ECLI:NL:RBDHA:2017:7968 Rechtbank Den Haag , 12-07-2017 / C/09/532443 / KG ZA 17-608

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/532443 / KG ZA 17-608

Vonnis in kort geding van 12 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats],

eiseres,

advocaat mr. drs. D.P. Kuipers en mr. [advocaat] te Den Haag,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (meer specifiek het Ministerie van Economische Zaken en de Autoriteit Consument en Markt),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. R.W. Veldhuis te Den Haag.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met daarbij overgelegde producties;

- de akte uitlaten producties, met producties;

- de akte houdende een wijziging van eis;

- de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord en producties;

- de op 22 juni 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Naar aanleiding van een verzoek van eiseres (bij brief van 16 mei 2017), waartegen gedaagde zich niet heeft verzet, heeft de voorzieningenrechter op 23 mei 2017 besloten dat de behandeling van de zaak – met toepassing van artikel 27 eerste lid, onder c van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) – achter gesloten deuren zal plaatsvinden, hetgeen ook is gebeurd.

1.3.

Ter zitting is vonnis bepaald op 6 juli 2017. Vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.

1.4.

Bij voormelde brief van 16 mei 2017 en in de dagvaarding heeft eiseres verzocht dit vonnis niet ter publicatie aan Rechtspraak.nl of andere bronnen/databases ter beschikking te stellen en om te bepalen dat door de griffie uitsluitend een dictum of een met consultatie van eiseres op te stellen uittreksel van de uitspraak waaruit de identiteit van eiseres niet is af te leiden aan derden zal worden verstrekt. Aan dit verzoek legt eiseres kort gezegd ten grondslag dat voorkomen moet worden dat – nog voordat gedaagde heeft kunnen beoordelen of naar haar mening sprake is van een overtreding – via deze civielrechtelijke procedure naar buiten komt dat eiseres voorwerp is van sanctieonderzoek door gedaagde en/of dat er informatie “op straat” komt te liggen. Gezien echter het (potentiële) belang van onderhavig vonnis, over een onderwerp waarover vooralsnog weinig jurisprudentie beschikbaar is, en het belang van openbaarheid van de rechtspraak in het algemeen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding niet af te wijken van het uitgangspunt dat vonnissen in zaken als de onderhavige worden gepubliceerd op Rechtspraak.nl. Op grond van het bepaalde in artikel 28 lid 4 Rv en – gezien de aard van het in dit geding voorliggende geschil – aansluiting zoekend bij de voor zaken in het bestuursrecht geldende anonimiseringsrichtlijnen (zoals gepubliceerd op www.rechtspraak.nl), zal het vonnis voor publicatie zodanig worden geanonimiseerd dat het niet herleidbaar is tot eiseres. Aan derden die om een afschrift van het vonnis verzoeken zal – onverminderd het bepaalde in artikel 28 lid 6 Rv – eveneens uitsluitend een geanonimiseerd vonnis worden verstrekt. Anders dan eiseres beoogt, zal zij daarbij niet worden geconsulteerd. Voor een dergelijke consultatie bestaat geen wettelijke grondslag.

2 De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Eiseres is […].

2.2.

Gedaagde is in 2013 ingesteld bij de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (hierna: Iw), na een fusie van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, de Onafhankelijke en Telecommunicatie Autoriteit en de Consumentenautoriteit. Gedaagde is aangewezen als toezichthouder op naleving van […] en de Mededingingswet (hierna: Mw). Tevens vervult gedaagde reguleringstaken op grond van […].

2.3.

Gedaagde is op grond van artikel 5:15 en 5:17 Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevoegd in het kader van haar toezichthoudende taken zogenaamde bedrijfsbezoeken te brengen. Daarbij is gedaagde bevoegd plaatsen te betreden, inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daar kopieën van te maken. Voor zover het digitale gegevens betreft hanteert gedaagde daarbij de “ACM Werkwijze voor onderzoek in digitale gegevens 2014” (hierna: de Werkwijze 2014), alsmede de “ACM Werkwijze geheimhoudingsprivilege advocaat 2014” (hierna: Werkwijze 2014 geheimhoudingsprivilege).

2.4.

Kort samengevat ziet de werkwijze van gedaagde bij onderzoek in digitale gegevens er, op grond van de Werkwijze 2014 en de Werkwijze 2014 geheimhoudingsprivilege er als volgt uit. Een tijdens een bedrijfsbezoek veiliggestelde dataset wordt door de Forensische IT-afdeling van gedaagde in een beveiligde en afgeschermde omgeving opgeslagen. Onderzoeksambtenaren van gedaagde hebben dan geen toegang tot die data. Uit de veiliggestelde dataset worden de volgens gedaagde voor het onderzoek relevante data geselecteerd door middel van met behulp van onderzoeksambtenaren van gedaagde opgestelde zoekvragen. Die zoekvragen worden beschikbaar gesteld aan de betrokkene op wie het onderzoek zich richt en deze kan daarop reageren. Het resultaat van deze selectie wordt geplaatst in de binnen-de-reikwijdte dataset. Vervolgens wordt de binnen-de-reikwijdte dataset beschikbaar gesteld aan de betrokkene, die mag aangeven welke data in die dataset als niet-zakelijk en/of geprivilegieerd (vertrouwelijke correspondentie met de advocaat) moeten worden aangemerkt. De door betrokkene niet geclaimde data worden in de onderzoeksdataset geplaatst en die dataset wordt dan beschikbaar gesteld voor het onderzoeksteam van gedaagde. Ten aanzien van de geclaimde data vindt een beoordeling plaats en deze worden afhankelijk van het resultaat van die beoordeling alsnog wel of niet in de onderzoeksdataset opgenomen. Uitsluitend de in de onderzoeksdataset geplaatste gegevens worden in het onderzoek van gedaagde gebruikt.

2.5.

Op grond van artikel 7 Iw mag gedaagde gegevens of inlichtingen die zij in het kader van een van haar taken heeft verkregen, indien noodzakelijk ook gebruiken bij de uitvoering van haar andere taken. Ingevolge de Werkwijze 2014 doet gedaagde dat uitsluitend met gegevens die opgenomen zijn in de onderzoeksdataset.

2.6.

Gedaagde doet, naar aanleiding van handhavingsverzoeken van derden, onderzoek naar eiseres. In dit kader heeft gedaagde van […] tot […] een bedrijfsbezoek (hierna: het bedrijfsbezoek) gebracht aan eiseres.

2.7.

Bij aanvang van het bedrijfsbezoek is een schriftelijke omschrijving van het doel van het onderzoek van gedaagde aan eiseres overhandigd. Dit luidt als volgt:

“(…)

Omschrijving onderzoek

“Het vaststellen of en zo, in hoeverre [eiseres] met inbegrip van alle met deze onderneming in een groep verbonden rechtspersonen, (hierna tezamen: [eiseres]) in overtreding zijn (geweest) van de Mededingingswet (hierna: Mw), het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) en […]. Doel is tevens om vast te stellen welke natuurlijke personen tot de vermoedelijke overtreding(en) opdracht hebben gegeven of aan de vermoedelijke overtreding(en) feitelijk leiding hebben gegeven.

Het betreft vermoedelijke overtreding(en) van:

- Artikel 24 van de Mw en/of artikel 102 van het VWEU door misbruik van een economische machtspositie van [eisers] door onder meer […];

- […]; en

- […].

De periode waarnaar onderzoek wordt verricht is […] tot en met […].”

(…)”

2.8.

Gedaagde heeft bij het bedrijfsbezoek inzage in analoge en digitale gegevens gevorderd. De gevorderde analoge gegevens vormen geen onderwerp van onderhavig kort geding. Van de digitale gegevens heeft gedaagde een kopie gemaakt van (i) delen van de digitale werkomgeving van een aantal medewerkers (hierna: de sharepointdata) en (ii) een kopie van de e-mailcorrespondentie en overige digitale gegevens (bijvoorbeeld persoonlijke (netwerk)schijven) van negen geselecteerde medewerkers van eiseres (de overige digitale data).

2.9.

Ten aanzien van de sharepointdata heeft in eerste instantie geen nadere selectie met behulp van zoekvragen plaatsgevonden. Alle gekopieerde sharepointdata zijn door gedaagde in de binnen-de-reikwijdte dataset geplaatst. Vervolgens heeft eiseres een aantal documenten aangemerkt als geprivilegieerd en niet-zakelijk, waarna gedaagde – na beoordeling van de claim van eiseres – die documenten heeft verwijderd. Over een aantal van de sharepointdata bestaat tussen partijen geen discussie dat deze voor het onderzoek van gedaagde gebruikt kunnen worden. Deze data zijn door gedaagde in de onderzoeksdataset geplaatst. Eiseres heeft voorts een claim ingediend met betrekking tot volgens haar buiten-de-reikwijdte van het onderzoek vallende gegevens. Gedaagde heeft zich met betrekking tot die claim op het standpunt gesteld dat eiseres vanwege tijdens het bedrijfsbezoek gemaakte afspraken niet meer kon claimen dat gekopieerde sharepointdata buiten-de- reikwijdte van het onderzoek vallen, maar heeft de betreffende data (nog) niet opgenomen in de onderzoeksdataset.

2.10.

De overige digitale data zijn door gedaagde integraal gekopieerd tijdens het bedrijfsbezoek en na selectie van de volgens gedaagde voor het onderzoek relevante data, met behulp van zoekvragen, is de binnen-de-reikwijdte dataset vastgesteld (vgl. de onder 2.4 weergegeven Werkwijze 2014).

2.11.

Gedaagde heeft op […] de binnen-de-reikwijdte dataset van de overige digitale data aan eiseres verstrekt, om eiseres in de gelegenheid te stellen om gegevens in de binnen-de-reikwijdte dataset te claimen als niet-zakelijk of geprivilegieerd. Eiseres heeft bij brief van […] ten aanzien van een aantal documenten geclaimd dat deze geprivilegieerd dan wel niet-zakelijk zijn. Deze claims worden momenteel beoordeeld. Voorts heeft eiseres kenbaar gemaakt welke data ook volgens haar voor het onderzoek gebruikt kunnen worden. Deze data zijn in de onderzoeksdataset opgenomen. Tot slot heeft eiseres aangegeven welke (categorieën) documenten volgens haar redelijkerwijs niet nodig zijn voor het onderzoek, omdat deze buiten-de-reikwijdte van het onderzoek vallen. Hieromtrent staat in de brief van (de advocaat van) eiseres aan gedaagde, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:

“(…)

Onderzoeksperiode

25. Zo is de onderzoeksperiode “[…]” wel een concreet element in de onderzoeksomschrijving. Dat betekent dat documenten die geen betrekking hebben op deze periode buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen, althans dat het aan ACM is aan te tonen waarom dergelijke documenten relevant zouden zijn voor de onderzoeksperiode.

26. Dit geldt wat [eiseres] betreft zowel voor documenten die qua meta_item_date buiten de onderzoeksperiode vallen als voor documenten die op basis van inhoudelijke beoordeling dateren voor de onderzoeksperiode. In de motivering van het out-of-scope karakter van documenten wegens datum is dit onderscheid overigens wel gemaakt.

27. Daarbij heeft [eiseres] begrip getoond voor het feit dat documenten uit het jaar […] mogelijk relevantie zouden kunnen hebben voor een onderzoeksperiode vanaf […]. [eiseres] heeft daarom alleen documenten die dateren van voor […] als ‘buiten reikwijdte’ van het onderzoek aangemerkt.

(…)

Entiteiten die zich niet met […] bezighouden

28. Ook is duidelijk dat bepaalde onderwerpen niet onder de reikwijdte van het onderzoek vallen omdat zij niets te maken hebben met het onderzoek zoals door ACM omschreven en geen enkele relevantie voor het omschreven onderzoek hebben. Dit geldt bijvoorbeeld voor […].

[…] buiten reikwijdte onderzoek

29. Ook zijn tijdens de review van de datasets diverse documenten aangetroffen die betrekking hebben op […], maar die niet binnen het verschoningsrecht van een advocaat vallen. Voorbeelden hiervan zijn bijvoorbeeld […].

Onderwerpen die buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen

30. Tenslotte geldt dat er een restcategorie is met een breedlopend spectrum aan onderwerpen die met elkaar gemeen hebben, dat zij niet binnen de reikwijdte van de onderzoeksomschrijving van ACM vallen en dus buiten het onderzoek door de toezichthoudende ambtenaren dienen te blijven.

31. In deze categorie vallen bijvoorbeeld interne analyses en processtrategieën van [eiseres] met betrekking tot voor het onderzoek niet-relevante onderwerpen, zoals […]. Dat geldt ook voor gesprekken die […] met […] heeft gevoerd en waar ACM niet bij betrokken is (of dient te zijn).

(…)”

2.12.

Partijen hebben getracht in onderling overleg overeenstemming te bereiken over de data (zowel de sharepointdata als de overige digitale data) waarover zij discussiëren of deze door eiseres terecht als “buiten-de-reikwijdte” zijn geclaimd. Dit heeft er onder andere, voor zover nu relevant, toe geleid dat gedaagde op de door eiseres als buiten-de-reikwijdte aangemerkte data uit de overige digitale data en de sharepointdata een aangescherpte lijst met zoektermen heeft toegepast. De aangescherpte lijst met zoektermen is aan eiseres verstrekt en de binnen-de-reikwijdte dataset is aangepast naar aanleiding van de resultaten van de selectie van data met de aangescherpte lijst met zoektermen.

2.13.

Het overleg tussen partijen heeft er toe geleid dat 80% van de documenten waarover partijen discussieerden alsnog buiten-de-reikwijdte zijn geplaatst. Ten aanzien van de resterende 20% van de door eiseres als buiten-de-reikwijdte geclaimde documenten zijn partijen het niet eens geworden. Dit betreft ongeveer […] documenten (hierna ook: de resterende documenten). Uitsluitend deze documenten vormen onderwerp van dit kort geding.

3 Het geschil

3.1.

Eiseres vordert – zakelijk weergegeven, na wijziging van eis:

gedaagde te gebieden:

I. primair de door eiseres als buiten-de-reikwijdte geclaimde documenten niet te gebruiken voor enig onderzoek, deze binnen één week na de datum van dit vonnis op hard disk te plaatsen en, onder afgifte van een kopie van deze hard disk aan eiseres, bij een notaris in verzegelde bewaring te geven met de schriftelijke bevestiging van gedaagde aan eiseres dat geen van de documenten in de navolgende categorieën:

i) […]-documenten,

ii) documenten met betrekking tot […],

iii) documenten betreffende de positiebepaling van eiseres ten opzichte van gedaagde,

iv) buiten datumscope documenten;

v) documenten betreffende niet in het onderzoek betrokken entiteiten en speciale projecten,

is achtergehouden of in de onderzoeksdataset is opgenomen, onder de bepaling dat aan deze bewaring een einde dient te komen met de afgifte van (categorieën) documenten op de harddisk door de bewaarder aan eiseres dan wel aan gedaagde nadat in rechte definitief is geoordeeld (a) of de betreffende (categorieën) documenten wel of niet binnen de reikwijdte van de Onderzoeksomschrijving vallen en (b) of het opnemen in de binnen-de-reikwijdte datasets voor de betreffende (categorieën) documenten wel of niet terecht is gebeurd met het oog op een rechtens te respecteren onderzoeksbelang van gedaagde;

II. subdisidair: in aanvulling op toewijzing van het onder I gevorderde:

a) met eiseres gezamenlijk te komen tot een procedureafspraak die inhoudt:

1. een werkwijze waarin de advocaten van eiseres met een specifiek daartoe aangewezen vertrouwelijkheidsambtenaar van ACM, gezamenlijk door de geclaimde documenten lopen om, met inachtneming van het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter, te beoordelen of eiseres voorshands, in afwachting van de onder I bedoelde definitieve oordelen, terecht heeft geclaimd dat de betreffende documenten zich buiten-de-reikwijdte van de Onderzoeksomschrijving bevinden en buiten de onderzoeksdatasets gelaten moeten worden; en

2. benoeming van een voor beide partijen acceptabele onafhankelijke derde die zal worden geïnstrueerd om, op kosten van ACM, het onder a).1 bedoelde besluit te nemen voor documenten waar partijen er niet in slagen dat besluit gezamenlijk te nemen; en

b) gedaagde te gebieden om de documenten die aldus worden aangemerkt als voorshands terecht door eiseres als buiten-de-reikwijdte aangemerkt in verzegelde gerechtelijke bewaring te geven conform het onder I gevorderde;

III. meer subsidiair: in ieder geval, met het oog op uitsluiting van “valse treffers”

a) opnieuw de zoekslagen op basis van de aangepaste zoektermen te maken in alle door eiseres als buiten-de-reikwijdte geclaimde documenten, waarbij alleen op inhoud en op beïnvloedbare metadata van deze documenten wordt gezocht;

en

b) vervolgens aan eiseres een specificatie te verstrekken van documenten die uitsluitend een treffer geven op niet-beïnvloedbare metadata; en

c) de aldus niet met een zoekterm op inhoud of op beïnvloedbare metadata corresponderende documenten op voor eiseres controleerbare wijze uit de onderzoeksdata te verwijderen en vervolgens te vernietigen,

alles onder de bepaling dat gedaagde de documenten die volgens haar op basis van de herselectie wel op inhoud of beïnvloedbare metadata met een toelaatbare zoekterm corresponderen niet mag gebruiken voor enig onderzoek tot veertien dagen na ontvangst van de onder b en c bedoelde informatie door eiseres, zodat eiseres voldoende tijd heeft om – als zij zich niet kan vinden in de herselectie – een nieuw kort geding aanhangig te maken;

gedaagde te verbieden:

IV. door eiseres als buiten-de-reikwijdte geclaimde documenten op enigerlei wijze te gebruiken voor enig ander onderzoek op basis van […], de Mededingingswet dan zoals uitdrukkelijk vermeld in de Onderzoeksomschrijving, of op basis van enige andere wet alsmede deze documenten aan enige derde te verstrekken, totdat in een definitief gerechtelijk oordeel de onder I onder a en b genoemde vragen beide bevestigend zijn beantwoord;

V. dat door gedaagde en haar vertegenwoordigers aan derden mededelingen worden gedaan over (i) het bestaan van deze procedure en de daarin verstrekte gegevens en processtukken, het verzoek van eiseres van 16 mei 2017 daaronder begrepen en (ii) het verhandelde ter zitting, een en ander op de voet van artikel 29 lid 1 aanhef en sub a Rv, met uitzondering van producties bij processtukken ;

alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

3.2.

Daartoe voert eiseres – samengevat – het volgende aan. Indien gedaagde een bedrijfsbezoek uitvoert, is zij gebonden aan de door haar zelf gegeven onderzoeksomschrijving. Deze doelomschrijving vormt voor de onderzochte onderneming de begrenzing van de onderzoeksbevoegdheden van gedaagde. Het moet niet alleen duidelijk zijn wat precies het doel van het onderzoek is en van welke overtreding(en) de onderneming wordt verdacht, maar de onderneming/de betrokken medewerkers moeten aan de hand van de doelomschrijving kunnen vaststellen of gedaagde op evenredige en zorgvuldige wijze gebruik maakt van de haar toegekende onderzoeksbevoegdheden. Gedaagde gaat, in strijd met de vereisten op grond van de Awb, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de toepasselijke verdragsbepalingen, haar onderzoeksbevoegdheden te buiten door documenten in de onderzoekdatasets op te nemen die qua inhoud of datum aantoonbaar buiten de grenzen van de onderzoeksomschrijving vallen en/of […]. Gedaagde is bij haar onderzoek niet afdoende selectief te werk gegaan, waardoor zij in feite een doorzoeking bij eiseres heeft verricht. Dat is niet toegestaan binnen de kaders van hoofdstuk 5 Awb en maakt ernstige inbreuk op artikel 6 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

3.3.

Het argument van gedaagde dat de toepassing van de Werkwijze 2014 waarborgt dat gedaagde alleen documenten uit de veiliggestelde dataset selecteert die, behoudens legal privilege en niet-zakelijk karakter, vallen binnen de reikwijdte van de onderzoeksomschrijving is aantoonbaar onjuist. Dit stelt gedaagde bovendien niet vrij van toetsing aan de door haarzelf gekozen onderzoeksomschrijving als begrenzing van haar onderzoeksbevoegdheden en gedaagde kan ondernemingen ook niet weigeren de treffers op haar zoektermen ter discussie te stellen of te betwisten dat deze in het onderzoek worden betrokken.

3.4.

De binnen-de-reikwijdte datasets bevatten grote aantallen documenten die buiten de reikwijdte van de onderzoeksomschrijving vallen. Hiervoor zijn meerdere oorzaken:

i. gedaagde heeft zeer ruime zoektermen gehanteerd, waarvan op voorhand verwacht kan worden dat deze veel treffers opleveren die niet beperkt zijn tot de onderzoeksomschrijving;

ii. gedaagde heeft de zoektermen ook toegepast op zowel door de gebruiker beïnvloedbare als niet-beïnvloedbare metadata (bestandskenmerken van digitale bestanden die meestal geen betrekking hebben op de inhoud van de digitale documenten zelf);

iii. gedaagde heeft de beperking in de onderzoeksomschrijving ten aanzien van de onderzoeksperiode (vanaf […]) buiten beschouwing gelaten bij de selectie van de binnen-de-reikwijdte datasets.

Als gevolg van deze handelwijze komt gedaagde tot aantoonbaar veel te ruime binnen-de reikwijdte-datasets, reden waarom eiseres – naast claims ten aanzien van geprivilegieerde en niet-zakelijke data – ook buiten-de-reikwijdte claims heeft ingediend. Naar aanleiding van de tot dusver gevoerde discussie tussen partijen betreft het met name (nog) de in de vordering genoemde categorieën door eiseres geclaimde buiten-de-reikwijdte documenten, ten aanzien waarvan gedaagde zich op het standpunt stelt dat deze wel in de onderzoeksdatasets mogen worden opgenomen. Gedaagde stelt zich daarbij op het standpunt dat zij er bij digitale gegevens altijd van uitgaat (en vanuit mag gaan) dat alle data die het zoektermenonderzoek oplevert zonder meer binnen de reikwijdte van haar onderzoek vallen. Kennelijk meent gedaagde dat, ook als gemotiveerd wordt betwist dat bepaalde data buiten de onderzoeksomomschrijving vallen, zij kan vasthouden aan de generieke aanname dat elke treffer op een door haar bedachte zoekterm per definitie binnen de reikwijdte van de onderzoekomschrijving valt.

3.5.

Door de documenten in de in de vordering genoemde categorieën toch aan de onderzoeksdataset toe te voegen en deze (op grond van artikel 7 Iw) bovendien ook voor andere doeleinden dan het onderzoek te gebruiken, is er sprake van détournement de pouvoir en disproportioneel en onzorgvuldig gebruik van bevoegdheden uit de Awb. Door de informatie uit categorie iii aan de onderzoeksdatasets toe te voegen, maakt gedaagde bovendien inbreuk op de fundamentele rechten van verdediging van eiseres en artikel 6 EVRM. Hetzelfde geldt voor de interne documenten in verband met […]. Dit alles levert onrechtmatig handelen jegens eiseres op.

3.6.

Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4 De beoordeling van het geschil

Ontvankelijkheid en toetsingskader

4.1.

Eiseres legt aan haar vorderingen ten grondslag dat gedaagde onrechtmatig jegens haar handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – gegeven. Dat eiseres een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen is tussen partijen niet in geschil.

4.2.

Hoewel partijen uitvoerig stellingen hebben ingenomen over (onder meer) de onderlinge verhouding tussen partijen, de verschillende taken van gedaagde, de aanleiding van het onderzoek van gedaagde, de door haar opgestelde onderzoeksomschrijving, het verloop van het onderzoek tot nu toe, de tussen partijen tot heden gevoerde discussie over de gevorderde gegevens en de vraag of deze wel of geen onderdeel uit mogen maken van de onderzoeksdataset, is de discussie tussen partijen in dit geschil beperkt. Ter beoordeling aan de voorzieningenrechter ligt uitsluitend voor de vraag of de resterende documenten onderdeel uit mogen maken van de onderzoeksdataset (mede) gezien de wijze waarop gedaagde tot de samenstelling van de binnen-de-reikwijdte datasets is gekomen.

4.3.

Op grond van vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) kunnen rechtspersonen, zoals eiseres, aanspraak maken op bescherming van het huisrecht van artikel 8 EVRM, indien zij te maken krijgen met bedrijfsbezoeken van de autoriteiten in het kader van toezichthoudende taken. Als het gaat om een inbreuk op artikel 8 EVRM ten aanzien van een rechtspersoon komt de Staat weliswaar een grotere beoordelingsbevoegdheid toe bij de beoordeling van de proportionaliteit van een inbreuk dan bij een natuurlijke persoon, maar ook bij “huiszoekingen” bij ondernemingen moeten de nodige waarborgen gelden. Deze waarborgen bestaan bij voorkeur uit een rechterlijke machtiging vooraf, maar indien een rechterlijke machtiging vooraf ontbreekt, kan dat onder voorwaarden gecompenseerd worden door een effectieve rechterlijke controle achteraf. Hierbij moeten de rechtmatigheid en de noodzakelijkheid (feiten die tot de inspectie hebben geleid, en de duur en reikwijdte van de inspectie) van het verzamelen van de bewijsstukken getoetst worden en moet worden voorzien in een regeling ten aanzien van de eventuele vernietiging van de via de doorzoeking verkregen afschriften van documenten (EHRM 2 oktober 2014, Delta Pekárny-Tsjechië, AB 2015/29).

4.4.

Ingevolge het Vinci-arrest (EHRM 2 april 2015, AB 2016/45) moet, ingeval de onderzochte tijdens het onderzoek niet in staat wordt gesteld kennis te nemen van de inhoud van de inbeslaggenomen documenten en ook niet om de inbeslagname ter discussie te stellen, de kans worden geboden om achteraf op concrete en effectieve wijze de rechtmatigheid van de inbeslagname aan te vechten en om de teruggave dan wel vernietiging van de digitale documenten te verzoeken. De rechter moet bij onderbouwde stellingen dat specifiek geïdentificeerde documenten zijn meegenomen, hoewel deze onvoldoende verband houden met het onderzoek of geprivilegieerd zijn, de betreffende documenten onderzoeken en indien nodig de teruggave gelasten.

4.5.

Gedaagde stelt dat de voorzieningenrechter het gebruik van onderzoeksbevoegdheden door gedaagde slechts terughoudend mag toetsen, omdat het de bestuursrechter is die exclusief bevoegd is om de rechtmatigheid van een (eventuele) bestuursrechtelijke sanctie – en het daarmee samenhangende onderzoek – te beoordelen. Voor toewijzing van de vorderingen van eiseres moet zij daarom, zo stelt gedaagde, aannemelijk maken dat buiten twijfel is dat gedaagde bij het onderzoek van de digitale gegevens onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld en dat de bestuursrechter ook tot dat oordeel zal komen. In dit betoog kan gedaagde niet worden gevolgd, omdat een dergelijke terughoudende toetsing zich niet verhoudt tot het recht van verzoekster op effectieve rechterlijke controle achteraf als geformuleerd in voormelde arresten van het EHRM. De stelling van gedaagde in dit verband dat de bestuursrechtelijke rechtsgang eiseres een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang biedt, die ook voldoende tijdig is, baat haar niet. Allereerst omdat de vraag is of die bestuursrechtelijke rechtsgang open komt te staan, nu vooralsnog niet vaststaat dat er naar aanleiding van het onderzoek besluiten genomen zullen worden waar bezwaar of beroep tegen open staat. Bovendien kan die rechtsgang – indien deze open komt te staan – nog geruime tijd op zich laten wachten. Gedurende die periode heeft gedaagde vrije toegang heeft tot de resterende documenten – indien deze worden opgenomen in de onderzoeksdataset – en kan gedaagde deze documenten ingevolge artikel 7 Iw vervolgens ook nog voor andere doeleinden gebruiken.

Inhoudelijke beoordeling

4.6.

Eiseres beoogt met haar vorderingen in de kern te realiseren dat de resterende documenten buiten de onderzoeksdataset worden gehouden en dat gedaagde derhalve van de inhoud van die gegevens geen kennis kan nemen, zolang gedaagde niet inhoudelijk heeft getoetst of de documenten binnen-de-reikwijdte van het onderzoek vallen. De vorderingen die daarop gericht zijn, zijn niet toewijsbaar en de voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.7.

De voorzieningenrechter acht allereerst relevant dat eiseres haar stelling dat de resterende documenten buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen, althans niet in de onderzoeksdataset mogen worden opgenomen, niet onderbouwt door ten aanzien van (tenminste een aantal) concrete documenten die onderdeel uitmaken van de resterende documenten te onderbouwen waarom deze specifieke documenten buiten de onderzoeksdataset moeten blijven. Zij beperkt haar stellingen tot algemeenheden die voor het geheel van de resterende documenten gelden. Anders dan gedaagde – die van de inhoud van de resterende data immers nog geen kennis heeft genomen – is eiseres in staat stellingen in te nemen over de concrete inhoud van die documenten. Zij is immers op de hoogte van de inhoud van de resterende data en heeft daarover ook (reeds geruime tijde) de beschikking. Gelet hierop is het voor de voorzieningenrechter niet mogelijk om, zoals het Vinci-arrest tot uitgangspunt neemt, op documentniveau de rechtmatigheid en proportionaliteit van het handelen van gedaagde te beoordelen.

4.8.

De wijze waarop gedaagde haar onderzoek inricht, is in beginsel aan gedaagde. Zij is daarbij gebonden aan haar onderzoeksomschrijving en mag haar bevoegdheden slechts gebruiken voor zover redelijkerwijs nodig voor de vervulling van haar taak (5:13 Awb). Hoewel eiseres stelt dat de onderzoeksomschrijving volgens haar te ruim is afgebakend, concretiseert zij deze stelling niet, althans niet voldoende gemotiveerd. De voorzieningenrechter neemt derhalve in dit kort geding de onderzoeksomschrijving tot uitgangspunt. De vervolgens door gedaagde gehanteerde werkwijze bij de samenstelling van de onderzoeksdataset (zoals weergegeven onder 2.9, 2.10 en 2.12) is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende zorgvuldig en gericht geweest. Niet aan de orde is dat gedaagde buiten haar bevoegdheden is getreden en/of dat sprake is geweest van een fishing expedition. Tijdens het bedrijfsbezoek zijn uitsluitend data veiliggesteld van bepaalde personen. De mogelijke relevantie van de data van die personen voor het onderzoek van gedaagde is niet ter discussie gesteld. De voorzieningenrechter passeert de stelling van eiseres dat gedaagde vervolgens, om de binnen-de-reikwijdte dataset samen te stellen, zeer ruime zoektermen heeft gehanteerd en dat bepaalde zoektermen sowieso irrelevante bijvangst zullen opleveren. De betreffende zoektermen zijn door gedaagde overeenkomstig de Werkwijze 2014 aan eiseres verstrekt en eiseres heeft geen bezwaar tegen de gehanteerde zoektermen gemaakt. De betreffende zoektermen zijn in onderhavige procedure overgelegd, en ten aanzien van de thans door eiseres ter discussie gestelde zoektermen heeft gedaagde voldoende gemotiveerd toegelicht waarom deze zoektermen rechtstreeks verband houden met het doel en voorwerp van het onderzoek. Gedaagde heeft daarbij bovendien toegelicht dat zij gebruik heeft gemaakt van zogenaamde “operatoren” om te voorkomen dat de zoektermen teveel ongerichte en niet relevante resultaten op zouden leveren. In dit verband benadrukt de voorzieningenrechter dat de enkele omstandigheid dat bij de nadere selectie ook zogenaamde “bijvangst” (buiten-de-reikwijdte documenten) zit, niet met zich brengt dat gedaagde bij de samenstelling van de onderzoeksdataset buiten haar bevoegdheden is getreden. Door de selectie van de binnen-de-reikwijdte dataset tot stand te brengen met behulp van het doorzoeken van de veiliggestelde dataset met zoektermen is geen sprake van onevenredig onderzoek indien en voor zover – zoals hier aan de orde – de zoektermen voldoende rechtstreeks verband houden met het doel en voorwerp van het onderzoek.

4.9.

De stelling van eiseres dat de zoektermen zijn toegepast op zowel beïnvloedbare als niet beïnvloedbare metadata maakt vorenstaande niet anders. Door gedaagde is gemotiveerd betwist dat het voor haar technisch mogelijk is om uitsluitend beïnvloedbare metadata met behulp van zoektermen te doorzoeken, waarna eiseres haar blote stelling dat dit volgens haar technisch wel mogelijk moet zijn niet nader heeft toegelicht. Gelet hierop en nu bovendien door eiseres ook niet geconcretiseerd is welke documenten vanwege het toepassen van de zoektermen op niet beïnvloedbare data ten onrechte in de onderzoeksdataset terecht dreigen te komen, kan niet worden geconcludeerd dat gedaagde door deze werkwijze in haar onderzoek haar bevoegdheden te buiten is gegaan.

4.10.

Met betrekking tot het betoog van eiseres dat de in de vordering genoemde categorieën documenten geen onderdeel uit mogen gaan maken van de onderzoeksdataset overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De stelling van eiseres dat de betreffende categorieën documenten geen betrekking hebben op de beweerdelijke overtredingen zoals beschreven in de onderzoeksomschrijving houdt geen stand. Gedaagde heeft die stelling gemotiveerd betwist en heeft ten aanzien van alle categorieën toegelicht waarom documenten die op deze onderwerpen betrekking hebben wél relevant kunnen zijn voor haar onderzoek. Gezien deze gemotiveerde toelichting, die vervolgens niet (voldoende) is weersproken, kan niet worden geconcludeerd dat deze categorieën zonder meer buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen. Gedaagde moet derhalve in de gelegenheid zijn om documenten die binnen de genoemde categorieën vallen, die na toepassing van de zoektermen zijn toegevoegd aan de binnen-de-reikwijdte dataset en waar geen claim in verband met geprivilegieerde of niet-zakelijke stukken is gelegd toe te voegen aan de onderzoeksdataset en van de inhoud daarvan kennis te nemen. De stelling van eiseres dat de genoemde categorieën ook voorlopers van zogenaamde geheimhoudersstukken zouden bevatten maakt vorenstaande niet anders. Gedaagde stelt terecht dat eiseres een legal claim heeft gelegd, althans had kunnen leggen op stukken die moeten worden aangemerkt als geheimhoudersstukken. De aldus geclaimde stukken worden beoordeeld door de functionaris verschoningsrecht van gedaagde, waarbij niet valt in te zien dat bij die beoordeling geen acht zal worden geslagen op de jurisprudentie van de Hoge Raad over geheimhoudersstukken.

4.11.

Slotsom van het vorenstaande is dat gedaagde bij de selectie van de resterende gegevens voldoende selectief te werk is gegaan en dat voldoende aannemelijk is dat deze documenten relevant zijn in het kader van het onderzoek van de gedaagde. Gedaagde heeft de resterende documenten rechtmatig verkregen en moet in de gelegenheid zijn om deze te gebruiken voor haar onderzoek. De omstandigheid dat gedaagde in verband met artikel 7 Iw aldus ook in andere hoedanigheden de betreffende informatie kan gebruiken, kan dit niet anders maken. Dit is immers een bij wet gecreëerde voorziening, waarvan gedaagde alleen gebruik mag maken indien en voor zover noodzakelijk. Gezien het oordeel dat de resterende documenten rechtmatig zijn verkregen, is er geen aanleiding vanwege de werking van artikel 7 Iw beperkingen aan te brengen op het gebruik door gedaagde van de resterende gegevens.

4.12.

Het vooroverwogene laat onverlet dat eiseres, ingevolge voormelde jurisprudentie van het EHRM – en in zoverre moet zij in het gelijk worden gesteld – de mogelijkheid moet hebben om bij gedaagde bezwaar te maken tegen het gebruik van bepaalde, concrete documenten omdat dergelijke documenten volgens haar buiten de reikwijdte van het onderzoek vallen en zo’n concreet bezwaar vervolgens aan de rechter voor te leggen. Indien een dergelijk bezwaar wordt gemaakt, kan gedaagde dat niet afwijzen uitsluitend met verwijzing naar de nadere selectie met behulp van de zoektermen. Eiseres heeft in onderhavige procedure evenwel geen rechtelijk oordeel gevraagd ten aanzien van concrete documenten in de resterende data en heeft – zo heeft gedaagde onbetwist gesteld – tot heden ook ten opzichte van gedaagde geen concrete documenten uit de resterende documenten als buiten-de-reikwijdte geclaimd. Nu gedaagde tot heden zorgvuldig heeft gehandeld is er op dit moment voor ingrijpen van de voorzieningenrechter om te voorkomen dat de resterende data in de onderzoeksdataset terecht komen geen aanleiding. Hierbij is in aanmerking genomen het belang van gedaagde bij de voortgang van het onderzoek en het gegeven dat eiseres reeds geruime tijd op de hoogte is van de inhoud van de resterende data en desalniettemin haar vorderingen in dit kort geding heeft beperkt tot algemene categorieën en niet heeft toegespitst op concrete documenten. Overigens kan eiseres ook nadat de resterende documenten zijn toegevoegd aan de onderzoeksdataset nog bezwaar maken tegen het gebruik van bepaalde, concrete documenten, op welke bezwaren gedaagde dan moet reageren en waarna eiseres haar concrete bezwaren alsnog ter toetsing aan de rechter moet kunnen voorleggen. Dit kan echter aan de voortgang van het onderzoek van gedaagde niet in de weg staan. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter in dit verband tot slot op dat gedaagde ter zitting heeft toegezegd dat zij documenten op eigen initiatief uit de onderzoeksdataset zal verwijderen – en dan niet meer voor het onderzoek, noch in het kader van artikel 7 Iw – zal gebruiken, indien zij zelf na kennisneming van het betreffende document concludeert dat het document niet relevant is voor haar onderzoek. Eiseres zal hierover in voorkomende gevallen geïnformeerd worden. De voorzieningenrechter gaat er van uit dat gedaagde deze toezegging gestand doet.

4.13.

Conclusie is dat de vordering onder I en II afgewezen zullen worden. Ook vordering sub III wordt afgewezen, nu voorshands voldoende aannemelijk is dat het voor gedaagde niet mogelijk is digitale bestanden uitsluitend op beïnvloedbare metadata te doorzoeken.

4.14.

Nu de vorderingen sub I en II worden afgewezen, treft vordering sub IV hetzelfde lot. Voor toewijzing van vordering sub V bestaat evenmin grondslag. Gedaagde is op grond van artikel 29 lid 1 sub a reeds gehouden geen mededelingen te aan derden over het verhandelde ter terechtzitting en heeft ingevolge artikel 2:5 Awb een geheimhoudingsplicht. Er is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding te veronderstellen dat gedaagde deze verplichtingen niet na zal komen en voor het opleggen van een verdergaande geheimhoudingsplicht aan gedaagde bestaat geen grond.

4.15.

Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

5 De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 12 juli 2017.

idt