ECLI:NL:RBMNE:2017:3226 Rechtbank Midden-Nederland , 12-04-2017 / 5529611 / MC EXPL 16-13312

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding

- het verstekvonnis van 26 oktober 2016

- de verzetdagvaarding

-

het tussenvonnis van 21 december 2016

-

de akte houdende producties aan de zijde van [gedaagde]

-

de conclusie van antwoord in reconventie

-

het proces-verbaal van comparitie van 8 maart 2017

-

de brief van 10 maart 2017 aan de zijde van Guit

-

de brief van 15 maart 2017 aan de zijde van [gedaagde]

-

de brief van 22 maart 2017 aan de zijde van Guit.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1.

9.1

9.2

10.3

10.4

Het gestelde in artikel 10.3 is in de navolgende omstandigheden niet van toepassing:

- ingeval van schade indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van Verhuurder;

- indien Verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst kende en met Huurder daaromtrent geen nadere afspraken heeft gemaakt;

-indien het gehuurde op de ingangsdatum als bedoeld in artikel 3.1 van de huurovereenkomst niet geschikt blijkt te zijn voor het gebruik als bedoeld in artikel 1.1 van de huurovereenkomst door aan Verhuurder toe te rekenen omstandigheden;

- indien Verhuurder een gebrek bij het aangaan van de huurovereenkomst behoorde te kennen en Huurder daarvan middels zijn onderzoeksplicht in artikel 2.3 niet op de hoogte had kunnen of behoren te zijn dan wel

23.1

23.2

2.2.

[gedaagde] exploiteert in het gehuurde een sportschool. In oktober 2015 is de warmtepompinstallatie uitgevallen, die voorziet in de verwarming van het pand. [bedrijfsnaam 1] B.V. heeft de [bedrijfsnaam 2] begin november 2015 opdracht gegeven onderzoek te doen naar de defecte waterpomp. De waterpomp bleek defect en niet reparabel. De kosten van vervanging zouden een bedrag van € 20.000,00 bedragen. [bedrijfsnaam 1] B.V. beschikte over onvoldoende financiële middelen om de vervanging van de waterpomp te realiseren.

2.3.

2.4.

Bij e-mail van de gemachtigde van [gedaagde] van 13 januari 2016 aan [bedrijfsnaam 1] B.V. wordt [bedrijfsnaam 1] B.V. gesommeerd alsnog zorg te dragen dat de storing in de verwarming binnen 7 dagen wordt opgelost onder ingebrekestelling van [bedrijfsnaam 1] B.V. en aansprakelijkheidstelling voor de geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie van [bedrijfsnaam 1] B.V.. De opschorting van de huurbetalingsverplichting wordt herhaald en [gedaagde] behoudt zich haar recht voor de schade met de huurpenningen te verrekenen.

2.5.

[bedrijfsnaam 1] B.V. is op 16 februari 2016 failliet verklaard met benoeming van mr M.J. Guit tot curator.

2.6.

Bij brief van 16 maart 2016 maakt Guit, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V., aanspraak op betaling van de huurpenningen.

2.7.

2.8.

2.9.

[bedrijfsnaam 4] heeft op 13 juli 2016 een offerte verstrekt aan [naam] voor het vervangen van de defecte waterpomp. Op 11 augustus 2016 heeft [gedaagde] een betaling verricht aan [bedrijfsnaam 4] van € 20.570,00, op 26 september 2016 een betaling van € 12.342,00 en op 9 november 2016 een betaling van € 8.228,00, totaal een bedrag van € 41.140,00.

3.1.

Guit heeft in de verstekprocedure gevorderd dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen tot betaling van € 85.527,48,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, tot betaling van de contractuele boete van 1% per kalendermaand en tot betaling van € 1.684,67 aan buitengerechtelijke incassokosten met veroordeling in de proceskosten.

3.2.

Bij het verstekvonnis zijn de vorderingen van Guit integraal toegewezen en is [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Guit tot de dag van de uitspraak begroot op in totaal € 1.153,54.

3.3.

3.4.

[gedaagde] vordert in het verzet dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van Guit alsnog worden afgewezen. [gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering.

3.5.

[gedaagde] baseert haar verweer - kort weergegeven - op het volgende. In oktober 2015 is de warmtepompinstallatie kapot gegaan, waardoor de verwarming in het pand het niet doet. [gedaagde] heeft haar betalingsverplichting opgeschort bij e-mail van 19 november 2015 tot het moment dat het gebrek door [bedrijfsnaam 1] B.V. zou zijn verholpen. [gedaagde] heeft [bedrijfsnaam 1] B.V. aansprakelijk gesteld en in gebreke gesteld. Na het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V. heeft Guit het gebrek evenmin verholpen. Onder die omstandigheden kan niet van [gedaagde] worden verlangd de huurpenningen te voldoen. Het is [bedrijfsnaam 1] B.V. en vervolgens Guit die toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door het gebrek niet te verhelpen. Als gevolg van het gebrek heeft [gedaagde] schade geleden. De schade bestaat uit gemaakte beredderingskosten van € 5.504,00, reparatiekosten warmtepomp € 41.140,00 en omzetschade als gevolg van teruglopende ledenaantallen begroot op € 358.598,00. [gedaagde] verwijst daarvoor naar een schade rapport van 14 april 2016 opgesteld door drs. [A] […] . [gedaagde] beroept zich op verrekening van haar schade met de verschuldigde huurpenningen op basis van artikel 53 Fw. De contractuele uitsluitingsbepaling in de algemene bepalingen staan daaraan niet in de weg. Voor zover dat wel het geval zou zijn is onder de omstandigheden van het geval sprake van een onredelijk beding die voor vernietiging in aanmerking komt. De schade kan gelet op het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V. niet in reconventie worden gevorderd, omdat die vordering slechts ter verificatie bij de curator kan worden ingediend. [gedaagde] kan zich in deze procedure dus uitsluitend beroepen op verrekening. [gedaagde] maakt tevens aanspraak op huurprijsvermindering ex artikel 7:207 BW. Tot slot verzoekt [gedaagde] een veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.7.

[gedaagde] vordert samengevat – vermindering van de huurprijs vanaf 10 oktober 2015 van 60%, althans tot een in goede justitie te bepalen percentage tot het moment dat de eigendom van het gehuurde door de curator is overgedragen met veroordeling van Guit in de proceskosten.

3.8.

Ter onderbouwing van die vordering stelt [gedaagde] dat [bedrijfsnaam 1] B.V. en/of Guit jegens [gedaagde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen ingevolge de tussen partijen gesloten huurovereenkomst door het gebrek aan de warmtepomp niet te verhelpen. De ruimte is door de kou en het gebrek aan warm water niet geschikt om personen te ontvangen en zeker niet geschikt om personen te laten sporten. Het gebrek is te kwalificeren als een ernstig gebrek zodat een huurprijsvermindering van 60% in de rede ligt. Verder verwijst [gedaagde] naar hetgeen in conventie is gesteld.

3.9.

Guit voert verweer. Guit stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW. Guit betwist dat zich ten aanzien van het binnenklimaat van het gehuurde een onhoudbare, substantieel genotsbeperkende situatie heeft voorgedaan. Er zijn bovendien geen concrete afspraken gemaakt over de temperatuur en klimaatbeheersing van de sportschool. [gedaagde] had haar schade kunnen beperken door de warmtepomp zelf te vervangen en vervolgens in mindering te brengen op de huurprijs. Een beroep op huurprijsvermindering is verder uitgesloten in artikel 10.3 van de algemene bepalingen.

3.10.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1.

Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in haar verzet kan worden ontvangen.

4.2.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

4.3.

Uitgangspunt in onderhavig geding is dat [gedaagde] op basis van de huurovereenkomst verplicht is de maandelijkse huur te voldoen. Vast staat dat [gedaagde] de huurpenningen over de maanden november 2015 tot en met juli 2016 niet heeft voldaan. Onweersproken is door Guit gesteld dat de huurachterstand over die periode € 85.527,48 bedraagt. [gedaagde] voert echter aan dat zij haar betalingsverplichting per november 2015 heeft opgeschort in verband met een vastgesteld (ernstig) gebrek aan het gehuurde, te weten een niet functionerende waterpomp, waardoor de verwarming in het gehuurde het niet doet. [gedaagde] heeft [bedrijfsnaam 1] B.V. van het gebrek op de hoogte gesteld met het verzoek en latere sommatie over te gaan tot reparatie dan wel vervanging van de warmtepomp, maar het verhelpen van het gebrek binnen redelijke termijn is uitgebleven. Daarnaast stelt [gedaagde] schade te hebben geleden, welke schade voor verrekening met de huurpenningen in aanmerking komt.

4.4.

Allereerst is aan de orde in hoeverre het verweer van Guit, dat de niet functionerende waterpomp niet als een gebrek is te kwalificeren, opgaat. De kantonrechter overweegt daartoe dat een gebrek is ‘een staat of eigenschap van de zaak of van een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de overeenkomst betrekking heeft’ (artikel 7:204 lid 2 BW). De kantonrechter is met [gedaagde] van oordeel dat een niet functionerende verwarmingsinstallatie, ook al gaat het hier om een sportschool, te kwalificeren valt als een gebrek in de zin van voormeld artikel. [bedrijfsnaam 1] B.V. is op grond van artikel 7:206 BW dan ook verplicht op verlangen van de huurder het gebrek te verhelpen, tenzij dit onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van de verhuurder zijn te vergen. Gebleken is dat [bedrijfsnaam 1] B.V. niet in staat was de vervanging te realiseren, die volgens de door haar ingeschakelde [bedrijfsnaam 2] is te begroten op ongeveer € 20.000,00, vanwege kennelijke liquiditeitsproblemen. Betalingsonmacht aan de zijde van [bedrijfsnaam 1] B.V. kan niet aan [gedaagde] worden tegengeworpen, terwijl niet gesteld noch is gebleken dat sprake was van omstandigheden die ertoe zouden moeten leiden dat redelijkerwijs herstel van het gebrek niet verlangd zou kunnen worden. Ook nadat het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V. op 16 februari 2016 is uitgesproken en Guit als curator is benoemd, bleef de verplichting tot herstel van het gebrek bestaan, maar ontstond wel een geheel andere situatie namelijk dat Guit, in zijn hoedanigheid van curator, niet in staat was voor vervanging van de warmtepomp zorg te dragen, omdat daartoe de financiële middelen in het kader van het faillissement ontbraken. Nu Guit de huurovereenkomst met [gedaagde] evenwel heeft voortgezet en bovendien van [gedaagde] betaling van de huurpenningen verlangt, kan [gedaagde] terecht blijvend aanspraak maken op herstel van de warmtepomp. Dat Guit [gedaagde] wel tegemoet is gekomen door pogingen te doen alsnog een financiering te regelen ten behoeve van de vervanging van de warmtepomp, maar [gedaagde] niet kon instemmen met de door ABNAMRO aan de financiering gestelde voorwaarden, althans dat daarover tussen partijen geen overeenstemming is bereikt, maakt dat niet anders.

4.5.

Vervolgens is aan de orde de vraag of [gedaagde] zich op opschorting van haar betalingsverplichting kon beroepen. Partijen hebben de mogelijkheid van opschorting in artikel 23.1 van de algemene bepalingen uitgesloten. Dit betekent dat indien de huurder in strijd handelt met een contactueel opschortingsverbod sprake is van een tekortkoming van de huurder. Dit, ongeacht de vraag of de verhuurder in gebreke is gebleven in de nakoming van een verplichting jegens de huurder (herstel warmtepomp). De huurder is alsdan naast de huurpenningen ook de wettelijke rente of contractuele (boete) rente over de niet betaalde huur verschuldigd. Dit is slechts anders indien een uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, bijvoorbeeld indien de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst de gebreken ten aanzien waarvan de huurder wil opschorten kende of indien de verhuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan of het niet verhelpen van de gebreken. Uitgangspunt is de tussen partijen geldende contractsvrijheid. Die beoordeling moet mede in het licht worden gezien van hetgeen verder in artikel 23.1 jo 10.3 van de algemene bepalingen is overeengekomen. Daarin is, in overeenstemming met artikel 7:206 lid 3 BW, immers de bevoegdheid aan de huurder gegeven om gebreken zelf te verhelpen en de redelijke kosten daarvan in mindering te brengen op de huur indien de verhuurder met het verhelpen daarvan in verzuim is. Nu partijen in artikel 23.1 en 10.3 van de algemene bepalingen de werkwijze met betrekking tot gebreken hebben geregeld, had het op de weg van [gedaagde] gelegen om bij het uitblijven van het verhelpen van het gebrek aan de warmtepomp, deze weg te volgen en de werkzaamheden zelf te doen uitvoeren onder verrekening van de kosten daarvan met de huurpenningen. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat [gedaagde] vrijwel direct de betaling van de huurpenningen met terugwerkende kracht vanaf november 2015 heeft opgeschort, terwijl [bedrijfsnaam 1] B.V. [gedaagde] op de hoogte heeft gesteld van de financieringsproblemen met betrekking tot de vervanging van de warmtepomp, waarbij (uitdrukkelijk) is verzocht om de huurpenningen te voldoen om zo de continuïteit (en daarmee de vervanging van de warmtepomp) te kunnen waarborgen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de contractuele uitsluiting van het opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het faillissement van [bedrijfsnaam 1] B.V. maakt dat in relatie tot de curator niet anders.

4.6.

De kantonrechter overweegt nog ten overvloede dat bij een geslaagd beroep op het opschortingsrecht de huurder niet wordt bevrijd van haar verplichtingen. Het opschortingsrecht heeft naar haar aard slechts een tijdelijke functie gericht op nakoming, schadevergoeding of huurprijsvermindering. Zijn de gebreken hersteld dan zal de huurder alsnog de huurpenningen moeten voldoen of zal de huurder een vordering tot huurprijsvermindering moeten instellen (7:207 BW) of, al dan niet in combinatie daarmee, aanspraak moeten maken op schadevergoeding (7:208 BW), waarover hier onder meer. De kantonrechter stelt vast dat door de koopovereenkomst van het gehuurde en de levering daarvan op 15 juli 2016 aan [bedrijfsnaam 3] B.V., waarbij de rechten en verplichtingen uit de huurovereenkomst aan [bedrijfsnaam 3] B.V. zijn overgedragen, daarmee ook het “gebrek” aan de warmtepomp voor rekening en risico is gekomen van [bedrijfsnaam 3] B.V., terwijl na voormelde overdracht is gebleken dat de warmtepomp door [gedaagde] en/of [bedrijfsnaam 3] B.V. is vervangen. Aldus zou daarmee (bij een geslaagd beroep) het opschortingsrecht van de huurder ook komen te ontvallen.

4.7.

De kantonrechter is van oordeel op grond van hetgeen onder 4.5 is overwogen dat [gedaagde] vanwege de contractuele uitsluiting ten onrechte een beroep heeft gedaan op opschorting van haar betalingsverplichting van de huurpenningen. Dit betekent dat [gedaagde] in verzuim is geraakt en gehouden is de huurpenningen vanaf november 2015 tot en met juli 2016 te voldoen. Het gevolg is tevens dat [gedaagde] ook gehouden is de contractuele boete van 1% per kalendermaand overeenkomstig artikel 23.2 van de algemene bepalingen te voldoen.

4.8.

4.9.

Tussen partijen is in geschil of verrekening met de huurpenningen van eventueel door [gedaagde] geleden schade mogelijk is. Guit beroept zich ook hier op de contractuele uitsluiting onder artikel 23.1 van de algemene bepalingen, waarin verrekening met de huur is uitgesloten. [gedaagde] legt aan haar vordering ten grondslag de artikelen 7:206 en 208 BW. [gedaagde] verwijst verder naar artikel 53 Fw, waarin is opgenomen dat degene die zowel schuldenaar als schuldeiser is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

4.10.

De kantonrechter oordeelt als volgt. Ook hier geldt als uitgangspunt hetgeen partijen zijn overeengekomen. Weliswaar is in de algemene bepalingen de bevoegdheid tot verrekening in artikel 23.1 uitgesloten, maar die bepaling behoeft enige nuancering gelet op hetgeen onder artikel 10.3 en 10.4 van de algemene bepalingen omtrent de aansprakelijkheid van de verhuurder voor geleden schade is overeengekomen. In artikel 10.3 is immers opgenomen dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor schade als gevolg van een gebrek en dat verrekening is uitgesloten behoudens als bedoeld in artikel 7:206 lid 3. In artikel 7:206 lid 3 is opgenomen dat de kosten voor het verhelpen van het gebrek in mindering kunnen worden gebracht (dus verrekend) op de huurprijs. Dit betekent dat dat de kosten van bereddering en herstel, zoals hierboven genoemd onder i) en ii) in beginsel voor verrekening in aanmerking kunnen komen.

4.11.

Het bovenstaande geldt dus niet voor de overig gevorderde schade onder iii). Artikel 10.4 sluit de toepasselijkheid van het gestelde in artikel 10.3 in onder meer de navolgende omstandigheden uit:

- ingeval van schade indien een gebrek een gevolg is van een toerekenbare ernstige tekortkoming van Verhuurder;

- indien Verhuurder de door Huurder schriftelijk gestelde redelijke termijn als bedoeld in artikel 9.1 om een aanvang te maken met het verhelpen van een voor rekening van Verhuurder komend gebrek, niet in acht heeft genomen.

Dit betekent dat onder die omstandigheden de verhuurder wel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van een gebrek. Blijft over de vraag, of de aan artikel 53 Fw ontleende bevoegdheid om te compenseren desalniettemin niet door [gedaagde] mag worden uitgeoefend, omdat het huurcontract dit verbiedt in art 23.1 van de algemene bepalingen. Contractuele uitsluiting van verrekening is mogelijk, zij komt in de praktijk herhaaldelijk voor en op de contractuele uitsluiting van verrekening kan in geval van faillissement in beginsel ook een beroep worden gedaan. Het beginsel van contractcontinuïteit brengt met zich dat een contractuele uitsluiting van verrekening in geval van faillissement van kracht is. Uitgangspunt is dat overeenkomsten tijdens faillissement hun werking behouden (HR 3 november 2006; JOR 2007/76, ( [bedrijfsnaam X] ) en HR 11 juli 2014; ECLI:NL:HR:2014:1681 ( [bedrijfsnaam Y] )). Derhalve behouden ook opschortings- en verrekeningsverboden in beginsel hun werking. Zo ook HR 20 juni 1941, NJ 1942/151 voor verrekeningsverboden. De redelijkheid en billijkheid kunnen echter tot een andere uitkomst leiden. In de eerste plaats kunnen bij de uitleg van de contractsbepaling waarin het verrekeningsverbod is opgenomen, de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat moet worden aangenomen dat de uitsluiting van verrekening niet bedoeld is te gelden in geval van een later uitgesproken faillissement. Zie HR 28 juni 1985, NJ 1986, 192 ( [bedrijfsnaam Z] /Allard Voute q.q.) voor verrekeningsverboden. Nu het hier gaat om een gestandaardiseerde contractuele uitsluiting van verrekening, waarover tussen partijen niet apart is onderhandeld, terwijl vanwege het faillissement [gedaagde] geen tegenvordering tot vergoeding van de schade kan instellen en aldus slechts zou zijn aangewezen op het indienen van zijn vordering ter verificatie bij de curator, moet worden geoordeeld dat bij het sluiten van de huurovereenkomst partijen de uitsluiting van de verrekening niet (mede) hebben beoogd in het kader van een faillissement van de verhuurder. Een andersluidende conclusie is naar het oordeel van de kantonrechter onredelijk en ongewenst. Het verweer van Guit dat een deugdelijke verrekeningsverklaring ontbreekt, slaagt evenmin nu de hoogte van het te verrekenen bedrag in deze procedure (nader) is gespecificeerd. Dit betekent dat [gedaagde] zich ten aanzien van haar vordering onder iii) in beginsel kan beroepen op verrekening.

4.12.

Vervolgens is aan de orde de vraag in hoeverre [gedaagde] schade heeft geleden en in hoeverre die schade, zo die komt vast te staan, aan Guit kan worden toegerekend. De kantonrechter is van oordeel dat Guit in beginsel aansprakelijk is voor de door [gedaagde] (eventueel) geleden schade op grond van artikel 10.4 van de algemene bepalingen. Het niet vervangen van de warmtepomp is te kwalificeren als een ernstig gebrek en toe te rekenen aan [bedrijfsnaam 1] B.V. en vervolgens toe te rekenen aan Guit. Beiden zijn bovendien in de gelegenheid gesteld zorg te dragen voor herstel binnen een redelijke termijn, maar herstel is uitgebleven. Daarmee staat de aansprakelijkheid van Guit vast.

4.13.

Het door [gedaagde] gedane bewijsaanbod wordt gelet op bovenstaande overwegingen als onvoldoende concreet en onderbouwd gepasseerd.

4.14.

4.15.

Het gevolg van bovenstaande overwegingen is dat [gedaagde] gehouden is de (aangepaste) huurprijs over de periode van 1 november 2015 tot en met juli 2015 te voldoen. De totale huurprijs over die periode bedraagt € 85.527,48. Gelet op hetgeen in reconventie is overwogen strekt daarop in mindering de opgelegde huurprijsvermindering van totaal € 20.391,62, zodat [gedaagde] in conventie aan huur verschuldigd is een bedrag van € 65.135,86. Over dit bedrag is [gedaagde] de contractuele rente van 1% verschuldigd. Verder strekt in mindering de bedragen die zijn toegewezen in het kader van verrekening, derhalve een bedrag van € 500,00 aan aanschaf heaters en een bedrag van € 4.725 aan huurderving.

4.16.

De kantonrechter ziet geen aanleiding onderhavig vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals door [gedaagde] verzocht.

4.17.

De buitengerechtelijke incassokosten komen tot een bedrag van € 1.374,10 voor toewijzing in aanmerking op grond van de algemene bepalingen in de huurovereenkomst.

4.18.

De kantonrechter ziet aanleiding de proceskosten te compenseren in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.