Handboek fiscaal insolventierecht - 06 Verrekening, overdracht en verpanding van fiscale schulden/vorderingen; subrogatie en regres

6.1. Algemeen

De Iw 1990 kent specifieke regels voor verrekening door de fiscus en daarnaast voor de overdracht en verpanding van vorderingen op de fiscus. Om de consequenties en strekking van deze regels voldoende te doorgronden, zullen ten aanzien van deze rechtshandelingen de algemene civielrechtelijke regels worden aangegeven, met daarbij voor zover nodig de regels die van toepassing zijn voor het geval van een surseance van betaling of een faillissement. De verrekening van fiscale schulden en vorderingen heb ik verder uitgewerkt in mijn dissertatie uit 2011, getiteld Verrekening door de fiscus.¹ Daar zal in dit hoofdstuk regelmatig naar worden verwezen.

De meest voor de hand liggende volgorde van behandeling zou zijn: eerst de overdracht en verpanding en daarna de verrekening. In de Iw 1990 worden de overdracht en verpanding echter als onderdeel van de verrekeningsbepalingen behandeld (zie art. 24 lid 4 Iw 1990). Dit gebeurt vanuit de gedachtegang dat, voor zover de fiscus heeft ingestemd met een overdracht of verpanding van een (restitutie)vordering op de fiscus, de fiscus niet meer tot verrekening kan overgaan met een of meer belastingschulden. Vanwege die wetgevingstechnische aanpak zullen eerst de verrekeningsregels worden behandeld en vervolgens de regels voor overdracht en verpanding.

Daarnaast zal in paragraaf 6.4. respectievelijk 6.5. aandacht worden besteed aan de van betekenis zijnde regels van subrogatie en regres in verband met fiscale vorderingen en schulden. Daaronder zijn ook begrepen de eventuele 'regresmogelijkheden' van een (curator van een) dochtervennootschap bij het toevallen van verliescompensatie aan een moedervennootschap binnen een fiscale eenheid. Hetzelfde geldt voor een restitutie vennootschapsbelasting (carry back) aan de moeder, met mogelijke verrekening door de fiscus op de voet van art. 24 lid 1, vierde volzin, BW. Ook komen aan bod de 'regresmogelijkheden' bij de fiscale eenheid voor de omzetbelasting.

6.2. Verrekening

6.2.1. Civielrechtelijke regels²

De algemene regels voor verrekening, ook wel aangeduid als compensatie, zijn te vinden in afdeling 12 van Titel 1, Boek 6 BW (de art. 6:127-141). Verrekening is een wijze van tenietgaan van een vordering en een schuld, uiteraard voor zover zij worden verrekend (art. 127 lid 1 BW). Het uitgangspunt voor de verrekeningsbevoegdheid is te vinden in het tweede lid van art. 6:127 BW. Daarin wordt bepaald dat een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening heeft, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoord aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Vereist is derhalve een wederkerig schuldenaarschap; het zogenaamde wederkerigheidsvereiste.

Daarnaast geldt het vereiste…