ECLI:NL:GHSHE:2017:3142 Gerechtshof 's-Hertogenbosch , 11-07-2017 / 200.165.640_01

Het gaat in dit hoger beroep, samengevat, om het volgende.

1. [appellante] is directeur/aandeelhouder van [beheer] Beheer BV die zich onder meer bezighoudt met marketing activiteiten.

2. 2 Sell It stelt zich ten doel een franchise organisatie op te zetten om trainers te begeleiden en te coachen die volgens een door haar ontwikkeld concept aan marketing- en verkoopmedewerkers van bedrijven trainingen verzorgen.

3. Op 12 maart 2010 is tussen 2 Sell It en [beheer] Beheer BV, vertegenwoordigd door [appellante] , een franchiseovereenkomst gesloten. Op 4 juni 2010 heeft [appellante] een door haar opgesteld ondernemersplan van [beheer] Beheer BV als franchisenemer aan 2 Sell It doen toekomen.

4. Op 15 juli 2010 heeft 2 Sell It aan [beheer] Beheer BV een voorschotnota ten bedrage van € 3.500,= exclusief btw gezonden. Deze factuur is niet betaald.

5. Bij brief van 27 juli 2010 heeft [beheer] Beheer BV aan 2 Sell It te kennen gegeven, samengevat, dat tussen partijen verschillen van inzicht bestaan, dat 2 Sell It haar verplichtingen niet nakomt, dat 2 Sell It in gebreke wordt gesteld, dat [beheer] Beheer BV zich beroept op dwaling en opschorting en dat zij de overeenkomst per direct wenst te ontbinden.

6. Bij brief van 30 augustus 2010 heeft 2 Sell It aan [beheer] Beheer en [appellante] laten weten dat zij hier niet mee instemt en dat de overeenkomst volledig nagekomen moet worden.

7. Sinds 27 juli 2010 heeft [beheer] Beheer BV geen activiteiten in verband met de franchiseovereenkomst uitgevoerd.

8. Bij brief van 3 september 2010 is 2 Sell It verzocht in te stemmen met ontbinding van de overeenkomst. Die instemming is niet verleend.

Op grond hiervan vorderde 2 Sell It in eerste aanleg hoofdelijke veroordeling van [beheer] Beheer BV en [appellante] tot betaling van het bedrag van € 103.000,= als voorschot op de definitieve schadevergoeding en tot betaling van € 50.000,= aan boete, en een verklaring voor recht dat zij hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade, op te maken bij staat, een en ander met rente en kosten.

In eerste aanleg is [beheer] Beheer BV niet verschenen. [appellante] heeft de vorderingen van 2 Sell It gemotiveerd bestreden.

-

verklaart voor recht dat [beheer] Beheer BV en [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die 2 Sell It heeft geleden door de niet nakoming van de franchiseovereenkomst tussen 2 Sell It en [beheer] Beheer BV;

-

veroordeelt [beheer] Beheer BV en [appellante] hoofdelijk tot betaling aan 2 Sell It van € 103.000,= met de wettelijke rente vanaf 7 september 2010, tot vergoeding van eventuele meerdere schade, op te maken bij staat, en tot betaling aan 2 Sell It van € 50.000,= met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding;

-

veroordeelt [beheer] Beheer BV en [appellante] hoofdelijk in de proceskosten op basis van verstek en [appellante] in de verdere proceskosten;

-

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad, ten aanzien van [appellante] op voorwaarde dat door 2 Sell It zekerheid wordt gesteld in de vorm van een bankgarantie ten bedrage van € 201.000,=;

-

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Tegen het tussenvonnis van 30 mei 2012 heeft [appellante] geen grieven gericht zodat zij in haar hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Ten aanzien van [appellante] zijn de vorderingen toegewezen op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Zoals blijkt uit het eerste en het laatste onderdeel ervan, houdt het dictum van het eindvonnis van 8 oktober 2014 in dat de vorderingen van 2 Sell It jegens [appellante] als contractspartij bij de franchiseovereenkomst zijn afgewezen. Tegen deze afwijzing heeft 2 Sell It niet (incidenteel) geappelleerd zodat deze grondslag voor de vorderingen van 2 Sell It in dit hoger beroep niet aan de orde is. In de omschrijving van de zaak (r.o. 4.1) is het hof hier ook al van uitgegaan.

[appellante] heeft vier grieven aangevoerd. De eerste grief betreft de verwerping van haar beroep op dwaling in het tussenvonnis van 27 juli 2011, grief 2 het oordeel over bestuurdersaansprakelijkheid in dat tussenvonnis, grief 3 de bewijswaardering in het tussenvonnis van 6 november 2013 en de laatste grief de beslissing in het eindvonnis van 8 oktober 2014. Het hof zal eerst ingaan op grief 2.

Met betrekking tot de externe aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap op grond van artikel 2:9 BW in samenhang met artikel 6:162 BW, de resterende grondslag voor de vordering van 2 Sell It jegens [appellante] , onderscheidt het hof de volgende twee situaties.

-

Indien een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen en geen verhaal zal bieden voor de als gevolg van de niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.

-

Indien een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Van een dergelijk verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.

Onder verwijzing naar het hiervoor in 4.9 vermelde onderscheid stelt het hof vast dat het oordeel van de rechtbank erop neerkomt dat 2 Sell It de bestuurdersaansprakelijkheid van [appellante] baseerde [appellante] op de stelling dat situatie (2) zich in dit geval voordoet, terwijl [appellante] dit (alleen) bestreed met het verweer dat situatie (1) zich niet voordoet. In hoger beroep heeft [appellante] in de toelichting op grief 2 haar verweer aangevuld en het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14 van het tussenvonnis van 27 juli 2011 aangevochten. Volgens [appellante] mag er op grond van onrechtmatige daad niet te snel tot bestuurdersaansprakelijkheid worden geconcludeerd. Volgens [appellante] diende zij het belang van [beheer] Beheer BV te dienen en met het oog daarop te stoppen met de franchiseovereenkomst aangezien voor [beheer] Beheer BV louter verlies in het verschiet lag. Voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad is volgens [appellante] onvoldoende aanleiding.

Met dit verweer heeft [appellante] in hoger beroep alsnog de door 2 Sell It aangevoerde grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld onder (2) voldoende gemotiveerd weersproken. [appellante] heeft in ieder geval gelijk met haar verweer dat niet te snel op grond van onrechtmatige daad tot bestuurdersaansprakelijkheid mag worden geconcludeerd. Van de kant van 2 Sell It is hier niet op gereageerd, zodat een nadere onderbouwing van haar kant dat en waarom het aan [appellante] te maken verwijt voldoende ernstig is om haar persoonlijk aansprakelijk te houden, ontbreekt. Zonder een dergelijke nadere onderbouwing biedt hetgeen 2 Sell It is haar dagvaarding in eerste aanleg hierover naar voren heeft gebracht onvoldoende basis voor aansprakelijkheid van [appellante] naast [beheer] Beheer BV. Dit betekent dat grief 2 slaagt.

Door 2 Sell It zijn in eerste aanleg naast de hiervoor vermelde grondslagen voor mogelijke aansprakelijkheid van [appellante] naast [beheer] Beheer BV (r.o. 4.7 en 4.12) die niet tot aansprakelijkheid van [appellante] leiden, geen feiten of omstandigheden aangevoerd die - op grond van de devolutieve werking van het appel aan de orde gekomen - tot toewijsbaarheid van haar vorderingen jegens [appellante] kunnen leiden. Dit betekent dat de tussenvonnissen van 27 juli 2011 en 6 november 2013 en het eindvonnis van 8 oktober 2014, voor zover gewezen tussen 2 Sell It en [appellante] , niet in stand kunnen blijven en dat de vorderingen van 2 Sell It jegens [appellante] afgewezen worden. Dit betekent dat ook grief 4 slaagt en dat beide andere grieven geen bespreking behoeven.

In de conclusie van haar memorie van grieven vordert [appellante] naast afwijzing van de vorderingen van 2 Sell It vernietiging van de franchiseovereenkomst onder verwijzing naar de schadestaatprocedure. In eerste aanleg vorderde [appellante] in de conclusie van haar conclusie van antwoord vernietiging van de overeenkomst tussen haar en 2 Sell It op grond van de wilsgebreken dwaling en bedrog. In het midden kan blijven wat [appellante] hiermee precies beoogde (vermelding van verweer of reconventionele vordering) aangezien uit het voorgaande blijkt dat van een franchiseovereenkomst tussen 2 Sell It en [appellante] geen sprake is zodat vernietiging daarvan door [appellante] ook niet aan de orde is.

Sell It zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg voor zover dit [appellante] betreft en in de kosten van het hoger beroep.