ECLI:NL:RBMNE:2017:3249 Rechtbank Midden-Nederland , 30-06-2017 / 5715443 UE VERZ 17-68

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

het verzoekschrift van [verzoeker] , met producties 1 tot en met 5, van 10 februari 2017;

-

het verweerschrift van het Diakonessenhuis, met producties 1 tot en met 3, van 10 mei 2017;

-

de pleitnotities van [verzoeker] en het Diakonessenhuis;

-

de mondelinge behandeling op 18 mei 2017.

1.2.

Hierna is uitspraak bepaald.

2.1.

[verzoeker] , geboren op [1951] , is op 1 januari 1995 in dienst van het Diakonessenhuis getreden. De laatste functie die [verzoeker] vervulde, was die van [functie] . Het laatstgenoten brutoloon bedroeg € 3.774,00 per maand exclusief vakantiegeld en overige emolumenten op basis van een 36-urige werkweek.

2.2.

2.3.

De definitie van de pensioengerechtigde leeftijd is conform artikel 1 onder i van de Algemene Ouderdomswet: de leeftijd, bedoeld in artikel 7a Algemene Ouderdomswet waarop recht op ouderdomspensioen ontstaat.

2.4.

De in artikel 7a lid 1 van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd is voor [verzoeker] 65 jaar en 6 maanden, welke leeftijd [verzoeker] op [2016] heeft bereikt.

2.5.

De arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is per [2016] geëindigd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Met ingang van [2016] ontvangt [verzoeker] ouderdomspensioen van het pensioenfonds Zorg & Welzijn en ontvangt hij een AOW-uitkering.

2.6.

[verzoeker] heeft bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen transitievergoeding ontvangen.

3.1.

[verzoeker] stelt zich op het standpunt dat de bepaling in artikel 7:673 lid 7 sub b van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat geen transitievergoeding verschuldigd is indien het eindigen van een arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van de AOW- en/of pensioengerechtigde leeftijd, een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert. Bij toepassing van dit artikel is er sprake van leeftijdsdiscriminatie.

3.2.

Onder verwijzing naar het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (verder: het Hof) van 2 februari 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:345) heeft [verzoeker] de rechtbank, ten eerste, verzocht de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen. Ten tweede verzoekt [verzoeker] het Diakonessenhuis te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding ter hoogte van € 48.216,- bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de transitievergoeding tot aan de dag der algehele voldoening en veroordeling van het Diakonessenhuis in de kosten van de procedure.

4.1.

Het Diakonessenhuis verweert zich en stelt dat het verzoek om ten laste van haar de transitievergoeding toe te kennen, dient te worden afgewezen. Het Diakonessenhuis voert daartoe, samengevat, het volgende aan. Artikel 7:673 lid 7 sub b BW bepaalt dat de transitievergoeding niet verschuldigd is indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst geschiedt in verband met of na het bereiken van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen leeftijd waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, of, indien geen andere leeftijd geldt, de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd. De arbeidsovereenkomst is geëindigd in verband met het bereiken van de in dat artikel bedoelde AOW-leeftijd, zodat geen transitievergoeding aan [verzoeker] verschuldigd is.

4.2.

Voorts heeft het Diakonessenhuis, samengevat, gesteld dat de wetgever daarvoor nadrukkelijk heeft gekozen omdat AOW-gerechtigden voor het voorzien in inkomen niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid. Van een verboden onderscheid is geen sprake omdat de doelstelling legitiem is en de wettelijke uitsluiting passend en noodzakelijk. Voorts zal het buiten toepassing laten van de wettelijke bepaling leiden tot enorm nadelige financiële gevolgen, nu er bij het Diakonessenhuis veel oudere werknemers met lange dienstverbanden werkzaam zijn.

5.1.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend. Het verzoek is ontvangen binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

5.2.

De arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en het Diakonessenhuis is geëindigd in verband met het bereiken van de in artikel 7a lid 1 van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd. Toepassing van artikel 7:673 lid 7 onder b BW leidt ertoe dat [verzoeker] geen transitievergoeding toekomt.

5.3.

In onderhavige kwestie liggen echter eerst, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van 2 februari 2017, de vragen voor of de bepaling in voornoemd artikel een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd inhoudt en of het Diakonessenhuis een geslaagd beroep kan doen op artikel 7:673 lid 7 sub b BW.

5.4.

5.5.

5.6.

Bij de totstandkoming van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) heeft de regering, onder meer, het volgende overwogen:

5.7.

Ten aanzien van de transitievergoeding heeft de regering erop gewezen dat deze de volgende doelstellingen heeft:

1. compensatie voor (de gevolgen van) het ontslag;

2. de werknemer in staat stellen om met behulp van hiermee gemoeide financiële middelen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.

5.8.

De regering heeft voorts overwogen:

5.9.

5.10.

Naar het oordeel van de kantonrechter wordt het verschil in behandeling in artikel 7:673 lid 7 sub b BW, gelet op de toelichting van de regering bij de totstandkoming van de Wwz en op de functie van de transitievergoeding, objectief en redelijk gerechtvaardigd door een legitiem doel. Blijkens die toelichting is het doel van het uitsluiten van pensioen-gerechtigden van het recht op een transitievergoeding, het voorbehouden van de transitievergoeding aan personen die behoren tot de arbeidsmarkt en voor hun levens-onderhoud aangewezen zijn op het verrichten van arbeid. Daarbij is mede van belang geacht dat werkgevers zonder inhoudelijke toets en zonder kosten de arbeidsovereenkomst met oudere werknemers op een natuurlijke wijze moeten kunnen beëindigen. De kantonrechter verwijst daarbij ook naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) van 26 februari 2015 (ECLI:EU:C:2015:115) waarin, samengevat, geoordeeld is dat het niet toekennen van een speciale ontslagvergoeding aan personen die in aanmerking komen voor een algemeen (wettelijk) ouderdomspensioen, gelet op het nagestreefde doel, objectief gerechtvaardigd is. Het nagestreefde doel betrof, opnieuw samengevat, het bieden van bescherming (alleen) aan de werknemers voor wie de overgang naar een nieuwe dienstbetrekking wegens hun aantal dienstjaren in de onderneming moeilijk is.

5.11.

Voorts is de vraag of de categorale uitsluiting van alle personen die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt (onafhankelijk van de beëindigingsgrond) én alle personen die de met de werkgever overeengekomen (pensioen)leeftijd hebben bereikt (onafhankelijk van het recht op AOW) van het recht op een transitievergoeding, een passend en noodzakelijk middel is. Niet iedereen wiens arbeidsovereenkomst na het bereiken van die leeftijd wordt beëindigd, kan zonder arbeid in zijn levensonderhoud voorzien. De kantonrechter verwijst daarbij ook naar de situatie zoals deze aan de orde was in het geschil dat voorlag bij het Hof, te weten een werknemer die slechts een gedeeltelijke AOW uitkering ontving en nog wél voor zijn levensonderhoud aangewezen was op het verrichten van arbeid. Het Hof vroeg zich daarbij af of bij de beoordeling van het recht op een transitievergoeding van een AOW-gerechtigde, de individuele situatie niet zou moeten (kunnen) worden meegewogen.

5.12.

5.13.

Gelet op het voorgaande, gaat de kantonrechter voorbij aan het standpunt van [verzoeker] , dat de vraag of een individuele toets nodig of mogelijk moet zijn niet relevant is.

5.14.

De kantonrechter is daarom, in navolging van het Hof, voornemens de volgende prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen:

1. Is artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW in strijd met richtlijn 2000/78 EG?

2. Indien artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder b BW in strijd is met richtlijn 2000/78/EG, moet de kantonrechter deze bepaling dan buiten toepassing laten?

3. Kan of dient een individuele toetsing plaats (te) vinden?

4. Welke criteria dient de kantonrechter bij deze (eventuele) individuele toetsing te hanteren?

5. Dient bij de beoordeling onderscheid te worden gemaakt naar werknemers wiens arbeidsovereenkomst op of na de AOW-gerechtigde leeftijd eindigt en werknemers die bij de beëindiging die leeftijd nog niet hebben bereikt?

6. Dient bij de beoordeling onderscheid te worden gemaakt naar werknemers wiens arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van hun pensioen- of AOW-gerechtige leeftijd wordt beëindigd en werknemers bij wie er een andere reden aan de beëindiging ten grondslag ligt?

7. Moet, indien individuele toetsing dient plaats te vinden, de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de transitievergoeding moet worden betaald, de inkomenssituatie van de werknemer na beëindiging van de arbeidsovereenkomst vergelijken met de inkomenssituatie daarvóór? Dient daarbij ook rekening te worden gehouden met inkomen anders dan uit (pensioen)uitkeringen (bijvoorbeeld uit vermogen)?

8. Moet de kantonrechter bij de beoordeling van de vraag of de transitievergoeding moet worden betaald dan als norm (voor afwijzing) nemen dat het inkomen na beëindiging van de arbeidsovereenkomst gelijk is aan of hoger is dan het inkomen daarvóór?

9. Indien de transitievergoeding moet worden betaald, dient deze dan te worden berekend op de in artikel 7:673 lid 2 tot en met 6 BW bepaalde wijze? Indien van deze berekeningswijze dient te worden afgeweken, hoe dient de transitievergoeding dan te worden berekend?

5.15.

De kantonrechter zal partijen in de gelegenheid stellen om zich uit te laten over de voorgestelde vragen.

6.1.

stelt partijen in de gelegenheid om zich uiterlijk op 14 juli 2017 uit te laten over de onder 5.14 voorgestelde vragen;

6.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.