ECLI:NL:OGEAA:2017:444 Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba , 31-05-2017 / K.G. no. 861 van 2017

Uitspraak

Vonnis van 31 mei 2017

Behorend bij K.G. no. 861 van 2017

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA

VONNIS in kort geding van:

[Eiser],

wonende in Aruba,

eiser,

hierna ook te noemen: “[Eiser]”,

gemachtigde: de advocaat mr. G. de Hoogd,

tegen:

de stichting STICHTING ZIEKENVERPLEGING ARUBA,

gevestigd in Aruba,

gedaagde,

hierna ook te noemen: SZA,

gemachtigde: de advocaat mr. M.A. Kock.

1 DE PROCEDURE

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-het verzoekschrift ingediend op 25 april 2017, met producties;

-de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van 18 mei 2017.

1.2

Vonnis is bepaald op heden.

2 DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1 [

Eiser] is als longarts in dienst van SZA. Naast [Eiser] is er nog één andere longarts in het ziekenhuis werkzaam en is longarts [X], tevens Minister van Volksgezondheid, beschikbaar voor spoedgevallen.

2.2

Bij brief van 21 december 2016 heeft SZA aan [Eiser] (onder meer) bericht dat [Eiser] gebruik zou hebben gemaakt van een niet toegestane alternatieve geneeswijze en dat [Eiser] zich met onmiddellijke ingang dient te onthouden van toepassing van die alternatieve geneeswijze. Voorts heeft SZA [Eiser] verzocht om uiterlijk op 24 december 2016 schriftelijk te bevestigen dat hij zich aan het verbod tot toepassing van alternatieve geneeswijzen zal houden. [Eiser] heeft bij brief van 22 december 2016 aan het bestuur van SZA bericht dat hij de kwestie met zijn advocaat zal bespreken en daarom niet kan voldoen aan het verzoek tot schriftelijke bevestiging. Bij brief van 5 januari 2017 heeft [Eiser] vervolgens (onder meer en kort gezegd) aan het bestuur van SZA bericht dat hij nimmer als longarts in dienst van het ziekenhuis alternatieve behandelingen heeft toegepast en dat hij de door hem toegepaste energieheling uitsluitend in zijn vrije tijd uitoefent, waardoor de sommatie overbodig was.

2.3

In de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is in artikel 8 leden 3 en 5 bepaald:

De specialist neemt deze vakantiedagen (..) op in en na overleg met de andere specialisten van het betreffende specialisme en met voorafgaande goedkeuring van het medisch lid van de Raad van Bestuur

De specialist is bij afwezigheid van andere specialisten in het betreffende specialisme, naar rato van zijn aanstelling, gehouden waar te nemen. Bij afwezigheid in geval van vakantie (..) en bij niet voorzienbare afwezigheid (ziekte of tijdelijk arbeidsongeschiktheid, calamiteiten of ander verzuimverlof) wordt uitgegaan van onderlinge waarneming met de zittende longartsen hetgeen nader schriftelijk wordt geregeld in overleg met de specialist manager en uiteindelijk zal worden vastgesteld door de Raad van Bestuur na overleg met alle betrokken specialisten.

2.4 [

Eiser] heeft op 19 januari 2017 de dienstlijst voor de periode januari tot en met juni 2017 ontvangen. Daaruit blijkt dat de andere longarts vanaf 13 maart tot en met 2 april 2017 wegens een geplande vakantie uitlandig zou zijn. Tevens was daarbij bekend dat dr. [X] vanaf 27 maart 2017 niet meer beschikbaar zou zijn. [Eiser] zou tussen 27 maart en 2 april 2017 de dienstdoende longarts zijn.

2.5 [

Eiser] heeft op 8 maart 2017 aan de financieel directeur van SZA mondeling om toestemming gevraagd voor het afreizen naar Nederland tussen 27 maart en 31 maart 2017. Dit in verband met de bijwoning van een comparitie van partijen in een procedure voor het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inzake een privé-aangelegenheid. De financieel directeur heeft aangegeven geen toestemming te zullen verlenen gelet op het feit dat de andere longartsen in die periode uitlandig zouden zijn.

2.6

Op 8 maart 2017 stuurt [Eiser] vervolgens een emailbericht aan de clustermanager met een kopie aan de financieel directeur en de medisch directeur van SZA met de volgende inhoud:

Op 29/3 moet ik in Nederland zijn wegens persoonlijke omstandigheden

Ter informatie ik zal gehoord worden door het gerechtshof in een hoger beroepzaak.

Daarom spoedverzoek tot bijzonder verlof van 27/3 t/m 31.3.2017

In die week zou ik de enige longarts zijn wegens al langer geplande vakantie van [Y].

Collega [X] heeft dan net 4 weken gewerkt en is alleen beschikbaar voor spoedgevallen.

Mijn pogingen om [A] en [B] te regelen zijn mislukt.

Mijn verzoek heb ik al mondeling bij de heer [Z] gedaan.

Ik zal 8.3 mijn vlucht naar Nederland boeken.

2.7

De financieel directeur van SZA reageert op 8 maart 2017 als volgt:

Ik heb je vanochtend expliciet meegedeeld dat dit verzoek vooralsnog niet is goedgekeurd. Het betreft in elk geval geen bvvd maar vakantie. Waarneming dient geregeld te zijn, maar gezien het feit dat het een privé aangelegenheid betreft, vind ik niet dat het HOH voor de kosten moet opdraaien

De medisch directeur reageert daarna op 8 maart 2017 nog als volgt:

“(..) naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud vandaag en het feit dat het lijkt dat wij als werkgever weinig of geen inbreng hebben in uw besluit om te verzuimen baart mij zorgen. Bij deze sluit ik mij aan het standpunt van collega de [Z].

2.8

Op 15 maart 2017 heeft [Eiser] longarts [C] voorgedragen voor waarneming. Deze arts behoefde een ministeriele beschikking en was de Nederlandse taal niet machtig.

2.9

Op 17 maart 2017 heeft de Nederlandse consulent van SZA longarts [D] voorgedragen als waarnemer.

2.10

Op 22 maart 2017 heeft de Secretaris van de Raad van Bestuur van het SZA een emailbericht met de volgende inhoud naar [Eiser] gestuurd:

Naar aanleiding van uw bovenstaand verzoek bericht ik namens de Raad van Bestuur voor alle duidelijkheid als volgt:

De Raad van Bestuur is bereid mee te werken aan uw verzoek doch de Raad van Bestuur heeft u eerder aangegeven dat:

- u alleen weg mag indien er waarneming is geregeld;

- (gezien het een privé aangelegenheid betreft) alle kosten in verband met deze waarneming door uw eigen rekening komen en niet voor rekening van het ziekenhuis;

- u hiervoor vakantiedagen dient op te nemen.

De Raad van Bestuur benadrukt dat zij niet toestaat dat u weggaat indien u geen waarnemer heeft geregeld in de door u aangegeven periode. Ik wijs u er op dat het is toegestaan dat u lokaal een waarnemer/achterwacht regelt.

2.11 [

Eiser] heeft op 23 maart 2017 als volgt per email gereageerd:

Zoals ik al eerder berichtte zal ik 27 maart 2017 no matter what met spoed naar Nederland vertrekken.

Er zijn meerdere suggesties voor waarneming gedaan.

Het bevreemd mij dat u meent dat ik de kosten voor waarneming zou moeten dragen.

De kosten voor waarneming tijdens mijn vakantie ben ik niet bereid te dragen.

(..)

2.12

Op 27 maart 2017 is [Eiser] naar Nederland vertrokken.

2.13

Op 4 april 2017 heeft SZA, nadat [Eiser] de dag daarvoor werd gehoord, de maatregel van schorsing zonder behoud van loon opgelegd voor de duur van 7 dagen omdat [Eiser] met het ongeoorloofd verzuim zijn verantwoordelijkheid als medisch specialist zou hebben miskend en de continuïteit van de patiëntenzorg in gevaar zou hebben gebracht (de schriftelijke arbeidsovereenkomst bepaalt dat SZA als disciplinaire maatregel een schorsing zonder behoud van loon kan opleggen). Bij de beslissing heeft SZA mede betrokken het feit dat [Eiser] geen gevolg zou hebben gegeven aan het schriftelijk verzoek van 21 december 2016 om aan de raad van bestuur schriftelijk te bevestigen dat hij zich met onmiddellijke ingang zou onthouden van toepassing van alternatieve geneeswijzen bij de behandeling van patiënten. Daarnaast werd medegedeeld dat de kosten van waarneming en 5 werkdagen wegens ongeoorloofde afwezigheid ingehouden zouden worden op het loon van [Eiser].

2.14

SZA heeft 12 werkdagen op het loon van [Eiser] over de maand april 2017 ingehouden.

3 DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

3.1 [

Eiser] vordert dat het gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1. voornoemd besluit van SZA van 4 april 2017 tot schorsing zonder behoud van loon schorst;

2. SZA veroordeelt om tegen kwijting aan [Eiser] zijn overeengekomen, gebruikelijke en volledige netto loon door te betalen over de maand april 2017, te vermeerderen met 50% verhoging ex artikel 1614q BW, althans een door het gerecht in goede justitie vast te stellen percentage, en wettelijke rente over het netto loonbedrag dat pas na de contractuele betaaldag wordt uitbetaald, te rekenen vanaf de contractuele betaaldag tot de dag der betaling,

3. subsidiair, enige andere beslissing neemt die het gerecht vermeent te behoren;

4. SZA veroordeelt in de proceskosten.

3.2

SZA voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Eiser] in de proceskosten.

3.3

Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken.

4 DE BEOORDELING

4.1

Aan de orde is de vraag of SZA al dan niet terecht de disciplinaire maatregel van schorsing zonder behoud van loon voor de duur van zeven dagen heeft opgelegd aan [Eiser], alsmede of SZA al dan niet terecht vijf werkdagen wegens ongeoorloofde afwezigheid niet heeft uitbetaald.

4.2 [

Eiser] heeft zich primair op het standpunt gesteld dat hij recht had op doorbetaling van loon ex artikel 1614c lid 4 BW, omdat hij ten gevolge van een door een wettelijke regeling opgelegde verplichting - het bijwonen van een comparitie van partijen in Nederland - die niet in zijn vrije tijd kon geschieden, verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten. Naar het voorshands oordeel van het gerecht valt het bijwonen van de betreffende comparitie van partijen niet onder dit artikel, omdat van een door een wettelijke regeling opgelegde verplichting is niet gebleken. [Eiser] is voor een comparitie van partijen in een civiele rechtszaak waarin hij ter zake een privéaangelegenheid partij was naar Nederland afgereisd, terwijl [Eiser] zich blijkens het door [Eiser] overgelegde tussenarrest, waarin de comparitie van partijen werd gelast, bij die comparitie van partijen kon laten vertegenwoordigen.

4.3 [

Eiser] heeft subsidiair een beroep gedaan op artikel 2 lid 2 van de Vakantieverordening, waarin is bepaald dat de werkgever verplicht is de arbeider op diens verzoek vakantie te verlenen. Zoals [Eiser] zelf ook al naar voren heeft gebracht, berust de beslissing omtrent het tijdstip waarop de vakantie zal ingaan, mede op basis van artikel 8 lid 3 van de arbeidsovereenkomst, bij de werkgever. De werkgever dient daarbij wel zoveel mogelijk rekening te houden met de wensen en belangen van de werknemer. Het gerecht is voorshands van oordeel dat SZA gewichtige redenen had om het gevraagde verlof te weigeren. [Eiser] stond immers als dienstdoende longarts ingeroosterd, terwijl [Eiser] vanaf januari 2017 bekend was met dit rooster en hij ervan op de hoogte was dat de andere twee longartsen niet beschikbaar waren in de bettreffende periode en er dus geen waarneming door die andere longartsen mogelijk was. Op basis van artikel 8 lid 5 van de arbeidsovereenkomst was [Eiser] gehouden om waar te nemen en kon hij geen vakantie opnemen in die periode.

4.4

Daarbij komt dat SZA terecht heeft aangevoerd dat de noodzaak om uitgerekend in die periode naar Nederland af te reizen niet is gebleken. De gemachtigde van [Eiser] heeft ter zitting op vragen van de rechter geantwoord dat [Eiser] niet om uitstel van de comparitie van partijen bij het betreffende Gerechtshof heeft verzocht, omdat ingevolge het aldaar geldende procesreglement na opgave van verhinderdata geen uitstel mogelijk was, maar deze stelling is niet aannemelijk geworden. De gemachtigde van [Eiser] heeft gesteld dat medio 2016 de verhinderdata al waren opgegeven. Ingevolge artikel 7.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven1 is uitstel na opgave van verhinderdata, indien tussen de dag waarop de verhinderdata uiterlijk moesten zijn opgegeven en de datum waarop de dagbepaling heeft plaatsgevonden meer dan twee weken zijn verstreken, wel degelijk mogelijk en kan iedere partij binnen twee weken na de datum waarop de dagbepaling heeft plaatsgevonden aanvullende verhinderdata opgeven, waarmee bij de nieuwe dagbepaling rekening wordt gehouden. Dit los gezien van de mogelijkheid om in geval van klemmende redenen om uitstel te verzoeken. In het overgelegde tussenarrest is evenmin in weerwil daarvan bepaald dat uitstel niet mogelijk was. Van [Eiser] mocht dan ook verwacht worden, gezien het feit dat er geen waarneming door de andere longartsen verbonden aan het ziekenhuis mogelijk was, om een uitstel van de comparitie van partijen te verzoeken. Dat hij dit niet heeft gedaan komt voor zijn eigen rekening en risico.

4.5

Aan [Eiser] kan worden toegegeven dat er te weinig longartsen zijn waardoor er een grote druk op de longartsen rust, maar daar tegenover staat dat [Eiser] zich niet coöperatief heeft opgesteld door op 8 maart 2017 te berichten dat hij die dag een vliegticket zou boeken en nadien op 23 maart 2017, nadat SZA haar standpunt nog eens duidelijk had gemaakt, te berichten dat hij no matter what naar Nederland zou vertrekken. Een dergelijke houding behoeft een werkgever niet van een werknemer te accepteren. Daarbij komt dat van [Eiser] verwacht mocht worden de impact van zijn gewenste verlof voor het ziekenhuis voor ogen te houden en aan de belangen van het ziekenhuis en de patiëntenzorg te denken door tenminste om uitstel van de comparitie van partijen te verzoeken of anders op eigen kosten voor adequate waarneming te zorgen. SZA heeft in dit verband in kort geding voldoende aannemelijk gemaakt dat zij van [Eiser] mocht verlangen dat hij zelf op eigen kosten voor een waarnemer zou zorgdragen. Zoals hiervoor al overwogen wist [Eiser] immers dat hij als dienstdoende arts stond ingeroosterd, terwijl de andere twee longartsen niet konden waarnemen en is van een noodzaak om naar Nederland te gaan in die periode niet gebleken. Onder die omstandigheden kon SZA het verlof op goede grond weigeren en was zij niet verantwoordelijk voor het aantrekken en bekostigen van een externe waarnemer. Zij kon zich dan ook terecht op het standpunt stellen dat, indien [Eiser] ondanks deze weigering toch per se verlof wenste op te nemen, hij dan zelf op eigen kosten voor adequate waarneming diende zorg te dragen. Dat [Eiser] voor adequate waarneming heeft zorggedragen is niet gebleken, terwijl [Eiser] ook heeft geweigerd de kosten van een waarnemer te dragen. Uiteindelijk heeft SZA zelf via haar Nederlandse consulent een waarnemer aangetrokken en bekostigd toen bleek dat [Eiser] no matter what verlof zou opnemen. SZA heeft de kosten daarvan overigens niet bij [Eiser] in rekening gebracht.

4.6

Uit handelswijze van [Eiser] heeft SZA naar het voorlopig oordeel van het gerecht terecht de conclusie getrokken dat [Eiser] ongeoorloofd verlof heeft opgenomen en daarbij zijn verantwoordelijkheid als specialist/werknemer heeft miskend en de continuïteit van de patiëntenzorg in gevaar heeft gebracht en aldus in ernstige mate tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Hieruit volgt dat niet aannemelijk is geworden dat SZA ten onrechte een disciplinaire maatregel in de vorm van een schorsing zonder behoud van loon heeft getroffen jegens [Eiser]. De schorsing was bovendien al uitgewerkt op het moment van indiening van het onderhavige verzoekschrift, waardoor [Eiser] geen belang heeft bij de door hem onder 1. verzochte voorziening.

4.7

SZA heeft gesteld dat bij het opleggen van de disciplinaire maatregel tevens gewicht is toegekend aan het tot op heden uitblijven van een toezegging zijdens [Eiser] dat hij zich zal onthouden van het toepassen van alternatieve geneeswijzen. Het gerecht acht echter niet aannemelijk geworden dat [Eiser] feitelijk uit hoofde van zijn dienstverband een alternatieve geneeswijze heeft toegepast op patiënten, terwijl SZA uit de door [Eiser] overgelegde brief van 5 januari 2017 (waarvan de ontvangst niet is weersproken door SZA) voldoende heeft kunnen opmaken dat hij ook geen alternatieve behandelmethodes zal gaan toepassen. De disciplinaire maatregel is daardoor deels genomen op basis van een grond die niet aannemelijk is geworden. Dit heeft tot gevolg dat voorshands aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden vastgesteld dat de schorsing onevenredig zwaar, namelijk van te lange duur is geweest. Het gerecht ziet daarin aanleiding om in kort geding voorshands ervan uit te gaan dat wegens het ontbreken van de tweede aangevoerde schorsingsgrond een kortere schorsingsduur van vijf dagen in de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was en zal daarom de resterende twee dagen als achterstallig loon toekennen aan [Eiser].

4.8

Nu [Eiser] niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij betaald verlof (vakantiedagen) heeft mogen opnemen, heeft SZA terecht over de door [Eiser] opgenomen vakantiedagen geen loon uitbetaald. SZA heeft echter onvoldoende weersproken dat [Eiser] op 27 maart 2017 nog heeft gewerkt en niet vijf maar slechts drie dagen verlof heeft opgenomen, zodat SZA veroordeeld zal worden om alsnog twee dagen loon uit te betalen. SZA heeft gesteld dat zij is afgegaan op de verlofboeking van [Eiser], maar uit de verlofboeking (productie 6 pleitaantekening SZA) blijkt alleen van drie dagen ingeboekt verlof, te weten van 28 maart 2017 t/m 30 maart 2017.

4.9

Uit het voorgaande vloeit voort dat SZA veroordeeld zal worden om in totaal vier dagen loon uit te betalen. De gevorderde wettelijke verhoging zal gematigd worden toegewezen. Daarnaast zal de wettelijke rente worden toegewezen.

4.10

Aangezien beide partijen deels in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het gerecht aanleiding om de proceskosten te compenseren.

5 DE BESLISSING

Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:

5.1

veroordeelt SZA om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [Eiser] te betalen vier (4) werkdagen achterstallig netto loon over de maand april 2017, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 1614q BW, evenwel beperkt tot een maximum van 15%, en de wettelijke rente, alles vanaf de contractuele betaaldag tot de dag der betaling;

5.2

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

5.4

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Schoemaker, rechter, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 31 mei 2017.

Voetnoten