ECLI:NL:GHDHA:2017:1880 Gerechtshof Den Haag , 31-01-2017 / 200.206.540-01

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.206.540/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/514937 KG ZA 16-1341

arrest van 31 januari 2017

inzake

de stichting STICHTING BOOR, gevestigd te Rotterdam,

appellante in het principaal hoger beroep ,

geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,

hierna te noemen: BOOR,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

1 [werknemer 1] ,

wonende te [woonplaats],

2. [werknemer 2] ,

wonende te [woonplaats],

3. [werknemer 3] ,

wonende te [woonplaats],

4. [werknemer 4] ,

wonende te [woonplaats]

5. [werknemer 5] ,

wonende te [woonplaats],

6. [werknemer 6] ,

wonende te [woonplaats],

7. [werknemer 7],

wonende te [woonplaats],

8. [werknemer 8] ,

wonende te [woonplaats],

9. [werknemer 9] ,

wonende te [woonplaats],

10. [werknemer 10] ,

wonende te [woonplaats],

11. [werknemer 11] ,

wonende te [woonplaats],

12. [werknemer 12] ,

wonende te [woonplaats],

13. [werknemer 13] ,

wonende te [woonplaats],

14. [werknemer 14] ,

wonende te [woonplaats],

15. [werknemer 15] ,

wonende te [woonplaats],

16. [werknemer 16] ,

wonende te [woonplaats],

17. [werknemer 17] ,

wonende te [woonplaats],

18. [werknemer 18] ,

wonende te [woonplaats],

19. [werknemer 19] ,

wonende te [woonplaats],

20. [werknemer 20] ,

wonende te [woonplaats],

21. [werknemer 21] ,

wonende te [woonplaats],

22. [werknemer 22] ,

wonende te [woonplaats],

23. [werknemer 23] ,

wonende te [woonplaats],

24. [werknemer 24] ,

wonende te [woonplaats],

25. [werknemer 25],

wonende te [woonplaats],

26. [werknemer 26],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in het principaal beroep,

appellanten in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: de werknemers,

advocaat: mr. E.M.Y. Sørensen te Rotterdam.

1 Het geding

Bij dagvaarding in (turbo) spoedappel tevens houdende memorie van grieven van 2 januari 2017 (met producties) is BOOR in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2016. BOOR heeft 14 grieven geformuleerd. Op 30 januari 2017 heeft het pleidooi plaatsgevonden, bij welke gelegenheid de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (met producties) is genomen. Daarbij zijn de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en is in het incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd. De advocaten hebben zich bediend van pleitnotities. Tijdens het pleidooi heeft BOOR bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep, verwoord in de pleitnotities, de door de werknemers ingestelde grief bestreden. Vervolgens is arrest gevraagd.

2 De feiten

2.1.

De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 22 december 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover hierna niet anders is vermeld.

2.2.

BOOR is in 2008 door de gemeente Rotterdam opgericht om het plaatselijke openbare onderwijs te verzelfstandigen. BOOR bestuurt ruim 80 scholen over 139 vestigingen, met ruim 3.500 medewerkers en ongeveer 30.000 leerlingen. Bij de verzelfstandiging/privatisering is ook de administratievoering (ten behoeve) van dit onderwijs, die tot dan eveneens door een gemeentelijke dienst (dienst Openbaar Onderwijs, dOO) werd uitgevoerd, geprivatiseerd, door het beheer van deze administratie (en zogenaamde expertdiensten op het gebied van de HR) onder te brengen bij de stichting Prosco (hierna: Prosco).

2.3.

In 2010 heeft een tussentijdse evaluatie plaatsgevonden van de verzelfstandiging van BOOR en Prosco. Eén van de uitkomsten was dat Prosco in de toen bestaande vorm naar verwachting niet kon voortbestaan. Daarop is Prosco in 2012 gefuseerd met een, niet aan de gemeente Rotterdam gelieerde, stichting SROL. De gefuseerde entiteit kreeg de naam stichting Vizyr (hierna: Vizyr). Deze stichting ondersteunt ruim 600 scholen in heel Nederland. Zij heeft meerdere vestigingen, waaronder een apart in het Handelsregister ingeschreven vestiging in Rotterdam.

2.4.

Tussen BOOR en Vizyr is op 3 juli 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten. Artikel 13 bepaalt aangaande de looptijd:

“De dienstverleningsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd, ingaande 1 juli 2012. BOOR kan de dienstverleningsovereenkomst slechts bij aangetekende brief opzeggen tegen 1 januari van enig jaar met inachtneming van een opzegtermijn van 4 kalenderjaren.”

Op grond van deze overeenkomst verrichtte Vizyr in de Rotterdamse vestiging de personeels- en salarisadministratie van de onder het gezag van BOOR vallende scholen.

2.5.

Bij brief van 28 november 2012, derhalve na vier maanden looptijd, heeft BOOR de dienstverleningsovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2017.

2.6.

In november 2015 werd Vizyr bekend met het besluit van BOOR om per 1 januari 2017 over te gaan tot het insourcen van de door Vizyr geleverde diensten. Dat wil zeggen dat BOOR deze diensten voortaan zelf wilde verrichten.

2.7.

BOOR heeft in kort geding van Vizyr de afgifte van een aantal gegevens gevorderd. In die procedure zijn BOOR en Vizyr overeengekomen hun geschil aan een bindend adviseur voor te leggen. In het daarop gevolgde bindend advies is Vizyr op 29 november 2016 met BOOR overeengekomen dat BOOR een volledige kopie van de bij Vizyr aanwezige software-omgeving inclusief alle data en historie zal verkrijgen tegen betaling van een koopsom van in totaal € 230.000. De dataoverdracht heeft inmiddels plaatsgevonden.

2.8.

De werknemers hebben tot 1 februari 2017 een arbeidsovereenkomst met Vizyr gehad. Bij Vizyr in Rotterdam werkten 34 medewerkers alleen of hoofdzakelijk voor BOOR, 10 daarvan op locaties van BOOR.

2.9.

Vizyr heeft een ontslagvergunning verkregen voor alle werknemers die rechtstreeks geraakt worden door het insourcingsbesluit van BOOR, onder wie de werknemers die de onderhavige vordering hebben ingesteld.

2.10.

Vizyr heeft de arbeidsovereenkomsten met de werknemers opgezegd tegen 1 februari 2017.

2.11.

BOOR heeft met het oog op de in eigen beheer uit te voeren administratieve werkzaamheden (inclusief de expertdiensten) inmiddels 22 Fte aan vacatures uitgezet en ingevuld. Twee van de aangetrokken medewerkers zijn afkomstig van Vizyr. Verder is één oud-medewerker van Vizyr bij BOOR in dienst getreden en één oud-medewerkers als zzp-er voor BOOR werkzaam.

3 Het geschil

3.1.

De werknemers hebben BOOR in kort geding gedagvaard. De primaire vordering strekte in de kern tot tewerkstelling van en loonbetaling aan de werknemers, terwijl de werknemers met de subsidiaire vordering een baanaanbod wilden afdwingen. Zij vorderen daarnaast veroordeling van BOOR in de (werkelijke) proceskosten.

3.2.

Aan deze vordering legden de werknemers ten grondslag dat zij als gevolg van de insourcing van rechtswege in dienst zijn gekomen van BOOR omdat tussen Vizyr en BOOR sprake is van overgang van onderneming.

3.3.

De voorzieningenrechter heeft BOOR veroordeeld tot nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen haar en de werknemers op basis van overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW bestaande arbeidsovereenkomsten met ingang van 1 februari 2017, met veroordeling van BOOR in de proceskosten. Deze beslissing is gegrond op het voorshands gegeven oordeel dat sprake is van overgang van onderneming.

3.4.

Dit oordeel vecht BOOR in principaal hoger beroep aan. De werknemers komen in incidenteel hoger beroep op tegen de ingangsdatum van de getroffen voorziening.

4 Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep

het principaal appel

4.1.

Het hof stelt voorop dat in dit kort geding de uitspraak dient te worden gericht naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure (zie recentelijk HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666 onder 3.7.1).

4.2.

Het hoger beroep richt zich in de kern tegen het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW. Met de grieven legt BOOR het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.3.

Voor de beantwoording van de vraag of in dit geval sprake is van een overgang van onderneming dient te worden beoordeeld of (i) er bij Vizyr sprake was van een duurzaam geheel van georganiseerde middelen, met een eigen identiteit, bestemd tot het ten uitvoer brengen van bedoelde dienstverlening aan BOOR, (ii) dat op grond van een overeenkomst is overgegaan naar BOOR, waarbij (iii) de identiteit van dit duurzaam geheel van georganiseerde middelen bewaard is gebleven (zie recent voor het beoordelingskader de rechtsoverwegingen 3.5.2 tot en met 3.5.4 van het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:830).

4.4.

Niet in geschil is dat op de Rotterdamse vestiging van Vizyr een geheel van georganiseerde middelen, met een eigen identiteit, was bestemd tot het ten uitvoer brengen van bedoelde dienstverlening aan BOOR. Aldus was er sprake van een “onderneming” in de zin van art. 7:662 BW, bij Vizyr belast met de dienstverlening aan BOOR. De vraag of deze eenheid haar identiteit na de overgang heeft behouden moet worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde Spijkers criteria. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden – en dat is ook niet in geschil – dat een economische eenheid niet kan worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast (zie onder meer HvJ EU 20 januari 2011, JAR 2011/57). Het enkele feit dat BOOR na de insourcing de administratie en expertdiensten van/voor de onder haar gezag vallende scholen van Vizyr thans zelf verricht is dus onvoldoende voor het oordeel dat de onderneming na 1 januari 2017 haar identiteit heeft behouden. Beoordeeld moet daarom worden waardoor de identiteit van bedoelde onderneming van Vizyr wordt gekenmerkt.

4.5.

Niet in geschil is dat BOOR geen inventaris, computers, servers, machines en materialen van Vizyr heeft overgenomen. BOOR heeft de inrichtingsdata samen met de stam- en transactiedata voor een bedrag van € 200.000 van Vizyr gekocht. Daarnaast heeft BOOR € 30.000 betaald voor overige digitale gegevensbestanden, waaronder ook een aantal inrichtingsdata. Al deze data werden door Vizyr verwerkt in generieke softwareprogramma’s zoals Afas en Exact. Gesteld noch gebleken is dat met de enkele overgang van de stam- en transactiedata de identiteit van de onderneming bewaard is gebleven. Het debat spitst zich toe op de vraag of de door Vizyr aan BOOR overgedragen inrichtingsdata – door partijen ook wel aangeduid als C-data en waarin volgens de werknemers knowhow van Vizyr is verwerkt – kenmerkend zijn voor de identiteit van de onderneming van Vizyr.

4.6.

Ook indien met de werknemers wordt aangenomen dat BOOR in het tegen Vizyr gevoerde kort geding niet alleen de stam- en transactiedata vorderde maar ook de inrichtingsdata – wat niet blijkt uit de inhoud van de dagvaarding maar volgens de werknemers volgt uit het als productie 28 bij die dagvaarding overgelegde overzicht met gewenste gegevens –, dan hebben zij tegenover de gemotiveerde betwisting van BOOR op dit punt onvoldoende concreet onderbouwd dat Vizyr met de door haar overgedragen inrichtingsdata een zodanige “verrijking” van de software heeft gerealiseerd dat daarmee de identiteit van de onderneming is bepaald. Daartoe is het volgende van belang.

4.7.

Volgens de werknemers bestaat de verrijking uit alle technische hulpmiddelen, knowhow, intelligentie, instellingen, onderliggende tools, business intelligence en andere door Vizyr in de software verwerkte informatie (vergelijk onder meer de memorie van antwoord onder 150). Ter onderbouwing hiervan hebben zij bij de memorie van antwoord als productie 91 een memo met bijlagen (betreffende onder meer “Workflows” en “Insite”) in het geding gebracht met een “beschrijving unieke inrichting softwareomgeving door Vizyr”. BOOR heeft de relevantie van dit memo en de bijlagen gemotiveerd weersproken. In haar visie bestaat de beweerde verrijking uit niets meer dan de normaal gebruikelijke structurering van de data, een eenvoudig dashboard (Insite) om data in te voeren en workflows (procesafspraken) in generieke software. Het enige dat Vizyr volgens BOOR in met name Afas heeft toegevoegd is het aan- of uitzetten van bestaande instellingen in de softwarepakketten (pleitnota onder 21 en 22). Deze gemotiveerde betwisting noopte de werknemers tot een nadere concretisering van hun stelling dat de software door de inrichtingsdata in relevante zin is verrijkt. Die nadere toelichting is echter niet gegeven. Ook ter zitting is volstaan met een algemene omschrijving van de inrichtingsdata (pleitnota onder 9).

4.8.

De vereiste onderbouwing schiet temeer tekort in het licht van de stellingname van BOOR omtrent de totstandkoming van de voor de data betaalde koopprijs. Zij heeft in dit verband gesteld dat het tussen haar en Vizyr gevoerde kort geding is uitgemond in een bindend adviesprocedure, waarvan de uitkomst was dat Vizyr de stam- en transactiedata over het jaar 2016 om niet aan BOOR moest verstrekken en dat voor de (historische) administratie over de jaren 2008 tot en met 2015 – ten aanzien waarvan voor BOOR een bewaarplicht bestond – een kijklicentie zou volstaan. Nadat Vizyr tijdens de gevoerde onderhandelingen over een eventuele kijklicentie een bedrag van € 50.000 per jaar had gevraagd, heeft zij vervolgens aan BOOR aangeboden om alle data voor een bedrag van € 200.000 over te dragen om de reden dat het – aldus nog steeds BOOR, waarbij het hof daarlaat of ook de betaalde koopsom van € 30.000 op deze data betrekking heeft – voor Vizyr lastig was om de verschillende data uit elkaar te trekken. Volgens BOOR zijn de inrichtingsdata dus uitsluitend aan haar overgedragen om toegang te houden tot de historische administratie over de boekjaren tot en met 2016. De werknemers hebben de gestelde gang van zaken rondom de totstandkoming van de koopprijs, anders dan met de niet nader geconcretiseerde stelling dat Vizyr de data heeft overgedragen om maatschappelijke schade door chaos in de administratie te voorkomen, onweersproken gelaten. Het hof gaat daarom van de juistheid daarvan uit. Gezien deze gang van zaken, die erop lijkt te duiden dat de door BOOR betaalde koopprijs vergelijkbaar is met de koopprijs die zou zijn betaald voor een kooplicentie, in welk geval géén inrichtingsdata zouden zijn overgedragen, lag het temeer op de weg van de werknemers duidelijk te maken dat en waarom de overgedragen inrichtingsdata niettemin een relevante economische waarde vertegenwoordigen en een verrijking van de software vormden. Op dit aspect zijn de werknemers in hun motivering echter niet ingegaan.

4.9.

Niet alleen hebben de werknemers dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de inrichtingsdata nodig waren voor de bedrijfsvoering en de identiteit van de onderneming bepaalden, zij hebben daarnaast onvoldoende aannemelijk gemaakt dat BOOR feitelijk gebruik maakt van de inrichtingsdata van Vizyr. BOOR heeft in dit verband gesteld en ter zitting bij monde van de heer Terloo, bij BOOR verantwoordelijk voor de inrichting van de software, toegelicht dat zij – afgezien van het jaar 2016, voor de afronding waarvan het haar is toegestaan gebruik te maken van de oude omgeving – feitelijk geen gebruik maakt van de door Vizyr overgedragen inrichtingsdata. Daartoe heeft Boor specifiek ten aanzien van het softwarepakket van Afas, waarvoor zij een eigen licentie heeft afgesloten, gesteld dat Afas een eigen inrichting voor een onderwijsmodule heeft ontwikkeld, die BOOR in 2016 verder heeft ingericht en getest, dus zonder gebruikmaking van inrichtingsdata van Vizyr. Tegenover deze stellingname hebben de werknemers volstaan met de verwijzing naar een aantal printscreens (in het bijzonder producties 92, 94 en 95a tot en met c bij memorie van antwoord) waaruit volgens hen blijkt dat BOOR de door Vizyr ontwikkelde inrichting van Afas (en de andere software leveranciers) wel gebruikt. BOOR heeft de relevantie van deze printscreens naar het oordeel van het hof ter zitting voldoende gemotiveerd bestreden. In het licht daarvan kan op basis van een enkele printscreen niet worden opgemaakt dat BOOR daadwerkelijk – op relevante schaal – gebruik maakt van de door Vizyr aan de software toegevoegde inrichting/verrijking. Dat geldt evenzeer voor de niet ter zitting besproken producties 95a tot en met c.

4.10.

Aan het hiervoor weergegeven oordeel doet niet af dat BOOR in een aantal nieuwsbrieven over het gebruik van software heeft bericht dat “het programma [uitgaat] van een overgang “as is”. Met andere woorden: we laten zoveel mogelijk zaken gelijk. Dat geldt in ieder geval voor de softwarepakketten, Afas, Exact en ProActive.” De in de nieuwsbrief gebruikte bewoordingen zijn te algemeen van aard – zij lijken uitsluitend iets te zeggen over de te gebruiken (generieke) softwarepakketten – om daarin een bevestiging te lezen dat de door Vizyr aangebrachte wijzigingen in de software enige relevantie hebben voor de bedrijfsvoering van BOOR.

4.11.

Het hof komt op grond van het voorgaande tot het voorlopige oordeel dat de door Vizyr overgedragen inrichtingsdata niet kenmerkend zijn voor de identiteit van de onderneming van Vizyr.

4.12.

Datzelfde oordeel geldt voor de door BOOR gebruikte software. Ook al gebruikt BOOR dezelfde – als gezegd – generieke softwarepakketten als Vizyr (Afas, Exact en ProActive), nu zij een eigen licentie heeft afgesloten kan niet worden gezegd dat zij in zoverre relevante bedrijfsmiddelen van Vizyr heeft overgenomen.

4.13.

Dat Vizyr, afgezien van de al besproken inrichtingsdata, op enigerlei wijze knowhow aan BOOR heeft overgedragen is evenmin aannemelijk gemaakt. Voor zover de werknemers willen betogen dat die knowhow bestaat uit hun eigen kennis en vaardigheden met betrekking tot de door Vizyr gebruikte software, dan is die knowhow niet overgedragen; BOOR heeft onweersproken gesteld dat de desbetreffende werknemers niet door haar zijn overgenomen.

4.14.

De conclusie is dat de werknemers naar voorlopig oordeel van het hof niet aannemelijk hebben gemaakt dat bedrijfsmiddelen die de identiteit van de onderneming bepalen zijn overgedragen.

4.15.

In appel is onbestreden dat BOOR slechts 2 van de 34 werknemers heeft overgenomen. Er is dus nauwelijks personeel overgegaan.

4.16.

Nu BOOR als opdrachtgever van Vizyr de administratie en de expertdiensten van/voor de onder het bestuur van BOOR vallende scholen zelf ter hand heeft genomen, is geen sprake van de overname van een klantenbestand. Dat Vizyr feitelijk de administratie verrichtte van de bij BOOR aangesloten scholen, maakt deze scholen niet tot klant van Vizyr. Aan deze factor komt in deze zaak dus geen betekenis toe.

4.17.

Ten slotte is het hof van oordeel dat bij de afweging van de factoren geen gewicht van enig belang toekomt aan de ontstaansgeschiedenis van BOOR en Vizyr. Vanaf 2012 bestond er vanuit de gemeente Rotterdam geen verplichte winkelnering meer tussen partijen. Aan BOOR kan daarom niet worden tegengeworpen dat zij de dienstverleningsovereen-komst – overeenkomstig de in deze overeenkomst geregelde mogelijkheid – heeft beëindigd.

4.18.

Nu geen sprake is van de overdracht van relevante bedrijfsmiddelen, noch van een substantieel deel van het personeel en er ook geen andere omstandigheden zijn die bij de beoordeling enig gewicht in de schaal leggen, is het hof voorshands van oordeel dat geen sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW. De werknemers zijn dus niet van rechtswege naar BOOR overgegaan. Het hoger beroep slaagt.

4.19.

De werknemers hebben daarnaast de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aan hun vordering ten grondslag gelegd. Onvoldoende is onderbouwd welke rechtsregel in hun visie buiten toepassing moet blijven om de overgang naar BOOR te realiseren.

4.20.

Op het oordeel dat de werknemers niet zijn overgegaan naar BOOR, stuit de primaire vordering af. Nu niet is toegelicht waarom BOOR gehouden is de werknemers een baanaanbod te doen, zal ook de subsidiaire vordering worden afgewezen.incidenteel appel

4.21.

In het incidenteel appel is enkel de termijn van de getroffen voorziening aan de orde. Nu de vorderingen worden afgewezen komt het hof niet toe aan de behandeling van de incidentele grief. Slotsom

4.22.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Bij deze uitkomst past dat de werknemers in de proceskosten worden veroordeeld, ook van de eerste aanleg. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.

4.23.

Aan nadere bewijslevering komt het hof in dit kort geding niet toe.

Beslissing

Het hof:

In het principaal appel

-

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 22 december 2016 en opnieuw rechtdoende:

-

wijst de vorderingen van de werknemers af;

- veroordeelt de werknemers in de kosten van de procedure, voor het hoger beroep aan de zijde van BOOR tot op heden begroot op € 796,42 aan verschotten (€ 80,42 aan explootkosten en € 716,- aan griffierecht) en op € 1.788,- aan salaris van de advocaat en voor de eerste aanleg, tot aan 22 december 2016 begroot op € 619,- aan verschotten en € 800,- aan kosten van de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Aarts, R.S. van Coevorden en J.M. Rowel-van der Linde en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2017 in aanwezigheid van de griffier.

Verder lezen