ECLI:NL:RBOVE:2017:2152 Rechtbank Overijssel , 24-05-2017 / C/08/200275 / KG ZA 17-104

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK OVERIJSSEL

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Zwolle

zaaknummer / rolnummer: C/08/200275 / KG ZA 17-104

Vonnis in kort geding van 24 mei 2017

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

REVAMED B.V.,

gevestigd te Zwolle en kantoorhoudende te Kampen,

eiseres,

advocaten mrs. L.C.M. Berger en S.M. Campmans te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

STAR CUSHION PRODUCTS INC.,

gevestigd te Freeburg (Verenigde Staten)

gedaagde,

advocaten mrs. S.P. Kamerbeek en J. Liauw-A-Joe te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Revamed en Star genoemd worden.

1 De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

-

de dagvaarding van 18 april 2017

-

de aktes indienen producties van beide partijen

-

de per fax van 16 mei 2017 door Revamed toegezonden aanvullende productie

-

de mondelinge behandeling van 17 mei 2017

-

de pleitnota van Revamed

-

de pleitnota van Star.

1.2.

Hierna is vonnis bepaald.

2 De feiten

2.1.

Revamed verkoopt een groot assortiment producten voor de zorgmarkt, veelal aan zorgverzekeraars, aanbieders van (zorg)diensten op grond van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning en andere zorginstellingen.

2.2.

Star is een producent van hoogwaardige rolstoelkussens en matrasovertrekken, die voornamelijk dienen ter voorkoming en behandeling van drukwonden.

2.3.

In de periode van 2005 tot en met 17 juli 2016 was Careways International B.V. (hierna te noemen Careways) de exclusieve distributeur van Star in Europa, Israël en Turkije. Zij heeft voor veel landen subdistributeurs aangesteld. Voor de Nederlandse markt was dat vanaf 2013 Revamed, die fors heeft geïnvesteerd in de producten van Star.

2.4.

Op 7 juli 2015 hebben Careways en Revamed (wederom) een subdistributieovereenkomst gesloten, zulks voor een periode van drie jaar, ingaande op 1 augustus 2015. Artikel 2 van die overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:

2. Recht en gebied.

2.1

Op basis van exclusiviteit heeft RevaMed het recht de producten van Star Cushion te

leveren op de Nederlandse markt.(..)

2.5.

Per brief van 17 februari 2016 heeft Star de distributieovereenkomst met Careways opgezegd tegen 17 juli 2016. De reden van deze opzegging was gelegen in het feit dat een derde partij, Etac AB (hierna te noemen Etac), voornemens was Star over te nemen en als voorwaarde stelde dat de distributieovereenkomst met Careways zou worden beëindigd, omdat Etac haar eigen distributienetwerk had.

2.6.

Careways heeft bij brief van 17 maart 2016 aan Star kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met de betreffende opzegging.

2.7.

Careways heeft Star en haar toenmalige directeur, [A] naar aanleiding van de opzegging van de distributieovereenkomst op 25 mei 2016 in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht. In die procedure heeft Careways onder meer nakoming gevorderd van de distributieovereenkomst en betaling van een voorschot op een schadevergoeding van € 500.000,00. In de betreffende kort geding-dagvaarding staat, voor zover relevant, onder meer het volgende vermeld:“- Careways heeft verplichtingen jegens al haar sub-distributeurs in de landen:

Oostenrijk, België, Bosnië, Kroatië, Denemarken, Finland, Frankrijk, Duitsland, Griekenland/ Cyprus, Herzegovina, Israël, Italië, Ierland (incl. Noord-Ierland), Luxemburg, Macedonia, Noorwegen, Turkije, Polen, Portugal, Servië, Slovenië, Spanje, Zwitserland, Zweden, Verenigd Koninkrijk:

Onder andere is de subdistributeur van Careways te Noorwegen een overeenkomst met de Noorse National Healthcare Services, met betrekking tot de levering van medische kussens van Star Cushion door Careways, aangegaan voor de duur van vier jaar. Deze overeenkomst is gesloten met instemming van Star Cushion en voor de uitvoering ervan is Careways afhankelijk van Star Cushion. Deze overeenkomst duurt tot 30 juni 2019;

Veel andere subdistributeurs hebben vergelijkbare langlopende contracten gesloten met de landelijke en lokale overheden;

(..)

14. Bij het plotseling eindigen van de exclusieve distributieovereenkomst tussen Star Cushion

en Careways zou Careways ineens haar gehele, met veel moeite opgebouwde, netwerk van sub- distributeurs kwijtraken, nu hieraan niet meer de gewenste en gevraagde producten kunnen worden geleverd.

(..)

51. Daarnaast heeft Careways jegens de sub-distributeurs contractuele verplichtingen. Indien Careways deze verplichtingen niet nakomt, zullen de sub-distributeurs op hun beurt hun (langlopende) verplichtingen naar hun afnemers niet kunnen nakomen. En vervolgens zal Careways claims van deze sub-distributeurs krijgen.”

2.8.

Op 7 juni 2016 heeft in het betreffende kort geding een mondelinge behandeling plaatsgehad, waarbij namens Careways haar directeur, de heer [B] aanwezig was, tezamen met de raadslieden van Careways, mrs. Berger en Reijnen (hierna te noemen Berger en Reijnen). Namens Star waren, naast haar raadsman mr. Van Drunen (hierna Van Drunen), [A] en de heer [C] , (destijds) medebestuurder van Star (hierna te noemen [C] ), aanwezig, bijgestaan door een tolk. De directeur van Revamed, de heer [D] was eveneens bij de betreffende zitting aanwezig.

2.9.

Voorafgaand aan die zitting heeft Careways Star een aantal van de door haar met de subdistributeurs gesloten overeenkomsten toegestuurd. Dit betrof onder meer de overeenkomst met Revamed. Onderdeel van die overeenkomst was een prijsbijlage.

2.10.

In de pleitnota die Berger op de zitting van 7 juni 2016 heeft overgelegd staat onder meer vermeld:“8. (..) Careways heeft subdistributeurs in 26 landen en zich gezien de langdurige commitment van Star dan ook vrij gevoeld om (begin 2015) langdurige overeenkomsten aan te gaan. Zie onder meer:

• Nederland tot 31 juli 2018, plus twee jaar garantieverplichtingen;

• Zweden tot 31 mei 2022, plus 2 jaar garantieverplichtingen;

• Verenigd Koninkrijk tot 31 december 2022, plus 2 jaar garantieverplichtingen;

• Denemarken tot 31 mei 2020, plus 2 jaar garantieverplichtingen;

• Noorwegen tot 30 juni 2019, plus 2 jaar garantieverplichtingen;

• Israël tot 1 december 2020.

9. En op hun beurt hebben subdistributeurs van Careways zich vrij gevoeld om langdurige contracten aan te gaan met hun klanten, vaak overheidsinstellingen:

• Zo heeft R-Cure (Israël) zich tot 1 december 2020 verbonden jegens overheidsinstellingen;

• En heeft Salubrious (Zweden) zich jegens de overheid verbonden om tot 31 december 2020 goederen van Star te leveren en reserve-onderdelen zelfs nog 5 jaar langer;

• En Sunrise Medical (Noorwegen) heeft zich jegens de National HealthCARE Services verbonden tot juli 2019.

10. Deze subdistributeurs zijn daarbij afgegaan op de langdurige commitment tussen Careways en

Star.

(..)

35. Indien de overeenkomst nu beëindigd zou worden, dan zou dit grote en onredelijke gevolgen hebben voor Careways en haar subdistributeurs. De subdistributeurs kunnen hun verplichtingen niet nakomen jegens hun afnemers indien en zodra Careways niet meer aan hen kan leveren. Laat staan dat zij nog verplichtingen tot het leveren van reserve-onderdelen en garanties kunnen nakomen. Het zal tot schadeclaims leiden die de subdistributeurs zullen doorzetten naar Careways.”

2.11.

Careways en Star hebben na de mondelinge behandeling van 7 juni 2016 tevergeefs getracht tot overeenstemming te komen. Bij vonnis van 29 juni 2016 is vervolgens de vordering van Careways tot nakoming van de distributieovereenkomst afgewezen en de vordering tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding toegewezen. In dat vonnis is onder meer het volgende overwogen:“5.22. Voor de schade die volgens Careways voortvloeit uit het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen die zij jegens haar subdistributeurs heeft vanwege langlopende contracten,

wordt geen vergoeding toegewezen. Op dit moment is namelijk niet op voorhand aannemelijk dat hieruit schade voortvloeit. In dat verband is van belang dat Star ter zitting heeft aangeboden aan de verplichten van Careways uit dergelijke overeenkomsten te zullen voldoen in haar plaats. Star heeft bovendien opgemerkt dat daarbij mogelijk aan Careways een vergoeding kan worden betaald ter vergoeding van de gederfde winst.”

2.12.

Op 5 juli 2016 heeft Berger Van Drunen een brief gestuurd waarin onder meer het volgende vermeld staat:

“The judge has based the amount of damages in part of the fact that during the hearing Star Cushion Products Inc has offered:

(i) to fulfill the obligations of Careways International B.V. following from its contracts with its sub distributors; and

(ii) to pay Careways International B.V. its lost profit.

I refer to paragraph 5.22 of the judgement of 29 June 2016.

Herewith, Careways International B.V. accepts these offers on behalf of itself and if needed regarding the offer sub (i) als on behalf of:

(a) Salubrious (Sweden, contract runs until May 31st, 2022)

(b) Langhoej (Denmark, contract runs until May 31st, 2020)

(c) R-Cure (Israel contract runs until December 1st, 2020)

(d) Helping Hand (United Kingdom, contract runs until December 31st, 2022)

(e) Revamed (the Netherlands, contract runs to July 31st, 2018

(f) Sunrise Handicare (Norway, contract runs until June 30st, 2019)

(g) Volaris Germany (Germany, contract runs until December 31st, 2020)

Careways International B.V. requests Star Cushion Products Inc. to confirm within two days from now that it will fulfil these commitments.”

2.13.

Star heeft bij brief van 8 juli 2016 op deze brief gereageerd. In die brief heeft zij kenbaar gemaakt dat zij in de Verenigde Staten een procedure tegen Careways wil starten en dat zij overweegt hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van 29 juni 2016.

2.14.

Op 21 juli 2016 heeft Star inderdaad dat hoger beroep ingesteld. Op diezelfde datum heeft Revamed Star benaderd teneinde de levering van Star-producten in de toekomst veilig te stellen.

2.15.

Op 25 juli 2016 is Star in de Verenigde Staten een procedure gestart tegen Careways, omdat Careways na de opzegging van de distributieovereenkomst valselijk contracten met subdistributeurs zou hebben opgesteld en zij Star onbevoegd vertegenwoordigd zou hebben bij het verlenen van exclusieve distributierechten aan die distributeurs.

2.16.

Op 26 juli 2016 heeft Careways een concept kort geding-dagvaarding toegestuurd aan de rechtbank Midden-Nederland, omdat zij voornemens was onder meer nakoming van Star te vorderen van een addendum op de distributieovereenkomst met Careways, welk addendum volgens Careways op 5 juli 2016 tot stand is gekomen.

2.17.

Op 31 juli 2016 hebben Careways en Star een schikking bereikt, inhoudende dat Star Careways een bedrag van $ 500.000,00 tegen finale kwijting zal betalen. Overeengekomen is ook dat alle lopende procedures tussen Careways en Star zullen worden ingetrokken. In een op 31 juli 2016 ten aanzien van deze schikking door Van Drunen verstuurde e-mail staat onder meer vermeld:

“5. all parties (id est Star Cushions Products Ltd, [A] , Careways International B.V.) bear their own legal costs (..)

(..)

7. under the condition precedent of the steps mentioned under 1 to 6, all parties agree upon full and final discharge for any and all matters in the broadest sense, which means all their disputes are settled once and for all and they cannot claim anything from each other anymore, except for claims related to the rights and/or obligations as laid down in this e-mail. ”

2.18.

Op 8 augustus 2016 heeft Revamed Star per e-mail kenbaar gemaakt dat Careways haar niet langer producten van Star kon leveren en heeft zij gevraagd hoe de openstaande orders het beste afgehandeld konden worden. Star heeft daarop aangegeven dat Revamed op een ‘order by order’-basis bestellingen bij haar kan plaatsen en heeft benadrukt dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen haar en Revamed.

2.19.

Op 5 oktober 2016 heeft Etac op haar website de definitieve overname van Star aangekondigd.

2.20.

In het najaar van 2016 hebben Star en Etac R82 B.V., een Nederlandse dochter van Etac (hierna te noemen Etac R82), Revamed er op gewezen dat bestellingen vanaf 1 januari 2017 moeten worden geplaatst bij Etac R82. Op 6 december 2016 heeft Etac R82 aan Revamed kenbaar gemaakt slechts op een ‘order by order’-basis aan Revamed te zullen leveren.

2.21.

Bij brief van 12 januari 2017 heeft Revamed Star gesommeerd te bevestigen dat er tussen haar en Revamed een overeenkomst bestaat. Star heeft hierop bij brieven van 21 en 30 januari 2016 het bestaan van deze overeenkomst betwist.

2.22.

Op verzoek van mr. Kamerbeek is op 2 mei 2017 een verkort proces-verbaal opgemaakt van de mondelinge behandeling van 7 juni 2016 in het kort geding tussen Careways en Star. In dat proces-verbaal staat, voor zover relevant, het volgende vermeld:

“Ten aanzien van het in het vonnis genoemde aanbod van Star is ter zitting, zakelijk

weergegeven, het volgende verklaard:

Mr. Reijnen
: Een subdistributeur is een langlopende verplichting met de Noorse overheid aangegaan, lopend tot 30 juni 2019.

Mr. v Drunen
: De lange looptijd van dit contract kenden wij niet. Het gaat bovendien om

een overeenkomst van een subdistributeur, waarom zou dat voor Careways een probleem zijn?

Mr. Berger
: Het is eigen aan deze business dat de contracten langdurig zijn, dat is de essentie van de markt. Er zijn altijd lange contracten via subdistributeurs.

Dhr. [B]
: Bovendien wist Star er wel van. Wij zouden dat nooit zijn aangegaan als ik niet zeker was van een langdurige relatie. Sunrise is leverancier voor Noorwegen. Als we niet kunnen leveren moeten we het verschil bijbetalen.

Dhr. [C]
: Wij kunnen leveren aan Noorwegen. Maar in deze periode van opzegging treden wij niet met hen ik contact, maar daarna kan het wel.

Mr. Reijnen
: Hoor ik u nu zeggen dat er geen schade is, omdat Star gaat leveren?

Dhr [C]
: Dan kunnen wij leveren. Maar nu niet, in verband met de overeenkomst.

(…)

Mr. Reijnen
: Hoe zit dat met overnemen van het netwerk van [B] /Careways naar Star?

Mr. v Drunen
: Dat gebeurt als Careways wegvalt. We willen problemen oplossen. Er wordt niet gezegd dat zomaar alles wordt overgenomen maar schade kan worden voorkomen. Het is ook mogelijk dat Careways met de huidige voorraad wel kan leveren. In 5 maanden is er ook tijd om anderen te contracteren.

Met betrekking tot de klantenkring: er is dus de opzegtermijn, verder kunnen gegevens van andere leveranciers worden verstrekt. Mogelijk kan het probleem ook worden opgelost door Star en kan een eventueel surplus aan Careways worden uitgekeerd.

Dhr [B]
: Met de veelheid aan producten kan ik niet persé leveren. Ik kan nu al nauwelijks uit voorraad leveren. Wat overblijft kan ik niet verkopen en mag ik ook niet meer verkopen na afloop van de overeenkomst.

Mr. Berger
: Als Star contracten wil overnemen, dan moeten er snel oplossingen komen.

(…)”

2.23.

Revamed heeft verklaringen van [D] , [B] , Berger en Reijnen overgelegd ten aanzien van hetgeen tijdens voornoemde zitting is besproken. Deze verklaringen luiden, voor zover van belang, als volgt:

- Verklaring [D] d.d. 12 mei 2017:

“De opluchting voor Revamed was groot op het moment dat tijdens de zitting expliciet het aanbod werd gedaan door de advocaat van STAR, om alle verplichtingen vanuit Careways jegens haar sub distributeurs te laten overnemen. Dit aanbod betekende voor Revamed alleen een

verandering van het inkooptraject, te weten inkopen welke tot dat moment werden gedaan bij

Careways zal worden vervangen door rechtstreekse inkopen bij STAR. Nadat het vonnis was

ontvangen en daarmee de samenwerking tussen Careways en Star definitief beëindigd werd, is

er telefonisch contact geweest tussen mij en dhr. [B] van Careways waarin dit aanbod is

besproken en mijn instemming is gegeven om dit aanbod van STAR te aanvaarden middels een

schrijven vanuit de advocaat van Careways.

(..)

Ik heb mevrouw [A] persoonlijk gesproken in mijn rol als sub-distributeur van Careways tijdens de REHACARE in Duitsland. Bovendien heeft de rechter bij de start van de zitting gevraagd wie er aanwezig was. Toen is aangegeven dat ik ( [D] ) aanwezig was namens Revamed, de Nederlandse sub-distributeur van Careways.”

- Verklaring [B] d.d. 12 mei 2017:

“Tijdens de zitting hebben wij (mijn advocaat mr. Berger en ik) naar voren gebracht dat Careways grote schade zou lijden als Careways haar sub-distributeurs niet meer kon beleveren.

De rechter heeft verschillende oplossingsrichtingen besproken om te bekijken op welke wijze deze schade beperkt zou kunnen worden. Deze boden geen uitkomst en waren onduidelijk. Star heeft tijdens de zitting geroepen dat ze deze overheden en zorgverstrekkers direct zal beleveren waardoor het probleem is opgelost. De rechter heeft toen letterlijk gevraagd aan Star: “U bent dus voornemens om te gaan genieten van het netwerk dat Careways 12 jaar lang zorgvuldig heeft opgebouwd en hierbij over de sub-distributeurs heen te stappen?”

Hiermee sloeg de Rechter de spijker op zijn kop. Dit was een van de hoofdpunten van de zaak.

De rechter liet, een voor Star, pijnlijke stilte vallen in afwachting van het antwoord van Star. Voor iedereen aanwezig was het duidelijk dat het antwoord op deze vraag van cruciaal belang was. Sub-distributeurs Revamed en Salubrious waren vertegenwoordigd in de zittingszaal. De rechter vroeg ons de betreffende sub-distributeurs te noemen. Dit omdat Careways maar met een beperkt aantal sub-distributeurs een lopend contract had. Dat hebben wij toen gedaan.

Star heeft vervolgens geantwoord en letterlijk aangeboden de contractuele verplichtingen die Careways heeft met haar sub-distributeurs over te nemen nadat Star de relatie met Careways zou beëindigen. Dit antwoord was bevredigend voor iedereen. Dit leidde tot opluchting bij mijn aanwezige sub-distributeurs. (..)

Tijdens de zitting waren [E] van Salubrious (mijn Zweedse distributeur) en [D] van Revamed (mijn Nederlandse distributeur) aanwezig. Star kent deze partijen weldegelijk. [D] heeft een 2 tal besprekingen gehad met [A] tijdens Rehacare 2015 in Düsseldorf, gefaciliteerd door mijzelf op onze stand. Bovendien heeft de rechter bij aanvang van de zitting gevraagd wie zij waren. (..)

Star kent mijn distributeurs al geruime tijd. Star heeft ze zeker herkent voor en tijdens de zitting. De toezegging kan niet anders dan direct gericht zijn geweest.”

-Verklaring Berger d.d. 12 mei 2017:

“Dezerzijds is naar voren gebracht dat Careways onder andere schade zou lijden indien haar sub-distributeurs hun afnemers niet meer konden beleveren door het wegvallen van de leveringen van Careways. Van de zijde van Star werd daar handig op in gespeeld door te zeggen dat zij wel kan voorzien in de levering aan de eindafnemers indien Careways daar aan mee zou werken. Het was voor de Voorzieningenrechter en Careways duidelijk dat Star juist op die manier probeerde te genieten van het netwerk wat Careways had opgebouwd met voorbijgaan aan de sub-distributeurs. Dit was nu juist een belangrijk deel waar het kort geding over ging en het zou geen oplossing

bieden voor de dreigende schade. Het werd ook duidelijk dat dit voor de Voorzieningenrechter een heikel punt was en zij voerde de druk op Star op en gaf aan dat het om de verplichtingen jegens de sub-distributeurs ging. In dit kader is door mij ook nog verwezen naar de overgelegde overeenkomsten met de sub-distributeurs. Daarop ging Star een stap verder door aan te bieden dat zij de verplichtingen van Careways aan de sub-distributeurs zou overnemen voor zover Careways dit niet meer zou kunnen.”

- Verklaring Reijnen d.d. 15 mei 2017:

“In het kort geding tussen onze cliënte Careways en Star, betwistte Star dat Careways schade zou lijden doordat Careways na het eindigen van de overeenkomst met Star, haar sub-distributeurs niet langer zou kunnen beleveren. Star gaf – aldus ter betwisting van de schade – aan dat zij de

verplichtingen van Careways over zou nemen. Ik vroeg toen aan de advocaat van Star te bevestigen dat de schade die Careways zou lijden, zou worden opgeheven door het overnemen van die verplichtingen. Van de zijde van Star werd daarop aangeboden de leveringsverplichtingen van Careways op zich te nemen. Dit is ook de grondslag geweest voor de afwijzing door de

voorzieningenrechter van de schade die Careways in verband met de langlopende contracten met haar sub-distributeurs zou lijden na het eindigen van de overeenkomst met Star. (..)”

2.24.

Een door Star overgelegde verklaring van Van Drunen d.d. 10 mei 2017 met betrekking tot de zitting van 7 juni 2016 luidt, voor zover relevant, als volgt:

“De Voorzieningenrechter trachtte Star en Careways tijdens de zitting te bewegen een minnelijke

regeling overeen te komen, of in elk geval de mogelijkheden daartoe te verkennen. In dat verband kwam mogelijk door Careways te lijden schade aan de orde. Deze schade zou er volgens Mr Berger

onder meer in kunnen bestaan dat Careways een aantal specifieke verplichtingen jegens een aantal

specifieke sub-distributeurs niet (meer) zou kunnen nakomen.

De door Mr Berger desgevraagd genoemde specifieke verplichtingen betroffen zonder uitzondering

verplichtingen van Careways jegens sub-distributeurs die op hun beurt verplichtingen hadden jegens

overheden uit hoofde van aanbestedingstrajecten. In Noorwegen zou bijvoorbeeld destijds een

aanbestedingstraject lopen waarbij de Noorse overheid opdrachtgever was. De sub-distributeur van

Careways in Noorwegen, in mijn herinnering Langhoj genaamd, riskeerde volgens Mr Berger hoge

boetes als zij de Star-producten niet (langer) zou kunnen leveren zoals zij dat met haar afnemers was

overeengekomen. Deze boetes zou de sub-distributeur vervolgens, zo vervolgde Mr Berger, gaan

verhalen op Careways.

De Voorzieningenrechter informeerde in deze context naar mogelijkheden en bereidheid bij Star om

de genoemde (potentiële) specifieke schade van Careways te voorkomen dan wel beperken. Op die

vraag van de Voorzieningenrechter heb ik eerst gewezen op het gebrek aan onderbouwing van het

bestaan van schade van Careways. Daaraan voegde ik toe dat de vermeende schade klaarblijkelijk, in ieder geval op het punt van de sub-distributeurs, helemaal geen gegeven was. Omdat de

Voorzieningenrechter hierop aangaf dat zij zich eventuele schade bij Careways in dit verband kon

voorstellen, heb ik geantwoord dat Star mogelijk de specifieke verplichtingen van Careways, dus

alleen die in verband met aanbestedingsprocedures, zou kunnen nakomen om zo de veronderstelde

schade van Careways te beperken of weg te nemen. Toen de Voorzieningenrechter vroeg hoe ik dat

voor mij zag, antwoordde ik dat Star de bewuste sub-distributeurs van Careways wellicht direct zou

kunnen beleveren opdat zij geen hoge boete zouden krijgen en zich vervolgens niet tot Careways

zouden wenden voor schadevergoeding. De Voorzieningenrechter zei dat Star hiermee de marge van

Careways zou overnemen, waarop ik aangaf die veronderstelling niet direct te kunnen plaatsen. Toen

zij vroeg waarom, legde ik uit dat betaling van deze marge of een deel daarvan door Star aan Careways mogelijk onderdeel zou kunnen zijn van een totaalregeling tussen partijen.

Mijn antwoord was derhalve gericht tot de voorzieningenrechter, zag uitsluitend op door Careways

gestelde en Star inhoudelijk onbekende verplichtingen van Careways tegenover specifieke sub-

distributeurs met specifieke aanbestedingsprojecten en was uitsluitend bedoeld om (eventuele)

schikkingsonderhandelingen op gang te brengen. Ik heb dit laatste tijdens de zitting ook expliciet

gemeld. Daaraan voegde ik toe nog geen vooroverleg met cliënte te hebben kunnen plegen over de

inhoud van een mogelijke schikking langs deze lijnen, waarbij voor Star vanzelfsprekend van belang

was dat Careways haar stellingen op dit onderdeel op een voor Star verifieerbare wijze kon

onderbouwen.

De Voorzieningenrechter heeft zich vervolgens in het Engels gericht tot de heer [C] en mevrouw


[A] van Star met de vraag of een dergelijke vorm van schadebeperking bespreekbaar zou kunnen

zijn. Daarop bevestigden zij dat dit inderdaad “a point of discussion” zou kunnen zijn tijdens

schikkingsonderhandelingen.

Ik heb namens Star dus nadrukkelijk geen aanbod gedaan jegens Careways, laat staan jegens haar

sub-distributeurs, om één op één in de verplichtingen van Careways te treden. Dat was ook feitelijk

onmogelijk omdat de sub-distributeurs van Careways mij niet bekend waren. Ik kende slechts de

namen van enkele van hen omdat deze door de advocaten van Careways waren genoemd. Het

zittingspubliek bestond uit meerdere personen. Het was mij, noch (de vertegenwoordigers van) Star,

bekend wie deze personen waren en/of welke bedrijven zij vertegenwoordigden.”

2.25.

Revamed heeft inmiddels verschillende bestellingen bij Etac R82 geplaatst, welke bestellingen aan haar zijn geleverd.

3 Het geschil

3.1.

Revamed vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Star op straffe van verbeurte van een dwangsom:- te bevelen tot nakoming van de distributieovereenkomst die op 5 juli 2016 tussen partijen tot stand is gekomen, subsidiair tot nakoming jegens Revamed van de verplichtingen van Careways die voortvloeien uit de distributieovereenkomst van 7 juli 2015 tussen Careways en Revamend, en wel tot en met 31 juli 2018,

-

te bevelen om op eerste verzoek van Revamed de door Revamed bestelde producten van Star steeds binnen veertien dagen na de datum van het verzoek daartoe rechtstreeks te leveren op het adres van Revamed, conform de voorwaarden zoals deze golden tussen Careways en Revamed, en wel tot en met 31 juli 2018,

-

te bevelen de exclusiviteit van de distributieovereenkomst die op 5 juli 2016 tot stand is gekomen tussen Star en Revamed, althans de exclusiviteitsverplichtingen uit de distributieovereenkomst van 7 juli 2015 tussen Careways en Revamed, te respecteren en Star te verbieden haar producten aan anderen binnen Nederland te leveren, zowel rechtstreeks als via iedere andere (rechts)persoon, waaronder maar niet beperkt tot Etac R82, en wel tot en met 31 juli 2018,

een en ander met veroordeling van Star in de kosten van deze procedure.

3.2.

Revamed legt aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag. Star heeft, bij monde van Van Drunen, op de zitting van 7 juni 2016 ter afwending van de door Careways gevorderde schadevergoeding voor het feit dat Careways haar verplichtingen jegens haar subdistributeurs niet meer zou kunnen nakomen, het aanbod gedaan dat zij alle bestaande verplichtingen uit de lopende overeenkomsten met de subdistributeurs zou overnemen. Bij brief van 5 juli 2016 heeft Revamed dit aanbod van Star aanvaard, zodat er een distributieovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, waarvan de voorwaarden een kopie vormen van de subdistributieovereenkomst tussen Careways en Revamed van 7 juli 2015. Star dient de verplichtingen uit deze overeenkomst na te komen en Revamed dus onder meer het recht te verstrekken de producten van Star tot en met 31 juli 2018 exclusief op de Nederlandse markt te mogen leveren. Subsidiair dient Star de verplichtingen die zij ter zitting heeft toegezegd, na te komen.

3.3.

Star voert verweer. Zij stelt zich -kort samengevat- op het standpunt dat zij ter zitting van 7 juni 2016 geen (geldig) aanbod heeft gedaan jegens Revamed of Careways. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4 De beoordeling

4.1.

Aangezien Star gevestigd is in de Verenigde Staten, dient eerst beoordeeld te worden of de Nederlandse rechter ten aanzien van het onderhavige geschil rechtsmacht toekomt en welk recht van toepassing is.

4.2.

Nu Star niet in de Europese Unie gevestigd is, is de Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012) niet van toepassing en moet de rechtsmacht van de Nederlandse rechter beoordeeld worden aan de hand van de bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aangezien Star de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet betwist, komt de Nederlandse rechter in ieder geval op grond van het bepaalde in artikel 9 Rv rechtsmacht toe. Er is sprake van een (vermeende) rechtsbetrekking die ter vrije bepaling van partijen staat en voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter is een redelijk belang aanwezig.

4.3.

Zowel Revamed als Star heeft in haar processtukken verwezen naar artikelen uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Geoordeeld wordt daarom dat op grond van een stilzwijgende rechtskeuze op de rechtsverhouding tussen partijen Nederlands recht van toepassing is.

4.4.

Star betwist dat Revamed een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Zij voert daartoe onder meer aan dat Revamed de Star-producten thans geleverd krijgt van Etac R82 en dat Revamed haar afnemers dus nog altijd kan beleveren. Ook stelt Star dat Revamed de impact van de producten van Star op haar onderneming groter doet lijken dan deze daadwerkelijk is. Dit verweer wordt niet gevolgd. Revamed heeft onweersproken gesteld dat Etac (R82) inmiddels de Nederlandse markt bedient, hetgeen betekent dat Revamed de producten van Star niet meer op exclusieve basis levert en dat Revamed omzet misloopt. Etac is aldus een concurrent geworden van Revamed en aannemelijk is dat Revamed niet op kan tegen de prijzen van Etac R82, die immers een dochter is van de nieuwe eigenaar van Star. Ook heeft Revamed onweersproken gesteld dat de producten van Star voor haar van strategisch belang zijn, omdat zij een groot scala aan rolstoelen levert en klanten bij voorkeur voor een leverancier kiezen die zowel de rolstoel als het rolstoelkussen kan leveren. Dit betekent dat de gevolgen van de ontstane situatie voor Revamed veel groter zijn dan Star suggereert. Tot slot geldt dat Etac R82, die op een ‘order by order’-basis aan Revamed levert, op ieder moment kan stoppen met de levering van Star-producten aan Revamed. Revamed heeft dus wel degelijk een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

4.5.

De vordering tot nakoming van de door Revamed gestelde distributieovereenkomst kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de rechter in een eventuele bodemprocedure het standpunt van Revamed dat er op 5 juli 2016 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat, voor zover Star tijdens de zitting van 7 juni 2016 inderdaad het door Revamed gestelde aanbod heeft gedaan, Careways, Revamed en zes andere subdistributeurs dat aanbod hebben aanvaard. De vraag is thans derhalve of voldoende aannemelijk is geworden dat Star ter zitting van 7 juni 2016 heeft aangeboden de verplichtingen uit de lopende overeenkomsten met de subdistributeurs over te nemen.

4.6.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit het geval is en overweegt hiertoe het volgende. In de eerste plaats is in het vonnis van de voorzieningenrechter te Utrecht van 29 juni 2016 expliciet overwogen dat Star ter zitting heeft aangeboden aan de verplichtingen van Careways uit de contracten met de subdistributeurs in haar plaats te zullen voldoen. Weliswaar sluit de inhoud van het proces-verbaal van de betreffende zitting, welk proces-verbaal overigens eerst elf maanden na dato is opgemaakt, niet geheel aan bij deze overweging, maar uit de motivering van de voorzieningenrechter blijkt duidelijk dat de beslissing in het vonnis van 29 juni 2016 is gebaseerd op een door de voorzieningenrechter waargenomen ter zitting gedaan aanbod. De voorzieningenrechter heeft geen schadevergoeding toegewezen voor de schade die Careways stelde te lijden als gevolg van het niet kunnen voldoen aan de verplichtingen jegens haar subdistributeurs uit langlopende contracten, omdat op voorhand niet aannemelijk was dat daaruit schade voortvloeit. In dat verband heeft de voorzieningenrechter van belang geacht dat Star ter zitting heeft aangeboden aan de betreffende verplichtingen in plaats van Careways te zullen voldoen, alsmede de opmerking van Star ter zitting dat zij mogelijk een vergoeding aan Careways kan betalen wegens gederfde winst. De stelling van Star dat de betreffende overweging van de voorzieningenrechter alleen ziet op de Noorse subdistributeur, althans op subdistributeurs die niet langer hun verplichtingen uit overheidsaanbestedingen konden nakomen, wordt niet gevolgd. De voorzieningenrechter heeft in overweging 5.22 van het vonnis van 29 juni 2016 niet vermeld dat het aanbod slechts zag op één of meerdere specifieke subdistributeurs, maar spreekt over de verplichtingen die Careways jegens haar subdistributeurs heeft vanwege langlopende contracten, hetgeen aansluit bij de dagvaarding en de pleitnota van Careways in die procedure. Ook uit het proces-verbaal volgt dat het aanbod niet alleen zag op de Noorse subdistributeur, althans op subdistributeurs met verplichtingen uit aanbestedingen. Aanvankelijk is weliswaar, zo volgt uit het proces-verbaal, gesproken over de Noorse subdistributeur, maar Reijnen heeft later in het algemeen gevraagd naar de overname van het netwerk van [B] /Careways door Star.

4.7.

De voorzieningenrechter acht verder van belang dat Star in haar hiervoor onder 2.13 genoemde brief van 8 juli 2016 de aanvaarding van het aanbod door onder andere Careways en Revamed in de brief van 5 juli 2016 niet heeft weersproken. Indien er ter zitting geen sprake was geweest van een aanbod door Star, had het voor de hand gelegen dat Star dit direct naar aanleiding van de brief van 5 juli 2016 van Revamed kenbaar had gemaakt. Star heeft zich echter eerst in haar e-mail van 8 augustus 2016 op het standpunt gesteld dat er geen sprake was van een overeenkomst met Revamed. Star heeft aangevoerd dat Revamed zich ook niet meteen in haar correspondentie na de mondelinge behandeling van 7 juni 2016 jegens Star heeft beroepen op het gestelde aanbod, maar de voorzieningenrechter acht dit begrijpelijk. Op dat moment was immers nog niet duidelijk tot welk oordeel de voorzieningenrechter te Utrecht zou komen en of het wel nodig was dat Revamed zich zou beroepen op het aanbod van Star. Dat Revamed zich na 29 juni 2016 ook niet meteen op het aanbod van Star heeft beroepen is eveneens navoelbaar, nu haar prioriteit op dat moment lag bij het veiligstellen van haar orders en de overname door Etac van Star toen nog niet gerealiseerd was.

4.8.

De voorzieningenrechter acht tot slot van belang dat ook uit de verklaringen van [B] , [D] , Berger en Reijnen volgt dat Star ter zitting van 7 juni 2016 heeft aangeboden de verplichtingen van Careways jegens de subdistributeurs over te nemen. Hoewel de betreffende personen niet als onpartijdig kunnen worden beschouwd, staat vast dat zij allen bij de zitting aanwezig zijn geweest en geldt dat de betreffende verklaringen heel specifiek zijn en op elkaar aansluiten.

4.9.

Star stelt zich op het standpunt tot juni 2016 alleen bekend te zijn geweest met subdistributeurs in Noorwegen, Zweden en Denemarken. Volgens Star had zij tot dat moment nog nooit gehoord van subdistributeurs in andere landen en was zij al helemaal niet bekend met de inhoud van de overeenkomsten van Careways met die subdistributeurs. Ook stelt Star niet bekend te zijn geweest met de ter zitting van 7 juni 2016 in het publiek aanwezige personen en dus geen aanbod aan Revamed te hebben kunnen gedaan. Revamed stelt wat dit laatste betreft dat de voorzieningenrechter bij aanvang van de zitting heeft gevraagd wie er in het publiek aanwezig was en dat [D] zich vervolgens heeft voorgesteld als bestuurder van Revamed, subdistributeur van Careways. Star heeft deze stelling – die aansluit bij de door Revamed overgelegde verklaring van [B] – niet, althans onvoldoende, weersproken, zodat wordt uitgegaan van de juistheid daarvan. De stelling dat Star niet bekend zou zijn geweest met het feit dat Careways voor veel landen, waaronder Nederland, een subdistributeur had aangesteld acht de voorzieningenrechter niet geloofwaardig. Careways is volgens de onbetwiste stellingen van Revamed een klein bedrijf met vier werknemers en het is niet aannemelijk dat Star daar niet van op de hoogte was en niet wist dat Careways de producten van Star niet in alle landen zelf kon leveren. Revamed heeft bovendien onweersproken gesteld en onderbouwd – onder meer door middel van de verklaring van [B] – dat er regelmatig gesprekken hebben plaatsgehad tussen de subdistributeurs, waaronder zijzelf, en [A] en [C] en dat Revamed sinds 2014 op de website van Careways vermeld stond als de distributeur in Nederland.

4.10.

De stelling van Star dat zij op 7 juni 2016 niet wist wat de overeenkomst tussen Careways en Revamed inhield en er om die reden geen sprake kan zijn geweest van een rechtsgeldig aanbod, wordt evenmin gevolgd. Vast staat immers dat Star vóór de mondelinge behandeling van 7 juni 2016 een kopie van de betreffende overeenkomst met prijsbijlage heeft ontvangen. Ook staat vast dat Careways in haar dagvaarding en in haar pleitnota de verplichtingen uit de verschillende contracten met de subdistributeurs, waaronder het contract met Revamed, heeft besproken.

4.11.

Star stelt zich ook op het standpunt dat Van Drunen ter zitting van 7 juni 2016 alleen een procesvertegenwoordigingsbevoegdheid had en niet bevoegd was namens Star een aanbod te doen. Volgens Star was Revamed bovendien geen partij bij het betreffende kort geding en kan er dus geen sprake zijn geweest van een aan Revamed gericht aanbod. Voor zover er wel sprake was van een aanbod, was er hooguit sprake van een addendum op de distributieovereenkomst tussen Careways en Star, welk aanbod is komen te vervallen door de minnelijke regeling tussen hen, aldus Star.

4.12.

Niet valt in te zien waarom Revamed om adressant van het aanbod van Star te kunnen zijn procespartij in het betreffende geschil had moeten zijn. Overigens zou, indien ervan wordt uitgegaan dat het aanbod van Van Drunen gericht was aan Careways, hetgeen Careways aanvankelijk ook zelf als uitgangspunt heeft gehanteerd, Revamed ook nakoming hebben kunnen vorderen van de overeenkomst die door de aanvaarding van het aanbod door Berger namens Careways zou zijn ontstaan. Gelet op de strekking van het aanbod moet het er in dat geval voor worden gehouden dat sprake is van een derdenbeding, welk beding Berger namens Revamed op 5 juli 2016 heeft aanvaard. Revamed heeft in die situatie dus een vorderingsrecht op Star verkregen uit de overeenkomst tussen Careways en Star.

4.13.

De stelling dat Van Drunen alleen een procesvertegenwoordigingsbevoegdheid had, wordt evenmin gevolgd. Aangenomen mag worden dat Van Drunen uit hoofde van zijn functie, zoals te doen gebruikelijk, een mandaat had om namens Star toezeggingen te doen. Overigens geldt dat Van Drunen het aanbod heeft gedaan in aanwezigheid van [A] en [C] en dat laatstgenoemde daarop –kennelijk– niet ingegrepen hebben. Revamed mocht dan ook op de juistheid van dat aanbod vertrouwen. De stelling dat het aanbod van Star door de minnelijke regeling tussen Careways en Star is komen te vervallen gaat niet op, nu Revamed geen partij was bij die regeling en het beding ten behoeve van Revamed al door Berger was aanvaard.

4.14.

De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat er op 5 juli 2016 een distributieovereenkomst tot stand is gekomen tussen Star en Revamed. Voldoende aannemelijk is geworden dat Star ter zitting van 7 juni 2016 Revamed – althans Careways –

een rechtsgeldig aanbod heeft gedaan om de bestaande verplichtingen van Careways uit de overeenkomsten tussen Careways en haar subdistributeurs, waaronder Revamed, na te komen. Revamed kan thans dan ook nakoming van de betreffende overeenkomst vorderen.

4.15.

Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden. De overeenkomst tussen Revamed en Careways loopt nog ruim een jaar, namelijk tot 31 juli 2018, en aannemelijk is dat Revamed dat jaar nodig heeft om een alternatief product te vinden en haar afnemers van dat product te overtuigen. Weliswaar krijgt Revamed de producten van Star inmiddels geleverd door Etac R82, maar zoals eerder overwogen is aannemelijk dat Revamed niet op kan tegen de door Etac R82 zelf gehanteerde prijzen en kan Etac R82 op elk moment naar haar goeddunken stoppen met het beleveren van Revamed op ‘order by order’-basis. Star heeft daarentegen onvoldoende toegelicht welk nadeel zij lijdt indien zij Revamed nog ruim een jaar exclusief moet gaan beleveren. Volgens Star is het te verwachten dat ook andere subdistributeurs van Careways een procedure tegen haar zullen starten, maar van dergelijke mogelijke procedures is concreet niets gebleken. De belangen van Revamed bij nakoming van de distributieovereenkomst wegen naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook zwaarder dan de belangen van Star.

4.16.

De conclusie uit het voorgaande is dat de vorderingen van Revamed zullen worden toegewezen.

4.17.

De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd op de hierna te vermelden wijze.

4.18.

Star zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Revamed worden begroot op:

- dagvaarding € 80,42

- griffierecht 619,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.515,42

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt Star tot nakoming van de distributieovereenkomst die op 5 juli 2016 tot stand is gekomen tussen haar en Revamed, en wel tot en met 31 juli 2018,

5.2.

beveelt Star om op eerste verzoek van Revamed de door Revamed bestelde producten van Star steeds binnen veertien dagen na de datum van het verzoek daartoe rechtstreeks te leveren op het adres van Revamed, conform de voorwaarden zoals deze golden tussen Careways en Revamed, en wel tot en met 31 juli 2018,

5.3.

beveelt Star de exclusiviteit van de distributieovereenkomst die op 5 juli 2016 tot stand is gekomen tussen haar en Revamed te respecteren en verbiedt Star haar producten aan anderen binnen Nederland te leveren, zowel rechtstreeks als via iedere andere (rechts)persoon, waaronder maar niet beperkt tot Etac R82, en wel tot en met 31 juli 2018,

5.4.

veroordeelt Star om aan Revamed een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 tot en met 5.3 uitgesproken bevelen voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,

5.5.

veroordeelt Star in de proceskosten, aan de zijde van Revamed tot op heden begroot op € 1.515,42,

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.H.S. Lebens - de Mug en in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2017.