ECLI:NL:RBOBR:2017:3565 Rechtbank Oost-Brabant , 05-07-2017 / C/01/310615 / HA ZA 16-484

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OOST-BRABANT

Civiel Recht

Zittingsplaats Eindhoven

zaaknummer / rolnummer: C/01/310615 / HA ZA 16-484

Vonnis van 5 juli 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid


[eiseres]
,

gevestigd te Noordwijk,

eiseres,

advocaat mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JOBA ADVIES B.V.,

gevestigd te Monster,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid


[gedaagde sub 3]
,

gevestigd te Diessen,

4. [gedaagde sub 4],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. N.E.N. de Louwere te Waalre.

Eiseres zal hierna “ [eiseres] ” worden genoemd. Gedaagden 1 en 3 zullen ook wel worden aangeduid met respectievelijk “Joba BV” en “ [gedaagde sub 3] ”. Gedaagden 2 en 4 zullen respectievelijk ook wel “ [gedaagde sub 2] ” en “ [gedaagde sub 4] ” worden genoemd.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

het tussenvonnis van 9 november 2016

-

het proces-verbaal van comparitie van 4 april 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2 De feiten

Bij de beoordeling van deze zaak zal de rechtbank onder meer uitgaan van de volgende vaststaande feiten.

2.1.

[eiseres] is een holdingmaatschappij die zich bezig houdt met de verhuur van en handel in onroerend goed. De bestuurders en tevens aandeelhouders van [eiseres] , de heren [namen betuurders/aandeelhouders eiseres] , laten zich sinds 1990 zowel zakelijk als privé adviseren op fiscaal gebied, eerst door [gedaagde sub 4] en later (ook) door [gedaagde sub 2] , belastingadviseurs.

2.2.

Van 1 januari 2003 tot 4 maart 2011 hebben [gedaagde sub 4] en [gedaagde sub 2] samengewerkt binnen een maatschap (hierna: [naam maatschap] ). Maten van de maatschap waren Joba BV (waarvan [gedaagde sub 2] via zijn persoonlijke vennootschap Joba Holding enig aandeelhouder en bestuurder is) en [gedaagde sub 3] (waarvan [gedaagde sub 4] via zijn persoonlijke vennootschap Ki-Point BV enig aandeelhouder en bestuurder is).

2.3.

In 2001 heeft [eiseres] , op advies van [gedaagde sub 4] , drie afzonderlijke dochtervennootschappen opgericht om daar onroerend goed in onder te kunnen brengen. Dit zou in de toekomst meer flexibiliteit geven, onder meer in die zin dat het onroerend goed als zodanig verkocht zou kunnen worden dan wel de aandelen van de dochtervennootschap waarin dat onroerend goed zou zijn ondergebracht. Dit laatste zou belangrijke fiscale voordelen met zich mee kunnen brengen.

2.4.

In een brief van 13 augustus 2003 heeft [naam maatschap] [eiseres] geadviseerd om verder te gaan met de in 2001 ingezette reorganisatie en het onroerend goed daadwerkelijk in haar afzonderlijke dochtervennootschappen onder te brengen. [eiseres] heeft dit advies vervolgens ten aanzien van een deel van haar onroerend goed opgevolgd.

2.5.

In een brief van 25 juli 2006 heeft [naam maatschap] [eiseres] geadviseerd om de reorganisatie te voltooien en de resterende panden in een of meer afzonderlijke vennootschappen in te brengen. Dit schriftelijk advies luidde voor zover van belang als volgt:

“Teneinde de flexibiliteit van de diverse onderdelen van uw onderneming (…) te optimaliseren, is nu het moment aangebroken de reorganisatie verder af te ronden.

Het gaat om de panden (…). Ik verneem graag van u hoe u de betreffende panden verdeeld wilt hebben over diverse op te richten vennootschappen. (…)

Voor zover u van plan bent panden ook in de toekomst in eigen beheer te houden, kunnen die panden worden ingebracht in een aparte vennootschap. Daarvoor adviseer ik u [naam vennootschap] te gebruiken. Ik ga er daarbij vanuit dat betreffende panden nog tenminste 3 jaar in eigen gebruik zullen blijven.

Om de stukken voor de reorganisatie ten behoeve van ondermeer de notaris te kunnen opstellen, beschik ik graag over de huidige waarde in het economisch verkeer van voornoemde panden. Als u definitief overgaat tot de reorganisatie, dan ontvang ik graag taxatierapporten om de te hanteren waarden te onderbouwen.

Onderstaand schets ik voor de panden die u niet in eigen beheer houdt nog even kort hoe één en ander zal worden uitgevoerd.

Die panden zullen worden ingebracht in nieuw op te richten vennootschappen tegen uitreiking van aandelen. Er is in juridische zin sprake van een splitsing (artikel 2:334A BW). Voor een dergelijke splitsing zijn fiscale faciliteiten, geregeld in artikel 14a van de Wet op de Vennootschapsbelasting. Eventuele winsten worden onder voorwaarden buiten heffing gelaten.

(…)

Bij verkoop van de aandelen binnen 3 jaar kan er een probleem ontstaan ten aanzien van zowel de vennootschapsbelasting als de overdrachtsbelasting. In dat geval wordt namelijk aangenomen dat de overdracht bij de splitsing niet op bedrijfseconomische gronden heeft plaatsgehad. Er is echter een mogelijkheid om het tegendeel aannemelijk te maken, zodat genoemd probleem zich niet zal voordoen.

Gelet op recente jurisprudentie (Hof Amsterdam, 31 mei 2006, nr.05/00597) meen ik dat het niet al te moeilijk is om het tegendeel aannemelijk te maken, mits er voordat de notaris de conceptstukken inzake de splitsing heeft uitgebracht, nog geen wilsovereenstemming met een kopende partij is.

(…)

Zodra ik de gevraagde gegevens van u heb ontvangen, zal ik overgaan tot het uitvoeren van bedoelde reorganisatie. (…)”

2.6.

Op 12 februari 2007 heeft de aandeelhoudersvergadering van [eiseres] besloten het resterend onroerend goed onder te brengen bij [naam vennootschap] (hierna: [naam vennootschap] ) tegen uitreiking van aandelen in deze dochtervennootschap. Op 7 maart 2007 is deze bedrijfsfusie geëffectueerd. [naam maatschap] is nauw betrokken geweest bij de uitvoering van deze reorganisatie.

2.7.

Al vóór de aandeelhoudersvergadering van 12 februari 2007, namelijk op 21 december 2006, heeft [eiseres] opdracht verstrekt aan een makelaar tot verkoop van het onroerend goed. Op 8 januari 2007 bracht [naam vastgoed BV] (hierna: [naam vastgoed BV] ) een bod uit van € 7.000.000,- op de aandelen in [naam vennootschap] . Op 28 februari 2007 volgde een tegenbod van [eiseres] van € 7.150.000,-. Op 23 maart 2007 hebben [eiseres] en [naam vastgoed BV] overeenstemming bereikt over de verkoop van de aandelen [naam vennootschap] en op 16 mei 2007 hebben zij een schriftelijke koopovereenkomst gesloten. [naam vastgoed BV] heeft vervolgens al haar rechten en verplichtingen uit deze koopovereenkomst overgedragen aan 2Spark Nederland Holding BV (hierna: 2Spark) en op 4 juli 2007 heeft [eiseres] haar aandelen in [naam vennootschap] geleverd aan 2Spark. Partijen zijn het er niet over eens in hoeverre [naam maatschap] ook bij deze verkoop van de aandelen [naam vennootschap] betrokken is geweest.

2.8.

Over het belastingjaar 2007 heeft [eiseres] voor de overdrachtswinst die was gerealiseerd bij de inbreng van het onroerend goed in [naam vennootschap] een beroep gedaan op de bedrijfsfusiefaciliteit bedoeld in artikel 14 lid 1 van de Wet op de Vennootschapsbelasting (Wet Vpb). Na een boekenonderzoek heeft de Belastingdienst dit beroep niet geaccepteerd en aan [eiseres] is op 22 oktober 2011 alsnog een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd ter hoogte van € 1.074.571,-.

2.9.

[eiseres] heeft tegen deze naheffing bezwaar gemaakt, dat op 27 maart 2013 is afgewezen. Ook het door [eiseres] ingestelde beroep en hoger beroep bleven zonder succes. Zowel de rechtbank Den Haag in haar vonnis van 24 september 2014 als het hof Den Haag in haar arrest van 2 juni 2015, oordeelden dat [eiseres] er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij zakelijke overwegingen had om een bedrijfsfusie te laten plaatsvinden. Daarbij is door rechtbank en hof in de overwegingen meegenomen dat op 12 februari 2007, toen werd besloten tot de bedrijfsfusie, reeds sprake was van een op handen zijnde verkoop van de onroerendgoedportefeuille. De bedrijfsfusie van 7 maart 2007 moet daarom volgens rechtbank en hof geacht worden in overwegende mate gericht te zijn geweest op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De winst behaald met de overdracht van het onroerend goed is daarom naar het oordeel van rechtbank en hof terecht bij [eiseres] in het onderhavige jaar in aanmerking genomen.

2.10.

Op 22 juli 2015 heeft [eiseres] de maatschap [naam maatschap] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt door de naheffing vennootschapsbelasting. Bij brieven van 1 maart 2016 zijn ook Joba BV en [gedaagde sub 3] , en [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] in persoon door [eiseres] aansprakelijk gesteld.

2.11.

[eiseres] heeft de naheffing nog altijd niet voldaan omdat zij daar niet de middelen voor heeft.

3 Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert samengevat - dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat gedaagden hoofdelijk, althans gezamenlijk, althans ieder voor zich aansprakelijk zijn voor de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de tekortkoming in de uitvoering van de door [eiseres] aan [naam maatschap] verstrekte opdracht;

II. gedaagden hoofdelijk, althans gezamenlijk, althans ieder voor zich te veroordelen tot betaling van:

a. een bedrag van € 1.233.180,-, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 juli 2015,

b. een bedrag van € 156.324,52, vermeerderd met wettelijke rente vanaf betaling van de afzonderlijke bedragen door [eiseres] ,

c. een bedrag van € 6.775,- aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 juli 2015

d. de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis.

3.2.

[eiseres] legt aan haar vorderingen onder meer ten grondslag dat [naam maatschap] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht tot (onder meer) het verlenen van fiscale adviezen, door [eiseres] verkeerd te adviseren over de fiscale gevolgen van een voorgestelde reorganisatie en verkoop van onroerend goed, en door deze reorganisatie en verkoop vervolgens ook voor [eiseres] uit te voeren, wat voor [eiseres] heeft geleid tot een naheffing vennootschapsbelasting van ruim € 1,2 miljoen.

3.3.

Gedaagden concluderen tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] en voeren onder meer als verweer aan dat [naam maatschap] deugdelijk heeft geadviseerd en bij haar advies een waarschuwing heeft gegeven waar [eiseres] echter bij de uitvoering van de reorganisatie en de verkoop van het onroerend goed - die grotendeels plaatsvond buiten medeweten van [naam maatschap] - geen acht op heeft geslagen.

3.4.

Op deze en overige stellingen en verweren van partijen zal de rechtbank, voor zover van belang, hierna nog nader ingaan.

4 De beoordeling

4.1.

De vorderingen van [eiseres] vinden hun grondslag in de overeenkomst van opdracht die bestond tussen haar en [naam maatschap] . Volgens [eiseres] is [naam maatschap] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit die overeenkomst.

Aansprakelijkheid maten van de maatschap

4.2.

Omdat hier sprake is van een overeenkomst van opdracht die is gesloten met een maatschap, en een maatschap geen rechtspersoonlijkheid bezit, zijn de twee maten van die maatschap aansprakelijk voor de nakoming van de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Op grond van artikel 7:407 lid 2 BW zijn beide maten voor het geheel aansprakelijk als sprake is van een tekortkoming in die nakoming. Het is met het oog hierop dat [eiseres] haar vorderingen (mede) richt en ook kan richten tegen de maten van [naam maatschap] : Joba BV en [gedaagde sub 3] .

Aansprakelijkheid [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4]

4.3.

[eiseres] richt haar vorderingen ook tegen de heren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] . Volgens [eiseres] zijn ook zij aansprakelijk, en wel op grond van 7:404 BW, omdat de opdracht tot het verlenen van fiscaal advies door [eiseres] aan [naam maatschap] is verstrekt met het oog op [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] als persoon. [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] betwisten dat zij persoonlijk kunnen worden aangesproken en voeren aan dat een onderbouwing door [eiseres] ontbreekt.

4.4.

Artikel 7:404 BW houdt in dat wanneer een opdrachtgever een opdracht heeft verstrekt met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of een bedrijf uitoefent, die bepaalde persoon zelf de werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht moet verrichten, tenzij uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten uitvoeren. Voor eventuele tekortkomingen in de nakoming van de opdracht is deze persoon naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk, zo volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY7840).

4.5.

Door [eiseres] is onweersproken gesteld dat zij al (lang) voordat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] per 1 januari 2003 in maatschapsverband gingen samenwerken, gebruik maakte van hun dienstverlening als belastingadviseurs. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat [eiseres] de opdracht aan de maatschap [naam maatschap] heeft verleend omdat zij gebruik wilde blijven maken van de diensten van de heren [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] . Dat er afspraken waren over wie van beide adviseurs welke werkzaamheden voor [eiseres] zou uitvoeren is echter niet gesteld of gebleken. De overgelegde stukken wijzen er op dat de advisering en begeleiding voornamelijk is gedaan door [gedaagde sub 2] , wiens naam op veel van de stukken staat vermeld en die de adviseur van [eiseres] is gebleven na het uiteengaan van de maatschap in maart 2011. Maar het staat vast dat ook [gedaagde sub 4] werk voor [eiseres] heeft gedaan. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom in dit geval, zeker in het licht van de uiterst summiere onderbouwing, geen sprake van een situatie als bedoeld in artikel 7:404 BW; de opdrachtverlening vond niet plaats aan één persoon, maar aan de twee belastingadviseurs van de maatschap die ieder een deel van de werkzaamheden hebben uitgevoerd, daarbij ondersteund door andere medewerkers van de maatschap. Voor de werkzaamheden die [gedaagde sub 2] beweerdelijk niet correct heeft uitgevoerd is [gedaagde sub 4] niet op grond van dit artikel aansprakelijk te houden, en voor zover [gedaagde sub 4] in zijn werkzaamheden is tekortgeschoten kan daarvoor [gedaagde sub 2] niet op grond van deze bepaling worden aangesproken. De vorderingen van [eiseres] voor zover deze zich richten op [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] zullen daarom worden afgewezen.1

Klachtplicht

4.6.

Met een beroep op artikel 6:89 BW stellen gedaagden dat het recht van [eiseres] om te klagen over een eventueel tekortschieten door [naam maatschap] is komen te vervallen. De Belastingdienst maakte al op 23 november 2010 schriftelijk kenbaar te zullen overgaan tot het opleggen van een forse naheffing vennootschapsbelasting. Volgens gedaagden had [eiseres] toen al kunnen en moeten onderzoeken of er door [naam maatschap] misschien fouten waren gemaakt. In plaats daarvan heeft zij tot 22 juli 2015 gewacht met haar aansprakelijkstelling. Tot die tijd heeft [eiseres] nooit over het werk van [naam maatschap] geklaagd. Gedaagden stellen dat zij door dit late klagen in hun belangen zijn geschaad. De feiten waar de klacht betrekking op heeft zijn inmiddels bijna tien jaar geleden, waardoor niet alle schriftelijke documentatie meer beschikbaar is en de herinneringen van betrokkenen zijn vervaagd, aldus gedaagden.

4.7.

[eiseres] verweert zich door aan te voeren dat zij steeds het volste vertrouwen had in de adviezen van [naam maatschap] en dat [naam maatschap] haar tot aan de beslissing van het gerechtshof heeft voorgehouden dat het goed zou komen. Er was daarom voor [eiseres] niet eerder aanleiding om te onderzoeken of [naam maatschap] wellicht fouten had gemaakt. Pas na de beslissing van het hof van 2 juni 2015 werd het [eiseres] duidelijk dat zij de zaak zou verliezen en heeft zij onderzoek laten doen door belastingadviseur [naam deskundige] naar de juistheid van de adviezen van [naam maatschap] . De aansprakelijkstelling van 22 juli 2015 volgde kort nadien. Dat gedaagden door het late tijdstip van de klacht in hun belangen zijn geschaad is niet onderbouwd, aldus [eiseres] .

De rechtbank overweegt als volgt.

4.8.

In artikel 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar daarover heeft geprotesteerd. De rechtbank is van oordeel dat het beroep van gedaagden op schending van deze klachtplicht gelet op alle omstandigheden van het geval en na afweging van belangen (zie ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Van de Steeg c.s./Rabobank) niet kan slagen en wel om de volgende redenen.

4.9.

Omdat [eiseres] onroerend goed verhuurt en verhandelt, maar niet deskundig is op fiscaal gebied riep zij daarvoor de hulp in van [naam maatschap] . Toen [eiseres] in 2011 een forse naheffing vennootschapsbelasting over het jaar 2007 ontving omdat de bedrijfsfusiefaciliteit ten onrechte zou zijn toegepast, kon zij daaruit niet zonder meer afleiden dat [naam maatschap] haar werk niet goed had gedaan en daarmee haar zorgplicht jegens [eiseres] had geschonden. Bij [eiseres] ontbrak de deskundigheid om dat te kunnen beoordelen. [naam maatschap] heeft namens [eiseres] bezwaar en vervolgens beroep en hoger beroep ingesteld tegen de naheffing. Uit de stellingen van [naam maatschap] volgt dat tot het moment van de uitspraak van de Haagse rechtbank van 24 september 2014 haar inschatting was dat de procedure succesvol zou kunnen zijn voor [eiseres] . Door de uitspraak van de Haagse rechtbank zag [naam maatschap] in dat het een moeilijke zaak zou gaan worden. Ook als juist is, zoals [naam maatschap] stelt maar [eiseres] betwist, dat [eiseres] voorafgaand aan het hoger beroep is gewezen op de geringe kansen van dat hoger beroep, dan heeft [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank mogen afwachten wat de procedure in hoger beroep zou opleveren. [eiseres] had naar het oordeel van de rechtbank niet (veel) eerder dan na ontvangst van het afwijzende arrest van het hof van 2 juni 2015 een goede aanleiding om nader te (laten) onderzoeken of de naheffing misschien het gevolg was van een verkeerde advisering en begeleiding door [naam maatschap] . Tot die tijd (of in elk geval tot het najaar van 2014) was zij door [naam maatschap] min of meer gerustgesteld dat het nog goed zou komen en was zij ook afhankelijk van [naam maatschap] , die haar bijstond in die procedure. Dat [naam maatschap] door het late tijdstip van de klacht ernstig in haar belangen is geschaad staat niet vast, nu zij tot in 2015 als gemachtigde van [eiseres] is opgetreden in de procedure over deze zaak waardoor de zaak voor haar ‘actueel’ bleef en zij is blijven beschikken over de relevante stukken. De rechtbank is dan ook van oordeel, na afweging van belangen, dat voor zover al gezegd kan worden dat [eiseres] laat is geweest met haar klacht, hieraan niet het ingrijpende rechtsgevolg kan worden verbonden dat zij al haar rechten tegenover [naam maatschap] heeft verspeeld. Het beroep op de klachtplicht slaagt dus niet.

Tekortkoming

4.10.

Over de beweerdelijke tekortkoming door [naam maatschap] stelt [eiseres] samengevat het volgende.

[naam maatschap] heeft [eiseres] geadviseerd onroerend zaken uit haar portefeuille onder te brengen in dochtervennootschappen zodat zij deze fiscaal gunstig zou kunnen verhandelen. Omdat [eiseres] het volste vertrouwen had in [naam maatschap] heeft zij dit advies blindelings opgevolgd en [naam maatschap] opdracht gegeven deze reorganisatie uit te voeren. Conform het advies zijn de onroerende zaken van [eiseres] overgedragen aan dochtervennootschap [naam vennootschap] , tegen uitgifte van aandelen aan [eiseres] . Voor de verkoop van het onroerend goed is een makelaar ingeschakeld en uiteindelijk is het onroerend goed aan een derde overgedragen via verkoop en levering van de aandelen in [naam vennootschap] aan die derde. Bij deze uitvoerende handelingen was [naam maatschap] intensief betrokken. [eiseres] heeft gehandeld conform het advies van [naam maatschap] en ging er daarom vanuit dat zij gebruik zou kunnen maken van de fiscale faciliteit van artikel 14 Wet Vpb, zoals [naam maatschap] in haar advies had aangegeven. Dit fiscale voordeel is ook verdisconteerd in de prijs die [eiseres] met de koper van de aandelen [naam vennootschap] is overeengekomen. Achteraf is echter gebleken dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van deze fiscale faciliteit niet werd voldaan en dat [eiseres] een forse naheffing vennootschapsbelasting moet betalen. [naam maatschap] heeft [eiseres] dus een onjuist advies gegeven en haar begeleid bij de uitvoering daarvan, wat heeft geleid tot schade voor [eiseres] . [naam maatschap] heeft [eiseres] bovendien niet op de hoogte gesteld van de mogelijkheid een ruling te vragen bij de Belastingdienst om daarmee vooraf zekerheid te verkrijgen over de fiscale consequenties van de beoogde transacties. Tot slot stelt [eiseres] dat [naam maatschap] heeft verzuimd om in de koopovereenkomst die met een derde werd gesloten een zogenaamde ‘glijclausule’ op te (laten) nemen, die zou voorzien in een prijsaanpassing indien de fusiefaciliteit niet van toepassing zou zijn.

4.11.

[naam maatschap] voert ter verweer samengevat het volgende aan.

[naam maatschap] heeft [eiseres] geadviseerd te reorganiseren door onroerend goed over te dragen aan afzonderlijke dochtervennootschappen tegen uitgifte van aandelen. Daarbij heeft zij [eiseres] gewezen op de fiscale spelregels die gelden voor gebruik van de fusiefaciliteit. [naam maatschap] heeft [eiseres] onder meer gewaarschuwd dat niet moest worden begonnen met de verkoop van de aandelen in de dochtervennootschap voordat de bedrijfsfusie een feit zou zijn. [naam maatschap] heeft op verzoek van [eiseres] de bedrijfsfusie in gang gezet. Het in gang zetten van de verkoop van het onroerend goed (via een aandelenverkoop) aan een derde is buiten medeweten van [naam maatschap] gebeurd. [naam maatschap] heeft daar helemaal geen bemoeienis mee gehad. Zij vernam pas maanden later dat sprake was van een mogelijke aandelenverkoop en omdat de fusie toen al een feit was, voorzag [naam maatschap] toen geen problemen. [naam maatschap] heeft [eiseres] correct geadviseerd, maar [eiseres] heeft zich bij de uitvoering van het advies buiten medeweten van [naam maatschap] niet aan de in het advies weergegeven spelregels gehouden. Hoewel duidelijk gewaarschuwd heeft [eiseres] zelf niet tijdig bij [naam maatschap] aan de bel getrokken. [naam maatschap] valt daarom niets te verwijten. Omdat [naam maatschap] niet wist van de verkoop aan een derde zag zij geen noodzaak voor het vragen van een ruling. Vooroverleg met de Belastingdienst had er overigens niet toe geleid dat de faciliteit alsnog zou zijn toegekend. Het opnemen van een glijclausule is niet standaard en [naam maatschap] wisten niet dat er problemen dreigden. Een glijclausule had bovendien alleen kunnen zien op het bedrag van de latentie, niet op het gehele bedrag aan verschuldigde vennootschapsbelasting, en had ongetwijfeld geleid tot een lagere koopprijs, aldus [naam maatschap] .

De rechtbank overweegt als volgt.

4.12.

Artikel 14 Wet Vpb luidt voor zover hier van belang als volgt:

Lid 1: De belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt (overnemer), tegen uitreiking van aandelen in de overnemer (bedrijfsfusie), behoeft de winst behaald met of bij de overdracht niet in aanmerking te nemen, mits voor het bepalen van de winst bij de overdrager en de overnemer dezelfde bepalingen van toepassing zijn, (…) en latere heffing is verzekerd (…).

Lid 4: In afwijking van het eerste (…) lid, wordt de winst wel in aanmerking genomen, indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bedrijfsfusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer. Indien aandelen in de overdrager dan wel in de overnemer binnen drie jaar na de overdracht geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en overnemer is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

4.13.

[naam maatschap] trad op als fiscaal adviseur van [eiseres] . Met het oog op het bepaalde in artikel 14 lid 1 Wet Vpb heeft zij [eiseres] geadviseerd om onroerend goed onder te brengen in een dochtervennootschap alvorens het via een aandelenverkoop weer te verkopen. In haar advies van 25 juli 2006 heeft [naam maatschap] [eiseres] terecht gewaarschuwd dat bij verkoop van de aandelen binnen drie jaar een probleem kan ontstaan omdat in dat geval wordt aangenomen dat de overdracht bij splitsing (of fusie) niet op bedrijfseconomische gronden heeft plaatsgevonden. [naam maatschap] heeft die waarschuwing vervolgens echter voor een belangrijk deel weer teniet gedaan door met verwijzing naar een arrest van het Hof Amsterdam van 31 mei 2006 aan te geven dat het naar haar mening niet al te moeilijk is aannemelijk te maken dat de fusie op bedrijfseconomische gronden plaatsvond, mits er voordat de notaris de conceptstukken inzake de splitsing heeft uitgebracht, nog geen wilsovereenstemming is met een kopende partij. Terwijl zij wist dat het motief voor een reorganisatie bij [eiseres] was gelegen in het fiscaal gunstig kunnen verhandelen van het onroerend goed, heeft [naam maatschap] eenvoudig aangenomen dat de aanwezigheid van bedrijfseconomische motieven niettemin aannemelijk zou kunnen worden gemaakt mits de reorganisatie maar in gang zou zijn gezet op een moment dat de verkoop nog niet helemaal rond was. Zij heeft hiermee geen juiste uitleg gegeven aan bedoeld arrest van 31 mei 2006 (ECLI:NL:GHAMS:2006:AX9124). Uit dat arrest volgt dat als er aanwijzingen zijn dat op het moment waarop tot een fusie werd besloten een (mogelijke) (door)verkoop ook al een rol speelde, dat dan moet worden aangenomen dat de fusie alleen maar was bedoeld om belastingheffing te ontgaan of uit te stellen.

4.14.

Dat het advies niet helemaal juist is geweest volgt ook uit de uitspraak die de belastingrechter uiteindelijk in de zaak van [eiseres] heeft gedaan. De belastingrechter achtte niet het moment waarop [eiseres] wilsovereenstemming bereikte met [naam vastgoed BV] bepalend, maar overwoog dat [eiseres] eind 2006 al de intentie had om het onroerend goed te gaan verkopen en dat deze verkoop door het serieuze bod van 8 januari 2007 op dat moment al binnen handbereik lag. De belastingrechter achtte daarom niet aannemelijk dat [eiseres] bedrijfseconomische motieven had toen zij op 12 februari 2007 besloot het onroerend goed in [naam vennootschap] onder te brengen, tegen uitdeling van aandelen in deze dochtervennootschap. [eiseres] kon daarom geen beroep doen op de faciliteit van artikel 14 lid 1 Wet Vpb.

4.15.

Over de vraag in hoeverre [naam maatschap] ook betrokken is geweest bij de uitvoering van haar advies zijn partijen het niet eens. [eiseres] stelt dat [naam maatschap] de reorganisatie heeft uitgevoerd (het onderbrengen van het onroerend goed in [naam vennootschap] tegen uitdeling van aandelen aan [eiseres] ) en ook namens [eiseres] de opdracht tot verkoop heeft gegeven aan de makelaar in december 2006 en dat [naam maatschap] de hele verkoop van aanvang af intensief heeft begeleid. [naam maatschap] daarentegen erkent weliswaar de reorganisatie te hebben uitgevoerd, maar stelt dat [eiseres] op eigen houtje heeft gehandeld bij de verkoop van de aandelen in [naam vennootschap] aan [naam vastgoed BV] . [naam maatschap] zou hiervan pas op 16 maart 2007 op de hoogte zijn geraakt, toen zij werd gevraagd de notariële afwikkeling van deze verkoop aan [naam vastgoed BV] te verzorgen.

4.16.

Indien [naam maatschap] van aanvang af betrokken is geweest bij, of althans op de hoogte is geweest van de activiteiten die werden ondernomen om te komen tot verkoop van de aandelen, zoals [eiseres] stelt, dan had zij [eiseres] moeten waarschuwen dat het in gang zetten van deze verkoopactiviteiten, nog vóór het moment dat formeel tot bedrijfsfusie werd besloten, aan een beroep op de fiscale fusiefaciliteit in de weg zou (kunnen) staan. [naam maatschap] had kunnen voorstellen om een ruling te vragen aan de Belastingdienst voordat een begin zou worden gemaakt met de verkoop. [naam maatschap] had kunnen voorstellen haast te maken met de reorganisatie en nog even te wachten met het geven van een verkoopopdracht tot die reorganisatie een feit zou zijn. [naam maatschap] had ook kunnen adviseren bij het maken van afspraken met de koper rekening te houden met de mogelijkheid dat de faciliteit niet van toepassing zou zijn. Verondersteld dat [naam maatschap] inderdaad wist van de verkoopactiviteiten, en daarbij betrokken was, dan moet worden aangenomen dat [naam maatschap] deze waarschuwingen en nadere adviezen achterwege heeft gelaten omdat zij in de verkeerde veronderstelling verkeerde dat door [eiseres] werd voldaan aan de fiscale spelregels voor de bedrijfsfusiefaciliteit. Dat [naam maatschap] hier te gemakkelijk over dacht blijkt ook al uit haar advies van 25 juli 2006.

4.17.

Ook als [eiseres] zonder overleg met [naam maatschap] is begonnen met de verkoopactiviteiten en [naam maatschap] zoals zij zelf stelt pas op 16 maart 2007 op de hoogte raakte van de op handen zijnde verkoop van de aandelen [naam vennootschap] , heeft [naam maatschap] naar het oordeel van de rechtbank toch onzorgvuldig gehandeld door, zoals [naam maatschap] zelf heeft verklaard, bij [eiseres] geen navraag te doen naar het eerdere verloop van de verkoopactiviteiten en er zonder meer vanuit te gaan dat er voor wat betreft de fusiefaciliteit geen problemen zouden kunnen ontstaan omdat het fusiebesluit dateerde van februari 2007 en op 16 maart 2007 nog ‘slechts’ sprake was van een intentieovereenkomst over de aandelenverkoop. Ook hieruit blijkt dat [naam maatschap] is uitgegaan van een verkeerde uitleg van artikel 14 Wet Vpb en eerdergenoemd arrest van het Hof Amsterdam van 31 mei 2006. [naam maatschap] had naar het oordeel van de rechtbank bij [eiseres] moeten navragen hoe lang men al bezig was met de verkoop van de aandelen en had dan kunnen constateren dat de eerste verkoopactiviteiten dateerden van vóór het fusiebesluit. Dit had aanleiding moeten zijn [eiseres] te waarschuwen dat haar onder die omstandigheden geen beroep zou toekomen op de fusiefaciliteit. Het vragen van een ruling bij de Belastingdienst had op dat moment, zoals [naam maatschap] zelf ook stelt, een afwijzing opgeleverd. Aangezien de koopovereenkomst met [naam vastgoed BV] op dat moment nog niet definitief was gesloten had bij deze koop nog wel rekening kunnen worden gehouden met het feit dat de faciliteit niet van toepassing zou zijn.

4.18.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat [naam maatschap] als fiscaal adviseur hoe dan ook niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen door bij haar advisering aan en begeleiding van [eiseres] uit te gaan van een onjuiste uitleg van de fiscale regelgeving. [naam maatschap] heeft dan ook gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 7:401 BW en is op die grond in beginsel aansprakelijk voor de schade die [eiseres] hierdoor heeft geleden of nog zal lijden.

4.19.

De rechtbank is van oordeel dat de schade van [eiseres] mede een gevolg is van omstandigheden die aan haarzelf kunnen worden toegerekend (artikel 6:101 BW), en overweegt daartoe het volgende.

4.20.

[eiseres] mocht in beginsel uitgaan van de juistheid van de fiscale adviezen die zij kreeg van [naam maatschap] . Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat [eiseres] het advies van 25 juli 2006 ‘blindelings’ en zonder nader overleg mocht opvolgen, zoals zij stelt te hebben gedaan. Het advies is niet mondeling met [eiseres] besproken en bevat meerdere opties en waarschuwingen. In het advies staat duidelijk de waarschuwing dat bij verkoop van de aandelen binnen drie jaar er een probleem kan ontstaan ten aanzien van de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting omdat in dat geval wordt aangenomen dat de reorganisatie niet op bedrijfseconomische gronden heeft plaatsgehad. In het advies staat weliswaar ook dat de mogelijkheid bestaat om het tegendeel aannemelijk te maken, maar [eiseres] wist dat haar motief voor de reorganisatie (uitsluitend) was gelegen in het fiscale voordeel dat bij verkoop van het onroerend goed aan een derde zou kunnen worden behaald. [eiseres] had dus alle reden om zich in alle ernst af te vragen of zij bij verkoop binnen drie jaar wel in aanmerking zou komen voor de vrijstellingsregeling van artikel 14a Wet Vpb. Indachtig het advies van [naam maatschap] heeft [eiseres] bovendien scherp aan de wind gezeild door nog voordat de aandeelhouders hadden besloten tot de reorganisatie al met een serieuze koper in onderhandeling te treden en daarbij uit te gaan van toepasselijkheid van de fiscale faciliteit bij bedrijfsfusie.

4.21.

De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding om te oordelen dat [eiseres] door haar handelwijze ook zelf een aandeel heeft gehad in het ontstaan van haar schade. In welke mate dit het geval is geweest hangt mede af van het moment waarop en de mate waarin [eiseres] [naam maatschap] heeft betrokken bij haar activiteiten. Naarmate [eiseres] meer op eigen houtje te werk is gegaan en [naam maatschap] minder heeft betrokken bij haar activiteiten, had [naam maatschap] ook minder mogelijkheden om te waarschuwen, aanvullend te adviseren of te corrigeren.

4.22.

De rechtbank kan op basis van wat is aangevoerd niet vaststellen in hoeverre [naam maatschap] betrokken is geweest bij, of althans op de hoogte is geweest van de activiteiten die werden verricht om te komen tot verkoop aan een derde. [eiseres] onderbouwt haar stelling dat [naam maatschap] hier van aanvang af bij betrokken was door te verwijzen naar de producties 27 en 28, maar dat zijn e‑mailberichten die dateren van 26 april 2007 en van 9 en 10 mei 2007. Uit de datering van die berichten en ook uit de inhoud daarvan blijkt niet dat [naam maatschap] , anders dan zij zelf stelt, al eerder dan op 16 maart 2007 op de hoogte was van en ook betrokken was bij de verkoop. Op de zitting heeft de heer [naam bestuurder/aandeelhouder eiseres] verklaard: “De onderhandelingen over de verkoop heb ik gedaan, met hulp van de makelaar. Dat stelt niet zoveel voor. Als er belangrijke vragen waren die ik niet kon beantwoorden, moest ik daarvoor naar de belastingadviseur. Ik schakelde [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 4] bijvoorbeeld in voor het aanleveren van de benodigde stukken, zoals een (concept)koopakte en andere stukken voor bij de notaris. [gedaagde sub 2] heeft die stukken toen steeds aangeleverd.” Naar het oordeel van de rechtbank biedt deze verklaring steun voor de stelling van [naam maatschap] dat zij pas op 16 maart 2007 op de hoogte raakte van de verkoop, toen zij werd gevraagd de notariële afwikkeling van deze verkoop te verzorgen. De rechtbank gaat daarom voorshands uit van de juistheid van deze stelling van [naam maatschap] . Zij zal [eiseres] toelaten te bewijzen dat [naam maatschap] van aanvang af, dat wil zeggen vanaf het moment dat opdracht werd verstrekt aan de makelaar om het onroerend goed te verkopen, betrokken is geweest bij de uitvoering van zowel de reorganisatie als de verkoop.

4.23.

Vooruitlopend op het vervolg van de procedure stelt de rechtbank vast dat partijen het niet eens zijn over de vraag wat zou zijn gebeurd als [naam maatschap] zorgvuldig had geadviseerd en begeleid, noch over de hoogte van het schadebedrag.

4.24.

[eiseres] stelt dat als zij had geweten dat geen beroep kon worden gedaan op de fiscale faciliteit, zij het onroerend goed niet had verkocht maar in eigendom had gehouden en was blijven verhuren. [eiseres] vordert als haar schade het gehele bedrag van de naheffing (verhoogd met rente en kosten) dat zij aan de Belastingdienst moet betalen (zie 3.1 onder II sub a), alsmede het volledige bedrag dat zij heeft betaald aan [naam maatschap] voor de onjuiste advisering over de reorganisatie (vanaf juni 2004) en de dientengevolge gevoerde bezwaar- en beroepsprocedures (inclusief de griffierechten), en de kosten voor deskundige [naam deskundige] (artikel 6:96 lid 2b BW) (zie 3.1 onder II sub b), en de buitengerechtelijke kosten conform de wettelijke staffel (zie 3.1 onder II sub c).

4.25.

[naam maatschap] betwist deze stellingen van [eiseres] . [naam maatschap] voert onder meer aan dat [eiseres] regelmatig panden verkocht zonder fiscale faciliteit en dat ook deze verkoop gezien de opdracht aan de makelaar in december 2006 niet decisief verbonden was aan de fusiefaciliteit. [naam maatschap] stelt ook dat als zij in november 2006, dus voorafgaand aan de verkoopopdracht, een ruling had gevraagd bij de Belastingdienst, [eiseres] een andere keuze had kunnen maken. [naam maatschap] betwist de hoogte van de schade gemotiveerd in de randnummers 42 t/m 49 van haar conclusie van antwoord en stelt zich onder meer op het standpunt dat de schade zoals gevorderd onder II sub a maximaal gelijk kan zijn aan de latentie die binnen de vennootschap is gebleven en niet meer kan worden verhaald op de koper. Dit bedrag moet volgens haar nog worden verminderd met de minderprijs die ongetwijfeld door de koper zou zijn bedongen (en verhoogd met een rentefactor). [naam maatschap] wijst er ook op dat [eiseres] de naheffingsaanslag niet heeft overgelegd en ook de onder II sub b geclaimde kosten onvoldoende heeft onderbouwd. Voor vergoeding van buitengerechtelijke werkzaamheden is volgens [naam maatschap] geen aanleiding.

4.26.

De rechtbank biedt partijen gelegenheid hun standpunten in deze nader toe te lichten en te onderbouwen in de door hen te nemen conclusie in het kader van de bewijslevering.

4.27.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5 De beslissing

De rechtbank

5.1.

laat [eiseres] toe te bewijzen dat [naam maatschap] van aanvang af, dat wil zeggen vanaf het moment dat opdracht werd verstrekt aan de makelaar om het onroerend goed te verkopen, betrokken is geweest bij de uitvoering van zowel de reorganisatie als de verkoop (zie rechtsoverweging 4.22),

5.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 19 juli 2017 voor uitlating door [eiseres] of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel,

5.3.

bepaalt dat [eiseres] , indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen,

5.4.

bepaalt dat [eiseres] , indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden september 2017 tot en met januari 2018 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald,

5.5.

bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. H.T.J.F. Verhappen in het gerechtsgebouw te Eindhoven aan Stadhuisplein 4,

5.6.

bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,

5.7.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.

Voetnoten

1
Ik heb hier geen jurisprudentie over kunnen vinden en ben er niet helemaal zeker van of dit zo kan, voor algemene info over o.a. artikel 7:404 BW zie recent artikel van Rammeloo en Hendriksen: Ondernemingsrecht 2017/23: "De praktijkvennootschap en het (niet kunnen) voorkomen van persoonlijke aansprakelijkheid voor beroepsfouten" (https://www.navigator.nl/document/id4f065b8d030442aebf4bd165aa851d96?h1…)