboten en dergelijke schepen hoofdzakelijk bestemd voor het vervoer van personen; veerboten van alle soorten:

8901 10 10

- - zeeschepen …………………...…………….…..……….……

vrij

GT

8901 10 90

- - andere ………………………………………….……………..

1,7

p/st

8901 20

- tankschepen:

8901 20 10

- - zeeschepen ………………………...……………………….…

vrij

GT

8901 20 90

- - andere ……………………………….……….……………..…

1,7

ct/l

8901 30

- koelschepen, andere dan die bedoeld bij onderverdeling 8901 20:

8901 30 10

- - zeeschepen ………….………………..……………………….

vrij

GT

8901 30 90

- - andere ………………….……………………………………..

1,7

ct/l

8901 90

- andere schepen voor het vervoer van goederen en andere schepen die zowel bestemd zijn voor het vervoer personen als van goederen:

8901 90 10

- - zeeschepen ……………………………….…..……………….

vrij

GT

- - andere:

8901 90 91

- - - zonder mechanische voortbeweging ……………………….

1,7

ct/l

8901 90 99

- - - met mechanische voortbeweging ………..…………………

1,7

ct/l

(…)

8906

Andere schepen, daaronder begrepen oorlogsschepen en reddingsboten, andere dan roeiboten:

8906 10 00

- oorlogsschepen

vrij

-

8906 90

- andere:

8906 90 10

- - zeeschepen ……………………………….…..………………..

- - andere ……………………………………………...................

vrij

p/st

8906 90 91

- - - met een gewicht per stuk van niet meer dan 100 kg .………

2,7

p/st

8906 90 99

- - - andere ………………………………………………………..

1,7

p/st

(…).

Deze nomenclatuur bevat geen speciale omschrijving voor binnenvaartscheepscasco’s, zodat CO BV geen goederencode voor binnenvaartschepen kan hebben gebruikt. Dat gewijzigd is van goederencode betekent op zichzelf ook niet dat sprake is van het bewust overstappen naar een onjuiste code. Bovendien geldt hetgeen hiervoor onder 2.14 is vermeld. Voor zover Concordia het oog heeft op de goederenomschrijving, constateert het hof uit de producties 64-67 dat CO BV op dit punt niet van handelwijze is veranderd. Zowel voor als na 1 januari 2006 gebruikt CO BV de aanduiding “binnenvaartscheepscasco” voor de goederenomschrijving.

2.17.

Dat Cross Ocean c.s. anderszins met de opzet Concordia te schaden een onjuiste goederencode heeft gebruikt is gesteld noch gebleken. CO BV heeft onderzoek gedaan naar de door haar te hanteren goederencode. Reeds in de conclusie van antwoord heeft Cross Ocean c.s. gemotiveerd uiteengezet hoe zij de indelingscriteria heeft gehanteerd en dat zij beredeneerd is gekomen tot het gebruik van de code 8901 9010. Zij heeft dit herhaald en verder uitgewerkt in haar memorie van antwoord. Zij heeft onbetwist gesteld dat haar medewerkers navraag hebben gedaan bij de douane en dat de douane met deze medewerkers heeft vastgesteld dat de casco’s onder deze code konden worden ingedeeld. Voorts heeft Cross Ocean c.s. onbetwist gesteld dat de gehanteerde code ook jarenlang door de douane is geaccepteerd en dat de douane bij een fysieke controle in 2009 de toegepaste goederencode ongewijzigd in stand heeft gelaten.

Door op de gestelde wijze onderzoek te doen naar de te hanteren goederencode en de te volgen indelingscriteria en daarover overleg te voeren met de douane heeft CO BV alles gedaan wat van haar als redelijk bekwaam en redelijk handelend douane-expediteur kon worden verwacht in het kader van het doen van aangifte van de casco’s. Ook indien de algemene machtigingen voor het optreden als direct vertegenwoordiger niet van toepassing zouden zijn – en veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat grief II in het principaal appel slaagt – heeft CO BV overeenkomstig haar verplichtingen gehandeld.

Dat de douane op enig moment kennelijk een van haar eerdere visie afwijkend ander standpunt is gaan innemen met betrekking tot de op de scheepscasco’s van toepassing zijnde goederencode en hierbij tot drie jaar is gaan terugkijken en navorderen, hetgeen in deze zaak is gebeurd, kan CO BV niet worden verweten. Deze bevoegdheid van de douane is neergelegd in de wet. De omstandigheid dat Concordia inmiddels de scheepscasco’s waarop de navorderingen betrekking hebben had doorverkocht zodat zij de navorderingen niet meer kan doorberekenen, zo al juist - Cross Ocean c.s. betwist dit –, leidt niet tot een ander oordeel omdat dit binnen het bedrijfsrisico van Concordia valt. Als professionele partij, die regelmatig scheepscasco’s invoert, had zij redelijkerwijs rekening moeten houden met de mogelijkheid dat een of meer aangiftes achteraf door de douane niet zouden worden geaccepteerd en hiervoor binnen haar bedrijfsvoering voorzieningen moeten treffen.

2.18.

Met betrekking tot het achterwege laten van het vragen van een BTI geldt dat in zijn algemeenheid voor een douane-expediteur geen verplichting bestaat om bij (iedere) inklaring van een goed een BTI te vragen. Cross Ocean c.s. heeft bij wege van verweer gesteld dat er bij CO BV geen twijfel bestond over de goederencode die zij moest gebruiken en dat zij daarom geen reden had een BTI te vragen. Dat CO BV deze twijfel wel had moeten hebben toen zij de aangiftes deed, heeft Concordia niet nader onderbouwd. Het achteraf blijken van een gewijzigd inzicht bij de douane is daarvoor ontoereikend. Voorts heeft Cross Ocean c.s. aangevoerd dat het aanvragen van een BTI maar van beperkt nut zou zijn geweest omdat een BTI slechts van toepassing is voor het product waarvoor de BTI is afgegeven en dat in het onderhavige geval geldt dat alle door Concordia geïmporteerde casco’s van elkaar verschilden wat betreft afmetingen en andere specificaties. Dat dit het geval was voor de tonnage en voor de waarde blijkt genoegzaam uit producties 65 – 67 van Concordia. Dit betekent dat CO BV ook op dit punt niet heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht als douane- expediteur.

2.19.

De omstandigheid dat CO CV de AEO-status heeft en CO BV van haar diensten gebruik heeft gemaakt bij het doen van aangifte ten invoer in opdracht van Concordia leidt ten slotte ook niet tot een ander oordeel. De AEO-status wordt verleend door de douaneautoriteit van de lidstaat van vestiging aan de ondernemer die wil meewerken aan horizontaal toezicht. Die ondernemer kan op verzoek de status van ”Authorized Economic Operator’ verkrijgen (Dit is geregeld in tot 1 mei 2016: artikel 5bis Communautair douanewetboek; vanaf 1 mei artikel 38 DWU (Douanewetboek van de Unie)). De ondernemer met AEO‑status wordt vanwege de (extra) administratieve waarborgen die hij biedt en de actieve opstelling die hij aan de dag legt, beschouwd als ”trusted party”. De AEO-status betreft slechts de verhouding tussen de betrokkene en de douane-autoriteiten. De AEO-status als zodanig brengt niet mee dat het risico van het doen van (onjuiste of onvolledige) aangifte verschuift van de opdrachtgever naar de expediteur of dat moet worden aangenomen dat de expediteur (stilzwijgend) instaat voor de juistheid van de aangifte jegens de opdrachtgever. Aan de stellingen van Concordia met betrekking tot de AEO-status gaat het hof voorbij omdat zij deze ten opzichte van de gemotiveerde betwisting door Cross Ocean c.s. onvoldoende heeft geconcretiseerd.

Ook artikel 199 UCDW brengt niet mee dat in de verhouding tot de opdrachtgever het risico voor het doen van een (onjuiste of onvolledige) aangifte komt te rusten op de expediteur. Deze bepaling houdt slechts in dat wordt ingestaan voor de juistheid van de in de aangifte voorkomende gegevens jegens de autoriteiten. Het arrest Söhl en Söhlke tenslotte betreft de vraag of sprake is van klaarblijkelijke nalatigheid voor de toepassing van het communautair douanerecht en is op de onderhavige zaak niet van toepassing. Zoals hiervoor is overwogen heeft CO BV alles gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden. CO BV heeft naar eer en geweten aangifte gedaan. Dat Concordia meer mocht verwachten van CO BV heeft zij verder niet onderbouwd.

2.20.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van CO BV. De grieven III en VII in het principaal appel falen. Ook in hoger beroep heeft Concordia onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld die haar vordering tot schadevergoeding zouden kunnen dragen buiten het kader van de overeenkomst tot opdracht of lastgeving, zodat ook in hoger beroep de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad daarop afstuit. Bij pleidooi heeft Concordia kennelijk ook aan haar vordering ten grondslag willen leggen dat sprake is van onbehoorlijke zaakwaarneming en dat Cross Ocean c.s. op die grond schadeplichtig is. Deze grondslag faalt omdat bij zaakwaarneming sprake is van het behartigen van eens anders (in dit geval Concordia’s) belang, onder andere zonder dat daarvoor een bevoegdheid kan worden ontleend aan een rechtshandeling. In deze zaak is tussen partijen echter in confesso dat CO BV in ieder geval telkens in (afzonderlijke) opdracht van Concordia heeft gehandeld. Dat CO BV desondanks zonder dat daar een rechtshandeling van Concordia aan ten grondslag heeft gelegen heeft gehandeld, is niet toegelicht. Grief VIII in het principaal appel dan faalt ook.

De aansprakelijkheid van CO CV berust op dezelfde gronden als de aansprakelijkheid van CO BV zodat deze aansprakelijkheid op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zou afstuiten. Of CO CV al dan niet contractspartij is, is in dit licht irrelevant en grief I behoeft geen bespreking.

Nu geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming is de vraag of de algemene voorwaarden (ter beperking van de aansprakelijkheid) van toepassing zijn niet relevant. De grieven IV, V, en VI behoeven geen verdere bespreking. Dat geldt ook voor grief II waarvan veronderstellenderwijs is aangenomen dat deze zou slagen.

Voor zover Concordia bij memorie van antwoord in het incidenteel appel en bij pleidooi stellingen heeft ingenomen die als grieven moeten worden gezien of nieuwe feiten, worden deze gepasseerd. Cross Ocean c.s. heeft hiertegen bezwaar gemaakt en het hof acht het aanvoeren hiervan in dit stadium van de procedure in strijd met de eisen van een goede procesorde.

Concordia wordt in het principaal appel in het ongelijk gesteld. Er bestaat aanleiding haar te veroordelen in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof komt niet toe aan het voorwaardelijk incidenteel appel.

Het bewijsaanbod van Concordia wordt als te vaag – omdat het onvoldoende is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienende – omdat ook als haar stellingen worden bewezen, dit niet leidt tot een ander oordeel, gepasseerd.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 juli 2014;

- veroordeelt Concordia als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Cross Ocean c.s. begroot op € 704 aan verschotten, € 11.685 aan salaris voor de advocaat en op € 131 aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68 indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen.

- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, W.M.G. Visser en P.W. van Baal en is uitgesproken ter openbare zitting van 16 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.