ECLI:NL:GHSHE:2017:2274 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 23-05-2017 / 200.178.258_01

“hoi [echtgenoot geïntimeerde 2]

hierbij de startdatum van [dakhersteller] .

We hebben de werkzaamheden inmiddels in de planning opgenomen, deze is als volgt:

Dinsdag 11 september; plaatsen rolsteiger

Woensdag 12 september; asbestsanering

Donderdag 13 september; monteren nieuwe leien.

Ik zorg dat de bewoners op de hoogte worden gebracht.”

“Ter info de planning van de reparatie van het dak.

Als dit gedaan is gaan we in gesprek met de dakreiniger.”

Op 10 oktober 2012 is door ‘ [handelsnaam] ’ een tweede offerte uitgebracht in dezelfde opmaak als de hiervoor genoemde eerste offerte. De offerte behelsde voor ontmossen en coaten van het dak een bedrag van € 2.800,- + € 168,= btw In de offerte wordt als werkwijze omschreven: “2. Verwijderen van mos met een hogedrukreiniger. De machine is voorzien van een roterende spuitkop zodat de druk wordt gespreid ter voorkoming van schade aan uw dakbedekking. Tevens zal er met een maximale druk van 100 bar gespoten worden.”

[appellante 1] heeft op 26 oktober 2012 aan [geïntimeerden] een factuur van € 1.484,= (€ 1.400,= + € 84,= btw) gestuurd voor het uitvoeren van het eerste deel van de werkzaamheden.

[huurder] heeft op 17 mei 2013 een asbestinventarisatie (risico-inventarisatie) voor de verbouw van de woning laten uitvoeren door [Asbestonderzoek] Asbestonderzoek (hierna: [Asbestonderzoek] ). [Asbestonderzoek] heeft hiervan op 31 mei 2013 een Asbestinventarisatierapport type A opgesteld. De samenvatting van dit rapport luidt als volgt:

“Door de opdrachtgever is de woning aan de [adres 1] te [plaats] recent (2012) gehuurd. De woning is voorzien van dakleien en was behoorlijk bemost. In opdracht van de verhuurder is het mos van de dakleien verwijderd waarbij een deel van het verwijderde mos op de grond rondom de woning terecht is gekomen. Door de opdrachtgever is wat mos verzameld en aan ons ter analyse ter beschikking gesteld. Dit monster is in onze opdracht geanalyseerd waaruit bleek dat het mos zowel bevat zowel chrysotiel als crocidoliet. Naar aanleiding van dit resultaat is door ons een visueel onderzoek uitgevoerd waarbij de dakleien als zodanig zijn beoordeeld. Tevens is er een kleefmonster genomen aan de buitenzijde van het terrasscherm achter de woning en een kleefmonster op de onderdorpel van het buitenkozijn op de 1e verdieping (ook achter). Van de leien is ook nog een materiaal monster genomen. Alle drie de monsters bleken na analyse inderdaad asbesthoudend te zijn. Na onze visuele beoordeling is door opdrachtgever aangegeven dat er ook nog asbest leien in voorraad liggen opgeslagen en dat er resten asbestleien op het terrein liggen. Visueel is vastgesteld dat de leien die oorspronkelijk van een coating zijn voorzien, deels verweerd zijn waarmee geen afschermend effect meer is.

Ons advies is derhalve om de leien te verwijderen. Tevens dient aanvullend onderzoek (…) te worden uitgevoerd waarbij middels luchtmetingen wordt vastgesteld of er sprake is van een asbestbesmetting in de woning en dienen er aanvullende kleefmonsters te worden genomen (zoals onder het dakbeschot) om de omvang van een mogelijke besmetting en de noodzaak van sanering verder vast te stellen.”

Voorts is op pagina 9 van dit rapport het volgende vermeld:

“Overigens is het schoonmaken van de asbesthoudende dakleien met een hoge druk reiniger (bron: opdrachtgever) niet in overeenstemming met de wetgeving inzake het omgaan met asbesthoudende materialen (Produktenbesluit; het is verboden om asbesthoudende materialen op enigerlei wijze te bewerken).”

Op 13 juni 2013 heeft [Asbestonderzoek] het hiervoor genoemd aanvullend onderzoek uitgevoerd. Hiervan heeft [Asbestonderzoek] op 22 juni 2013 een rapport opgesteld. In de samenvatting (p.3) is onder meer vermeld: “(..) Door ons is een aanvullend onderzoek ingesteld (..) Visueel is vastgesteld dat er in de woning een partij asbestcementleien liggen opgeslagen en dat er in de tuin achter de woning bouw puin is gestort waarbij tevens resten asbestcementleien liggen. Zowel het opslaan van asbestcementleien in de woning als het storten van asbesthoudend puin zijn in overtreding met het productenbesluit Asbest artikel 4. (..) Van de 10 kleefmomsters die in de woning zijn genomen blijken er 3 positief te zijn beoordeeld op de aanwezigheid van chrysotielvezels. (…)”In de conclusie is vermeld: “In de woning is een asbestbesmetting aangetroffen op basis van de resultaten van een tiental kleefmonsters die met een lichtmicroscoop zijn beoordeeld. Op het terras achter de woning is ook een kleefmonster genomen dat asbesthoudend blijkt te zijn. De aangetroffen asbestbesmetting is afkomstig van het dak van asbestcementleien. Dit dak is in oktober 2012 gereinigd en ontdaan van mos waardoor de binnen- en buitenruimte besmet is geraakt met asbestvezels.”

De gemeente [gemeente] heeft van [geïntimeerden] geëist dat de dakleien van de woning worden vervangen. [geïntimeerden] zijn daartoe overgegaan.

[Asbestonderzoek] heeft op 29 juni 2013 een ‘Asbestinventarisatierapport type 0’ opgesteld waarin onder andere het volgende is vermeld:“Samenvatting: (…) In oktober 2012 is het mos van het leien (asbesthoudend) dak verwijderd waarbij dit mos in de tuin rond de woning is terechtgekomen.(..) Resultaten: (…) Geconcludeerd kan (…) worden dat de besmetting met asbestvezels niet zodanig is dat er direct gevaar bestaat voor de omgeving en dat de besmetting zich beperkt tot de ruimte direct om de woning. (..)”

Met het oog op de sanering van de binnenzijde van de woning is door AA&C Nederland B.V. nader onderzoek verricht naar de omvang van de besmetting met asbest. In de rapporten van 11 juli 2013 en 15 juli 2013 wordt geconstateerd dat zowel in als om de woning asbest aanwezig is en dat er dient te worden gesaneerd.

Bij brief van 21 juni 2013 heeft de raadsman van [geïntimeerden] [appellant 2] aansprakelijk gesteld voor de schade, die volgens [geïntimeerden] is ontstaan doordat het dak van de woning op zodanige wijze is ontmost dat daarbij asbest is vrijgekomen. Bij brief van 30 september 2014 aan [appellant 2] heeft de raadsman de schade begroot op een bedrag van € 88.882,26 en betaling hiervan verzocht.

Bij brief van 24 mei 2014 deelt [Asbestonderzoek] aan de raadsman van [geïntimeerden] het volgende mede:

“Het is sinds 1 juli 1993 verboden om asbesthoudende materialen in voorraad te hebben. Er mag ervan uitgegaan worden dat na deze datum er geen asbesthoudende (kunstleien) dakbedekking meer is verwerkt in Nederland. Voor deze datum is de kans groot dat asbest is verwerkt in kunstleien. (…) Het reinigen en coaten van asbesthoudende dakbedekking (leien en golfplaten) is alleen toegestaan als maatregelen worden genomen die voorkomen dat asbestvezels uit de dakbedekking vrijkomen. Het is algemeen bekend dat bij gebruik van een hogedrukreiniger nagenoeg zeker asbestvezels vrijkomen daarom niet is toegestaan. Het reinigen met behulp van een hogedrukreiniger is een agressieve reinigingsmethode voor (asbest-) vezelcement leien. (…)

Het onderscheiden van asbesthoudende en niet asbesthoudende leien is niet eenvoudig. Laboratoriumonderzoek is noodzakelijk om zekerheid te verkrijgen. Er is maar één pragmatische manier om ervan uit te mogen gaan dat de leien niet asbesthoudend zijn: aantonen dat de leien zijn aangebracht (ruim) na 1993. Indien dit niet kan worden aangetoond, dan moeten de leien worden beschouwd als asbestverdacht.

Woning [adres 1] te [plaats] . Op basis van de foto’s van de betreffende woning is duidelijk een bouwstijl te herkennen uit de jaren ’70 van de vorige eeuw. Niets duidt erop dat de woning na 1993 zou zijn gebouwd. Op basis hiervan is het dan ook hoogst onwaarschijnlijk dat de oorspronkelijke leien dakbedekking in deze voor leien relatief korte levensduur inmiddels vervangen zou zijn door niet asbesthoudende leien”.

In het vonnis waarvan beroep van 1 juli 2015 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant [appellant 2] veroordeeld om aan [geïntimeerden] te betalen het bedrag van € 49.712,32 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2014 tot de dag van volledige betaling. Voorts heeft de rechtbank [appellant 2] veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerden] en [geïntimeerden] veroordeeld in de proceskosten van [appellante 1] De rechtbank heeft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen. De rechtbank heeft daartoe geoordeeld dat [geïntimeerden] een overeenkomst hebben gesloten met [appellant 2] en niet met [appellante 1] B.V, nu [geïntimeerden] uit de offertes van 12 mei 2012 en van 10 oktober 2012 mochten afleiden dat de overeenkomst werd gesloten met [appellant 2] . Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de overeenkomst tussen [geïntimeerden] en [appellant 2] kan worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming nu de werkzaamheden – het ontmossen en coaten van het dak van de woning – leiden tot een kwalitatief beter dak. De rechtbank heeft daarnaast geoordeeld dat [geïntimeerden] hun mededelingsplicht hebben geschonden nu zij op de hoogte hadden kunnen zijn van de asbestsanering en op hen de plicht rustte aan [appellant 2] mede te delen dat in verband met de reparatie van het dak asbestsanering heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [appellant 2] zowel bij het aangaan als bij het uitvoeren van de overeenkomst niet heeft voldaan aan zijn waarschuwingsplicht en toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de aan [appellant 2] toe te rekenen omstandigheden voor twee derde deel aan de schade hebben bijgedragen en die van [geïntimeerden] voor een derde deel.

[geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij hebben na vermeerdering van eis geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover de rechtbank daarin heeft geoordeeld dat de schade voor tweederde deel door [appellant 2] vergoed dient te worden en voor zover daarin de gevorderde kosten van juridische bijstand als buitengerechtelijke kosten worden gekwalificeerd en daarvan slechts

€ 1.520,87 is toegewezen. Zij concludeerden verder dat het hof, opnieuw rechtdoende na gedeeltelijke vernietiging, primair [appellant 2] en subsidiair [appellante 1] zal veroordelen om aan [geïntimeerden] € 103.435,21 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag van algehele betaling, € 88.882,26 vanaf de dag van betekening van de dagvaarding in eerste aanleg en € 14.552,95 vanaf de dag van de memorie van [geïntimeerden] en voorts primair [appellant 2] en subsidiair [appellante 1] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten en wettelijke rente.

Het hof acht deze door [appellante 1] aangevoerde grieven gegrond. Naar het oordeel van het hof moeten [geïntimeerden] door de schade aan het dak bij het vellen van een boom in februari 2012 en het uiteindelijke herstel dat gepaard ging met de noodzaak van een asbestsanering bekend worden geacht met het feit dat het dak asbesthoudend was. Indien zij zich niet daadwerkelijk met die gebeurtenissen zouden hebben bezig gehouden en dit aan [echtgenoot geïntimeerde 2] zouden hebben overgelaten, laat dat onverlet dat de wetenschap van [echtgenoot geïntimeerde 2] – aan wie zij deze kwestie hebben overgelaten – aan hen moet worden toegerekend. Waar zij zelf bekend waren en/of hadden moeten en kunnen zijn met het feit dat het niet ging om een leien dak maar om een kunstleien, asbesthoudend dak, komt het voor hun eigen rekening indien zij zonder opgave van die uiterst relevante omstandigheid een offerte vragen voor de ontmossing van een leien dak. In zijn in r.o. 3.2 sub b gerelateerde brief stelt [Asbestonderzoek] wel dat [appellante 1] visueel had kunnen vaststellen dat het niet om natuurleien dak ging maar [Asbestonderzoek] geeft niet aan hoe [appellante 1] dat dan had moeten vaststellen, in aanmerking genomen het feit dat in de in r.o. 3.2 onder o gerelateerde brief van ing. [deskundige] wordt opgemerkt dat het onderscheiden van asbesthoudende en niet asbesthoudende leien niet eenvoudig is. Daar komt bij dat het dak, naar door [geïntimeerden] niet is betwist, geheel met mos bedekt was en daarmee weinig zichtbaar. Gelet op het feit dat van [appellante 1] de reiniging werd gevraagd van een leien dak en in aanmerking genomen het feit dat de geoffreerde werkwijze weliswaar een reiniging met een hogedrukreiniger inhield maar wel een zodanige hoge drukreiniging dat de druk zou worden gespreid ter voorkoming van schade aan de dakbedekking, behoefde naar het oordeel van het hof van [appellante 1] geen ingrijpend eigen onderzoek te worden verwacht om na te gaan of het dak wellicht een ander soort leien bevatte dan haar door de eigenaar was opgegeven. [Asbestonderzoek] geeft als reden waarom van [appellante 1] nader onderzoek had mogen worden verlangd aan dat het ging om een woning van vóór 1993, toen asbest nog niet verboden was, en waarbij om die reden altijd rekening moet worden gehouden met mogelijke aanwezigheid van asbest. Enige indicatie dat een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam beroepsoefenaar als [appellante 1] tot een dergelijk onderzoek zou overgaan leest het hof niet zonder meer in die redengeving van [Asbestonderzoek] en [geïntimeerden] stellen daarover verder ook weinig concreets. Het hof acht de vraag of en in hoeverre dat het geval zou zijn in dit geval echter om de volgende reden niet relevant. Ook indien zou moeten worden geconcludeerd dat [appellante 1] bij nader onderzoek had kunnen weten dat het wellicht om asbesthoudende leien ging en zij [geïntimeerden] daarop had kunnen wijzen, valt een eventueel aan [appellante 1] daarvan te maken verwijt in het niet bij het voor rekening van [geïntimeerden] zelf komende feit dat zij daarmee zelf bekend waren en/of hadden behoren te zijn.

Uit het voorgaande volgt dat de eerste en derde grief in incidenteel appel (over de waarschuwingsplicht van [geïntimeerden] ) falen.

In de tweede grief in incidenteel appel voeren [geïntimeerden] aan dat de rechtbank bij de beoordeling van de waarschuwingsplicht ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [geïntimeerden] dat in de offerte staat vermeld: “Verwijderen van mos met een hogedrukreiniger. De machine is voorzien van een roterende spuitkop zodat de druk wordt gespreid ter voorkoming van schade aan uw dakbedekking.” Volgens [geïntimeerden] zou het bij de beoordeling betrekken van deze stelling geleid hebben tot een andere verdeling van de schade. Uit hetgeen hiervoor in verband met de grieven in het principaal appel is overwogen vloeit voort dat deze grief in het incidenteel appel geen doel treft.

Ook de vierde grief in incidenteel appel (over de kosten van juridische bijstand) faalt gelet op het geen hiervoor is overwogen.