ECLI:NL:HR:2017:1208 Hoge Raad , 04-07-2017 / 15/05455

Uitspraak

4 juli 2017

Strafkamer

nr. S 15/05455

LBS/CB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 16 november 2015, nummer 21/000540-15, in de strafzaak tegen:


[verdachte]
, geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde en de strafoplegging en tot een zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op meerdere tijdstip(pen) gelegen in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 22 oktober 2011 te Huissen en Dieren en Rheden, (telkens) met [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1995, die toen de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die (mede) bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, te weten (telkens)

zijn, verdachtes, penis brengen in haar vagina en/of mond en/of

zijn, verdachtes, vinger(s) brengen in haar vagina en/of met

zijn, verdachtes, tong likken over haar vagina en/of

zijn, verdachtes, tong brengen in haar mond en/of

zijn, verdachtes, penis door haar laten aftrekken en/of het betasten en/of likken van haar borst(en)."

2.2.

Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd. Dit vonnis houdt met betrekking tot de bewijsvoering ter zake van deze bewezenverklaring het volgende in:

"De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

In januari 2011 is [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 1995, als pleegkind in het kader van een crisisopvang bij verdachte in huis te Huissen geplaatst. Begin februari 2011 werden [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ook bij verdachte in huis geplaatst. Op 5 oktober 2011 zijn de drie kinderen uit huis geplaatst.

(...)

Beoordeling door de rechtbank

Aangeefster heeft ten overstaan van de politie verklaard dat na de zomervakantie in 2011 het seksueel contact met verdachte is begonnen. Zij heeft verklaard dat verdachte haar heeft gezoend en gevingerd, dat zij hem heeft afgetrokken en dat ze hebben geneukt. Verder heeft verdachte haar leren pijpen en heeft hij haar ook vaak gebeft. Verdachte betastte de borsten van aangeefster en heeft hieraan gezogen. Aangeefster en verdachte hebben seks gehad in haar slaapkamer en in de slaapkamer van verdachte in de woning van verdachte in Huissen. Ook heeft het seksueel contact plaatsgevonden in de auto van verdachte in Dieren en in Rheden. Aangeefster heeft tevens verklaard dat zij van verdachte lingeriepakjes kreeg die ze voor hem moest aantrekken. Aangeefster moest foto's van zichzelf maken gekleed in lingerie en naar verdachte toesturen. Verdachte heeft tegen aangeefster gezegd dat hij de foto's van zijn mobiel had gewist maar dat hij ze wel op zijn harde schijf thuis op de computer had gezet.

Voorts heeft aangeefster in haar aangifte verklaard dat zij, toen zij haar telefoon moest inleveren bij haar voogd, haar telefoon heeft ingeleverd, maar niet dan nadat ze de simkaart eruit had gehaald en doormidden had geknipt. Dat deed ze omdat ze bang was dat de politie er achter zou komen dat ze iets met verdachte had. Toen zij wat met verdachte kreeg, had verdachte haar gezegd dat het voor de wet niet mocht omdat ze 15 jaar oud was. Hij was pleegvader en als men er achter zou komen zou hij twee jaar moeten zitten. Dat wilde zij niet, omdat ze van hem hield en echt verliefd op hem was. Aangeefster heeft ook verklaard dat zij aan haar broertje heeft verteld dat ze een relatie had met verdachte.

Omtrent de opgeworpen vraag in hoeverre de verklaringen van aangeefster als voldoende betrouwbaar kunnen worden aangemerkt, overweegt de rechtbank als volgt.

Aangeefster is op diverse momenten zowel door de politie als bij de rechter-commissaris gehoord. De rechtbank heeft weliswaar enkele inconsistenties in haar verklaringen geconstateerd, maar vindt dit gelet op de jeugdige leeftijd van aangeefster, haar ontwikkeling en het tijdsverloop niet dusdanig bevreemdend dat haar verklaringen om deze reden als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt. Hierbij neemt de rechtbank tevens het volgende in aanmerking. De computer en de Blackberry van verdachte zijn onderzocht. Tijdens een onderzoek daarvan zijn op de computer van verdachte foto's aangetroffen waarop [betrokkene 1] staat afgebeeld in lingerie. Dit komt overeen met wat aangeefster hierover heeft verklaard.

Verder zijn op de computer van verdachte diverse e-mailberichten aangetroffen tussen de e-mailadressen [emailadres] @live.nl, in gebruik bij [betrokkene 1] , en [emailadres] @hotmail.com. Ten overstaan van de politie heeft verdachte verklaard dat hij het account ' [emailadres] @hotmail.com' gebruikt. Op 16 januari 2012 20:07:40 uur is vanaf dit e-mailadres van verdachte een bericht gestuurd naar het e-mailadres van aangeefster, waarin onder andere staat geschreven: '(...) Hou je wel aan onze afspraken want we zullen heus wel ondervraagd worden en dan blijf ik bij ons verhaal dat we na je 16e jaar 2x iets hebben gedaan etc etc maar ook daarna niet meer (...).'

Op het door de politie voorhouden van dit e-mailbericht heeft verdachte als volgt gereageerd: 'als dat er staat zal dat wel zo zijn. Het staat er zoals het staat.' Op de vraag van de verbalisant 'Je bent aangehouden voor seks met een minderjarige, [betrokkene 1] is minderjarig en heeft aangifte gedaan hiervan?' antwoordde verdachte: 'Ik ga hierover zwijgen. Ik wil in een later stadium daar wellicht wel wat over zeggen.'

Verdachte heeft de kans gehad om zijn verhaal te doen, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Verdachte is ook niet ter terechtzitting verschenen om daar alsnog een verklaring af te leggen.

De rechtbank is van oordeel dat uit de inhoud van het e-mailbericht kan worden afgeleid dat er contacten zijn geweest tussen verdachte en aangeefster die kennelijk betrekking hebben op verboden gedragingen van verdachte in relatie tot aangeefster vóór haar 16de de levensjaar. Aldus past het e-mailbericht bij de verklaring van aangeefster dat ze vóór haar 16de jaar een seksuele relatie had met verdachte en dat ze dit niet mocht vertellen omdat ze ten tijde van die relatie nog maar 15 jaar oud was. Verdachte heeft nagelaten een andere aannemelijke verklaring over dit bericht te geven.

Uit de gevonden chatberichten in de Blackberry telefoon van verdachte, via Ping, werd duidelijk dat verdachte gebruik maakte van het Ping ID [001] .

In die chatberichten werd de navolgende tekst aangetroffen, gedateerd 16-12-2011 tussen de Ping ID nr's [001] ( [verdachte] ; verdachte) en [002] ( [betrokkene 1] ). "Ok lieffie dan kom ik je wel halen en breng je dan rond 22 u wel nr huis xxx of je moet nog sexneigingen hebben hahaha"

De rechtbank maakt uit deze woorden, kennelijk van verdachte afkomstig, op dat hij met aangeefster seks wilde hebben. Ook dit past naar het oordeel van de rechtbank bij de verklaring van aangeefster, dat in de maanden daaraan voorafgaand meermalen seks was geweest.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de verklaringen van aangeefster als betrouwbaar kunnen worden aangemerkt en op diverse punten, zoals hiervoor besproken, ondersteuning vinden in ander bewijsmateriaal, zodat aan het bewijsminimum van artikel 342 van het Wetboek van Strafvordering is voldaan.

De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat verdachte met aangeefster seksueel contact heeft gehad op de wijze en in de periode zoals aangeefster heeft verklaard. Nu aangeefster sinds 5 oktober 2011 niet langer als pleegkind in de woning van verdachte verbleef, zal de rechtbank - gelet op de ten laste gelegde periode - vrijspreken van het bestanddeel "pleegkind"."

3 Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] als getuige te horen.

3.2.1.

Bij de aan de Hoge Raad gezonden stukken bevindt zich een appelschriftuur, onder meer inhoudende:

"Het hoger beroep is gericht tegen:

A. {x} de bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit.

Cliënt is van mening dat hij ten onrechte is veroordeeld.

(...)

C. {x} Ik ben voornemens getuige(n) en / of getuige(n)-deskundige doen horen:

- [betrokkene 4] , Pactum

- [betrokkene 5] , Pactum

- [betrokkene 6] van Pro Persona

- [betrokkene 7]

- [betrokkene 8] , begeleidster

Ter toelichting strekt het volgende. De verdediging hecht belang aan het horen van de hiervoor vermelde getuige in verband met de waarheidsvinding. Dit onder andere in verband met de omstandigheid dat deze getuigen nog nimmer zijn gehoord, doch wel kennis en wetenschap hebben over aangeefster en de verdenking jegens cliënt. Cliënt is van mening dat deze getuigen een voor cliënt ontlastende verklaring zouden kunnen afleggen. De verdediging wenst de getuigen te horen om zodoende de juistheid van de verklaring van aangeefster te toetsen.

De verdediging wenst de getuigen te bevragen over de contacten met/tussen aangeefster en de getuige. Voorts wenst de verdediging de getuige te bevragen over wat aangeefster precies, op welk moment, aan de getuige heeft verteld. De verdediging wenst deze getuigen te horen met betrekking tot de gesprekken die zij met [betrokkene 1] hebben gevoerd aangaande het vermeende seksuele misbruik.

Met name is in dit kader van belang dat genoemde getuigen belangrijke personen waren in het leven van aangeefster en van cliënt, doch door de politie in dit geheel niet zijn gehoord. Aangeefster geeft in haar verklaring bij de politie aan dat zij met [betrokkene 7] , [betrokkene 9] en met [betrokkene 6] van Pro Persona heeft gesproken. In het verhoor bij de rechter-commissaris geeft zij ook aan ten tijde van de aangifte met een aantal mensen te hebben gesproken, te weten vriendin [betrokkene 10] , vriendje [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en met [betrokkene 7] . Van deze mensen door aangeefster opgenoemd, is door de politie enkel van [betrokkene 12] een getuigenverklaring afgenomen.

In het dossier speelt [betrokkene 7] een - toch wel prominente - rol, doch is hij nimmer als getuige gehoord. Hierbij is van belang dat [betrokkene 7] met aangeefster mee ging naar therapie en naar verhoren bij de politie. De verdediging wenst de getuige hierover nader te bevragen.

In het dossier komt naar voren dat de pleegzorgmedewerkster in kwestie ten tijde van de tenlastegelegde periode [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , beiden van Pactum, een prominente rol in het gezin hebben gespeeld. Immers, zij kwamen bij het gezin over de vloer, hadden gesprekken met cliënt en [betrokkene 13] en hadden gesprekken met aangeefster. Geen van beide is eerder als getuige gehoord. Ook komt [betrokkene 8] als begeleidster naar voren. Echter, zij is nimmer eerder als getuige gehoord."

3.2.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"De raadsvrouw voert het woord, zakelijk weergegeven:

De reden van het hoger beroep is dat mijn cliënt met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit zich niet kan vinden in de hoogte van de straf en dat ik bij appelschriftuur een aantal onderzoekswensen heb geformuleerd die op voorhand nog niet zijn toegewezen. Ik wil hierbij graag al mijn verzoeken herhalen en handhaven. Het belangrijkste is dat [betrokkene 7] wordt gehoord. Het hoger beroep richt zich niet tegen het onder 2 tenlastegelegde feit.

De advocaat-generaal voert het woord, zakelijk weergegeven:

Ik persisteer bij mijn standpunt. Het verdedigingsbelang is niet geschaad. Er wordt verzocht om getuigen die alleen de auditu kunnen verklaren. Voor zover ze eerder door de politie zijn gehoord zijn hun verklaringen niet gebezigd als bewijs.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter het volgende mede, zakelijk weergegeven:

Het hof acht het belang bij het horen van de verzochte getuigen ontoereikend gemotiveerd. De getuigen zijn niet aanwezig geweest bij hetgeen verdachte ten laste wordt gelegd. Het hof zal het verzoek tot het horen van getuigen afwijzen."

3.3.

Het Hof heeft het verzoek om de in de appelschriftuur genoemde personen als getuige te horen afgewezen op de grond dat dit verzoek onvoldoende is gemotiveerd. Mede in aanmerking genomen hetgeen door de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd, zoals weergegeven in 3.2.1, is dat oordeel niet begrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de in de appelschriftuur genoemde personen niet aanwezig zijn geweest bij het tenlastegelegde, brengt immers niet zonder meer mee dat de verklaringen van deze personen niet kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde.

3.4.

Het middel slaagt.

4 Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5 Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 juli 2017.