JA 2016/170, Gerechtshof Amsterdam 28-06-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2492, 200.112.401/02 (met annotatie van mr. E.M. van Orsouw en mr. M.H.J. Lubbers)

Inhoudsindicatie

Claims made-verzekering, Dekkingshiaat, Aansprakelijkheid assurantietussenpersoon

Samenvatting

Een bedrijf dat handelt in verkoop, onderhoud en installatie van overheaddeuren sluit via haar voormalig assurantietussenpersoon een AVB-verzekering af. Kort na de beëindigingsdatum van deze verzekering is via Rabobank, de nieuwe assurantietussenpersoon van de verzekerde, een AVB-verzekering afgesloten bij Interpolis.

Na de beëindigingsdatum heeft Rabobank met de verzekerde gesproken over een nieuwe AVB-verzekering, gelet op de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst met Nationale Nederlanden. Bij dit gesprek heeft de verzekerde aan Rabobank een tegen haar ingestelde claim gemeld. Rabobank heeft deze claim vervolgens kenbaar gemaakt aan Nationale Nederlanden en ook aan de nieuwe verzekeraar Interpolis. Zij weigeren beide dekking: Nationale Nederlanden omdat de aanspraak werd gemeld na beëindiging van de verzekeringsovereenkomst en Interpolis omdat de claim niet onder de inloopdekking valt. Daarop spreekt het bedrijf Rabobank aan, nu zij haar zorgplicht als assurantietussenpersoon zou hebben geschonden.

De rechtbank overwoog dat van Rabobank niet kon worden gevergd dat zij de verzekerde vlak voor de beëindigingsdatum van de verzekeringsovereenkomst bij Nationale Nederlanden had gevraagd naar eventuele schadegevallen, temeer omdat zij niet bij de opzegging was betrokken. Daarbij komt dat de verzekerde wist van zowel de beëindigingsdatum als van het feit dat geen dekking meer werd verleend voor schades die na de royementsdatum werden gemeld. Het hof overweegt echter anders. Het hof overweegt dat het principe van claims made-polissen het risico op dekkingshiaten vergroot en dat Rabobank er daarom op had moeten toezien dat verzekerde tijdig alle mogelijke schademeldingen bij Nationale Nederlanden zou doen, juist om te voorkomen dat zij zich op het ontbreken van dekking kon beroepen. Nu Rabobank dit heeft nagelaten, oordeelt het hof dat zij haar zorgplicht als assurantietussenpersoon heeft geschonden.

Uitspraak

1. Het geding in hoger beroep

(...; red.)

2. Feiten

(...; red.)

3. Beoordeling

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

3.1.1. [Appellant] voert onder de naam Doors and More een bedrijf in verkoop, onderhoud en installatie van overheaddeuren. Hij had via zijn toenmalige tussenpersoon, ABN AMRO Verzekeringen B.V., een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB-verzekering) afgesloten bij Nationale Nederlanden. Het polisblad van deze verzekering van 24 november 2004, met vervolgbladen, vermeldt onder meer:

– de AVB-verzekering is aangegaan tot 17 juni 2007 waarna zij niet wordt voortgezet

– de verzekering wordt/is beëindigd per 17 juni 2007 i.v.m. opzegging door verzekeringnemer

– voor de goede orde bevestigen wij dat op grond van de polisvoorwaarden deze verkering geen dekking meer biedt voor aanspraken of omstandigheden die na de royementsdatum bij de maatschappij worden gemeld.

3.1.2. De Rabobank heeft per 24 november 2004 de assurantieportefeuille van het bedrijf van [appellant] overgenomen.

3.1.3. Op 22 november 2006 heeft een werknemer van [A] aardappelgroothandel B.V. ([A]) letselschade opgelopen als gevolg van een ongeval met een door het bedrijf van [appellant] geplaatste roldeur. Aegon, de aansprakelijkheidsverzekeraar van [A], heeft aansprakelijkheid voor de schade van de werknemer erkend. Bij brief van 29 december 2006 heeft [A] [appellant] aansprakelijk gesteld voor alle schade die het gevolg is van het ongeval met de roldeur.

3.1.4. Op 3 juli 2007 heeft er een gesprek plaatsgehad tussen [appellant] en (een medewerker van) de Rabobank. Daarbij is gesproken over een nieuwe, bij Interpolis af te sluiten AVB-verzekering in verband met het geëindigd zijn van de bij Nationale Nederlanden gesloten AVB-verzekering. Tijdens dat gesprek is ook de claim van [A] naar aanleiding van het hiervoor vermelde ongeval ter sprake gekomen. Door bemiddeling van Rabobank is op 6 juli 2007 met terugwerkende kracht tot 17 juni 2007 ten behoeve [appellant] een AVB-verzekering gesloten met Interpolis. Rabobank heeft de claim van [A] zowel bij Nationale Nederlanden als Interpolis gemeld. Nationale Nederlanden heeft de claim afgewezen omdat de aanspraak pas is gemeld nadat de verzekering is geëindigd en Interpolis heeft de claim afgewezen omdat het voorval niet onder de inloopdekking valt.

3.1.5. Zowel Aegon, de verzekeraar van [A], als [A] hebben [appellant] gedagvaard en vorderingen tegen hem ingesteld. Aegon wenst regres te nemen op [appellant] in verband met door haar aan de werknemer van [A] gedane schade-uitkering en [A] in verband met door hem aan de werknemer na het ongeval doorbetaald loon. De rechtbank heeft de vorderingen van Aegon en van [A] toegewezen. In het vonnis in de door [A] aanhangig gemaakte zaak heeft [appellant] berust. Tegen het vonnis in de door Aegon aanhangig gemaakte zaak heeft hij hoger beroep ingesteld.

3.2. De vorderingen van [appellant] in eerste aanleg zijn gelijk aan die in dit hoger beroep. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen. Voor zover de vorderingen van [appellant] zijn gebaseerd op zorgplichtschending van de Rabobank heeft de rechtbank daartoe in het tussenvonnis het volgende overwogen:

“De zorg- en/of waakplicht van een assurantietussenpersoon gaat naar het oordeel van de rechtbank echter niet zo ver dat zij in het kader van het naderend einde van de verzekeringsovereenkomst bij Nationale Nederlanden [appellant] actief had dienen te benaderen met de vraag of er wellicht nog nieuwe, haar op dat moment nog niet bekende, schadegevallen spelen die, in verband met het aflopen van de polis, nog gemeld moeten worden. Mede redengevend hiervoor is dat Rabobank de AVB verzekering bij Nationale Nederlanden niet zelf heeft afgesloten en deze reeds was opgezegd voordat zij de verzekeringsportefeuille van [appellant] had overgenomen. Daarnaast wordt van belang geacht dat Nationale Nederlanden blijkens het vermelde in het polisblad zoals hiervoor geciteerd onder 2.2 zelf ook duidelijk heeft gewaarschuwd voor het aflopen van de verzekering per 17 juni 2007 alsmede dat de verzekering geen dekking meer zal bieden voor schades die pas na royementsdatum worden gemeld. Dat Rabobank jegens [appellant] ook tekort is geschoten in haar waakplicht indien Rabobank voor 17 juni 2007 niet met het bestaan van het bedrijfsongeval bekend was, is dan ook niet komen vast te staan.”

Bij eindvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank geweigerd terug te komen van deze beslissing en heeft zij nieuwe door [appellant] aangevoerde gronden buiten beschouwing gelaten op de grond dat deze gronden te laat, in strijd met een goede procesorde, zijn aangevoerd.

3.3. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met 9 grieven op. De toelichting op de grieven bestaat uit diverse in de memorie van grieven gemotiveerde verwijten. Verwijt 2 betreft het verwijt dat de Rabobank ondanks bekendheid met de afloop van de AVB-verzekering [appellant] niet heeft gewaarschuwd voor de uitsluitingsgronden, verbonden aan de AVB-verzekering, een claims made-verzekering, en heeft nagelaten voor de afloop van die verzekering te inventariseren of er nog schadeclaims aan de orde waren. [Appellant] voert daartoe het volgende aan. De Rabobank was ermee bekend dat de AVB-verzekering per 17 juni 2007 zou eindigen. De Rabobank wist ook dat het om een claims made-verzekering ging. Een dergelijke verzekering houdt voor de verzekeringnemer het risico in dat voor schadegevallen die tijdens de looptijd van de verzekering hebben plaatsgehad dekking ontbreekt, omdat zij niet tijdens de looptijd van die verzekering worden gemeld en evenmin onder de dekking van een nieuwe, opvolgende AVB-verzekering vallen. Om die reden rust op de assurantietussenpersoon, zoals de Rabobank, een zorgplicht, onder meer daarin bestaande dat de Rabobank voor 17 juni 2007 had moeten nagaan of een dekkingshiaat zou ontstaan bij de overstap naar Interpolis, adequaat onderzoek had moeten doen naar omstandigheden die uiteindelijk tot een aanspraak zouden kunnen leiden c.q. bij [appellant] de mogelijke schadeclaims moeten inventariseren en deze omstandigheden en mogelijke schadeclaims moeten melden bij Nationale Nederlanden en Interpolis.

3.4. De Rabobank heeft weersproken dat op haar een zorgplicht rust als door [appellant] bepleit. Zij wijst op de duidelijke informatie op het polisblad over het einde van de looptijd van de AVB-verzekering en de instructie om aanspraken onder de verzekering tijdens de looptijd mee te delen. Volgens de Rabobank is het onder deze omstandigheden de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] schades tijdig te melden. Daarnaast betoogt de Rabobank dat zij van de juistheid van door een verzekeringnemer gedane mededelingen mag uitgaan, in dit geval, bij gebreke van meldingen door [appellant], van de juistheid dat er geen schades zijn die onder de bij Nationale Nederlanden gesloten AVB-verzekering vallen.

3.5. Het hof oordeelt als volgt. Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan kunnen weerhouden om een beroep te doen op het ontbreken van dekking. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn.

3.6. Het antwoord op de vraag of de Rabobank in dit geval uit hoofde van haar taak als assurantietussenpersoon gehouden was tot handelen zoals door [appellant] wordt voorgestaan hangt af van de omstandigheden van het concrete geval. Het hof neemt als van belang zijnde omstandigheden de volgende in aanmerking. Het gaat hier om een claims made-verzekering. Dit type verzekeringen is door verzekeraars in het leven geroepen om te voorkomen dat zij nog geruime tijd na beëindiging van een verzekering worden geconfronteerd met aanspraken op uitkering vanwege tijdens de looptijd van de verzekering ontstane schade (zoals met name bij zogenoemde “sluipende schade” het geval kan zijn). Een claims made-verzekering brengt voor de verzekeringnemer het risico mee dat tijdens de looptijd van de verzekering opgekomen schades niet onder de dekking van de verzekering vallen, omdat zij niet voor het einde van de looptijd van de verzekering zijn gemeld. Aldus dreigt voor de verzekeringnemer zoals [appellant], van wie het einde van de looptijd van een claims made verzekering nadert en die een opvolgende AVB-verzekering wenst, een dekkingshiaat, hetzij omdat voorgevallen schades nog niet zijn gemeld, hetzij omdat geen naloopdekking voor de lopende verzekering geldt, hetzij omdat geen inloopdekking onder de nieuwe te sluiten verzekering geldt. De Rabobank wordt als professionele assurantietussenpersoon geacht met dit risico bekend te zijn. Zij heeft ook niet gesteld dat dit niet het geval is. De Rabobank heeft als opvolgend assurantietussenpersoon op zich genomen de verzekeringsportefeuille van [appellant] te beheren en voor aflopende verzekeringen nieuwe verzekeringen tot stand te brengen bij Interpolis. De Rabobank was tot slot als assurantietussenpersoon bekend met de voor [appellant] lopende AVB-verzekering en met het feit dat deze verzekering per 17 juni 2007 eindigde.

3.7. Deze feiten en omstandigheden in samenhang bezien brengen naar het oordeel van het hof mee dat de Rabobank erop had moeten toezien dat door of namens [appellant] aan Nationale Nederlanden als AVB-verzekeraar tijdig alle meldingen zouden worden gedaan om te voorkomen dat Rabobank zich later op het ontbreken van dekking zou kunnen beroepen vanwege de beëindiging van de verzekering. Dat had de Rabobank kunnen en moeten doen door de handelingen te verrichten die door [appellant] zijn genoemd en die hierboven zijn vermeld, namelijk door bij de verzekeringnemer te inventariseren of er bekende claims zijn of omstandigheden die tot een claim zouden kunnen leiden en deze melden bij de verzekeraar. Het verweer van de Rabobank, inhoudende dat primair op [appellant] de verplichting rustte zelf tijdig het schadevoorval met de werknemer van [A] te melden, miskent dat de op de Rabobank rustende zorgplicht er juist toe strekt te voorkomen dat een verzekeringnemer die een claims made-verzekering heeft verzuimt om tijdens de looptijd van de verzekering claims en omstandigheden te melden, met het verstrekkende gevolg dat geen dekking onder de verzekering meer bestaat.

3.8. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven voor zover vervat in verwijt 2 slagen. Voor het overige behoeven de grieven geen bespreking meer. De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd.

3.9. Wat betreft de vorderingen van [appellant] overweegt het hof nog het volgende. De vorderingen strekken tot vrijwaring van [appellant] door de Rabobank. [Appellant] heeft twee concrete gevallen genoemd waar de door hem gevorderde vrijwaring op ziet, te weten de vorderingen van Aegon en [A]. Voor het overige is gesteld noch gebleken dat de rechtsbetrekking tussen [appellant] en de Rabobank laatstgenoemde verplicht eerstgenoemde voor meer gevallen te vrijwaren. Het hof zal de gevorderde verklaring voor recht dan ook op de vorderingen van Aegon en [A] toespitsen. Het hof stelt voorts vast dat de Rabobank geen verweer heeft gevoerd tegen de (hoogte van) door [appellant] gevorderde schade en kosten. Gelet hierop zal het hof opnieuw recht doen zoals hierna onder de beslissing weergegeven.

3.10. De Rabobank zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de Rabobank jegens [appellant] tekort is geschoten in de uitoefening van haar taken als assurantietussenpersoon en mitsdien gehouden is aan [appellant] ten titel van schadevergoeding te betalen al datgene waartoe [appellant] in de procedures tussen [appellant] en [A] en tussen [appellant] en Aegon is of mocht worden veroordeeld;

verklaart voor recht dat de Rabobank gehouden is aan [appellant] de advocaatkosten te vergoeden die hij heeft moeten maken en nog zal moeten maken in de procedures tussen [appellant] en [A] en tussen [appellant] en Aegon, ongeacht de uitkomst van die procedures;

veroordeelt de Rabobank in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] in eerste aanleg begroot op € 336,89 aan verschotten en € 1.356,= voor salaris advocaat en in hoger beroep op € 372,17 aan verschotten en € 894,= voor salaris advocaat, en in de nakosten, begroot op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

Een dekkingshiaat dat ontstaat als gevolg van de systematiek van claims made-polissen is regelmatig een onderwerp van geschil. In veel van die gevallen betrekt de verzekerde haar assurantietussenpersoon in rechte wanneer zij constateert dat zij als gevolg van een dekkingshiaat niet verzekerd is voor een tegen haar ingestelde claim. Zo ook in de kwestie die ten grondslag ligt aan dit arrest van het Hof Amsterdam.

De systematiek van claims made-verzekeringen

Eerst een korte introductie over de systematiek van claims made-polissen. In beginsel kennen alle aansprakelijkheidsverzekeringen in Nederland dit systeem. In de kern komt het erop neer dat de aansprakelijkheidsverzekering dekking biedt voor aanspraken die i) tijdens de looptijd van de verzekering tegen de verzekerde worden ingesteld en ii) die door de verzekerde ook daadwerkelijk tijdens die looptijd bij de verzekeraar zijn gemeld. Claims die na de beëindigingsdatum van de verzekering tegen de verzekerde worden ingesteld vallen niet meer onder de dekking, ook al heeft de onderliggende handeling die leidt tot de claim plaatsgevonden tijdens de looptijd van de verzekering. De beëindigde aansprakelijkheidsverzekering biedt daarmee alleen dekking voor schades die voor de beëindigingsdatum bij haar zijn gemeld, terwijl de nieuw afgesloten aansprakelijkheidsverzekering in beginsel geen dekking biedt voor claims die voortkomen uit omstandigheden die hebben plaatsgevonden voorafgaand aan de ingangsdatum van die nieuwe verzekering, zeker indien verzekerde bekend was met deze omstandigheden en wist of had behoren te weten dat hieruit een claim zou kunnen voortvloeien. Om te voorkomen dat een (potentiële) claim door deze systematiek buiten de dekking van een aansprakelijkheidsverzekering valt zijn er verschillende mogelijkheden: i) het doen van een zogenaamde “omstandighedenmelding” indien de verzekerde kennis draagt van een “omstandigheid” die mogelijk tot een aanspraak kan leiden (zonder dat deze aanspraak dan al definitief tegen haar is ingesteld), waarop de verzekeraar dekking zal moeten bieden indien later wel definitief een aanspraak wordt ingesteld, of ii) het bedingen van uitloopdekking bij de oude verzekeraar, of iii) het bedingen van inloopdekking bij de nieuwe verzekeraar. In de praktijk blijkt dat verzekerden zich van deze systematiek – en daarmee van het risico dat een tegen hen ingestelde vordering c.q. een hen bekende omstandigheid niet (langer) onder een verzekeringsovereenkomst is gedekt – niet altijd even goed bewust zijn.

Casus

Dat brengt ons bij de onderhavige kwestie. Bedrijf X (hierna: “X”) sloot in 2004 via haar voormalige assurantietussenpersoon een AVB-verzekering af bij Nationale Nederlanden. X heeft deze verzekeringsovereenkomst kennelijk direct opgezegd tegen 17 juni 2007. Op dezelfde dag ook heeft Rabobank de assurantieportefeuille van X overgenomen. Op 3 juli 2007, dus na beëindiging van de AVB-verzekering bij Nationale Nederlanden, heeft Rabobank – kennelijk voor het eerst – met X gesproken. Daarbij is een nieuw af te sluiten verzekering bij Interpolis ter sprake gekomen, maar ook een nog niet eerder bij Rabobank of Nationale Nederlanden gemelde claim die reeds in december 2006 tegen X is ingesteld. Rabobank sluit vervolgens voor X een nieuwe AVB-verzekering af bij Interpolis (met terugwerkende kracht vanaf 17 juni 2007) en heeft de voormelde claim vervolgens bij Nationale Nederlanden en Interpolis gemeld. Beide weigeren dekking: Nationale Nederlanden omdat de claim is gemeld na de beëindigingsdatum van de verzekering en Interpolis omdat de claim niet onder de inloopdekking valt. Daarmee kampt X met een niet-gedekte claim, waarvan zij de schuld bij Rabobank legt.

De rechtbank oordeelde dat van een zorgplichtschending geen sprake was. Rabobank hoefde haar klant niet actief te benaderen tegen het einde van de verzekeringsovereenkomst om te vragen of er nog schadegevallen speelden die voor het daadwerkelijke einde gemeld moesten worden, ook omdat de verzekeringsovereenkomst reeds was opgezegd voordat zij de assurantieportefeuille overnam. Daarbij kwam dat het polisblad i) duidelijk waarschuwde voor de beëindigingsdatum en ii) daarop expliciet was vermeld dat de verzekering geen dekking bood voor schades die na de beëindiging werden gemeld.

Begrijpen wij de rechtbank goed, dan ligt in haar overweging besloten dat X – die bekend was met de tegen haar ingestelde claim – eenvoudig had kunnen zien wanneer de polis zou worden beëindigd en dat zij daaraan voorafgaand deze claim had moeten melden (en er anders geen dekking was).

Bij het hof valt het dubbeltje voor de assurantietussenpersoon echter de verkeerde kant op en worden de (eventuele) eigen verantwoordelijkheden van de verzekeringnemer ondergeschikt geacht aan de zorgplicht van de assurantietussenpersoon. Volgens het hof had Rabobank erop moeten toezien dat aan Nationale Nederlanden tijdig alle mogelijke meldingen zouden worden gedaan, juist om te voorkomen dat zij zich op het ontbreken van dekking zou kunnen beroepen. Dat had zij volgens het hof kunnen doen door tijdig (lees: in ieder geval voor de beëindigingsdatum) bij X te informeren of er claims tegen haar waren ingediend of dat er omstandigheden speelden die tot een claim zouden kunnen leiden. Het verweer van Rabobank dat het primair X was die zelf de voormelde aanspraak had moeten melden maakt dit voor het hof niet anders, nu de zorgplicht er juist toe strekt te voorkomen dat X verzuimt om tijdig claims te melden bij Nationale Nederlanden. De balans tussen de eigen verantwoordelijkheid van X – die Rabobank op zich terecht benoemt, nu art. 7:941 BW en veelal de polisvoorwaarden een tijdige melding van aanspraken vereisen, vaak op straffe van verval van rechten – en de verantwoordelijkheid van Rabobank als assurantietussenpersoon slaat daarmee uit in het nadeel van Rabobank.

Claims made-verzekeringen en de zorgplicht van de assurantietussenpersoon

Het behoort onder meer tot de taak van de assurantietussenpersoon om zoveel mogelijk te voorkomen dat de verzekeraar zich kan beroepen op het ontbreken van dekking voor een ingediende aanspraak (vgl. recent nog HR 26 februari 2016, «JA» 2016/90). Maar hoe ver gaat die taak?

Opmerkelijk is dat het hof blijkbaar geen (doorslaggevende) betekenis hecht aan het feit dat X ook op het polisblad duidelijk had kunnen lezen dat Nationale Nederlanden geen dekking bood indien de claim niet tijdig werd gemeld. De rechtbank had juist veel gewicht aan deze omstandigheid toegekend. De redenering van de rechtbank lijkt aan te sluiten bij de gedachtegang die hetzelfde Hof Amsterdam volgde in het arrest van 23 september 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3960). Daarin werd geoordeeld dat van de klant had mogen worden verwacht dat hij de polisbladen (met daarop de duidelijke beperking van de dekking) had gelezen, om welke reden op de assurantietussenpersoon geen verdere informatie- of waarschuwingsplicht rustte. Is hier nu sprake van tegengestelde uitspraken of kan het verschil in uitkomst worden verklaard?

Het oordeel van het hof in deze casus lijkt vooral te zijn ingegeven door het risico dat een verzekerde zich onvoldoende bewust is van de vergaande consequenties bij het niet-tijdig melden van een claim of een omstandigheid aan de verzekeraar. Dat risico lijkt volgens het hof zelfs te kunnen bestaan indien de bewoordingen van een polisblad of in de polisvoorwaarden op het eerste oog vrij duidelijk zijn. Nu de “claims made”-systematiek voor een leek relatief complex is, kunnen wij het hof hierin volgen.

Dat geldt temeer omdat assurantietussenpersonen juist bij uitstek op de hoogte zijn van de mogelijkheid dat dekkingshiaten ontstaan bij opvolgende aansprakelijkheidsverzekeringen. Dat billijkt het feit dat de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in principe inhoudt dat zij in dezen proactief handelt en niet erop mag vertrouwen dat zijn klanten (de verzekerden) de “claims made”-systematiek steeds volledig doorgronden en de gevolgen daarvan geheel begrijpen.

Het oordeel van het hof betekent concreet dat de assurantietussenpersoon bij het oversluiten van een verzekering van de ene verzekeraar naar de andere bij een verzekerde niet alleen tijdig en actief moet vragen naar concrete claims die al zijn ingediend, maar ook ernaar zal moeten informeren of verzekerde bekend is met concrete omstandigheden waaruit mogelijk een claim kan voortvloeien (zoals een arbeidsongeval dat heeft plaatsgevonden maar waarvoor de verzekerde nog geen formele aansprakelijkstelling heeft ontvangen). Dat laatste aspect deed zich in 2013 ook voor bij het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2013:3392), waarbij rondom een overstap van een avb-verzekering volgens de klant door de assurantietussenpersoon onvoldoende erop was gewezen dat ook omstandigheden hadden moeten worden gemeld (en dat anders het risico bestond dat beide verzekeraars geen dekking zouden bieden). In die kwestie ging het om de kennis die een scholengemeenschap had van een ongeval tijdens een gymles. Omdat de leerlinge voorspoedig herstelde van een gebroken ruggenwervel had de scholengemeenschap deze omstandigheid nog niet gemeld bij de oude verzekeraar. Toen enige tijd later (na beëindiging van de oude verzekering) toch een aanspraak werd ingesteld, werd dekking door beide verzekeraars geweigerd. Uit het tussenarrest van het hof blijkt dat de assurantietussenpersoon zich wel bewust moet zijn van het risico dat voor zulke (reeds bekende) omstandigheden dekking ontbreekt indien niet tijdig een omstandighedenmelding wordt gedaan (NB. in dit tussenarrest kreeg de klant een bewijsopdracht dat haar assurantietussenpersoon hier ook daadwerkelijk onvoldoende op had gewezen). In zoverre is het onderhavige arrest van het Hof Amsterdam in lijn met eerdere rechtspraak.

Wij willen in dit verband wel opmerken dat het handelen van X mogelijk ook niet geheel overeenkomt met hetgeen van haar kon worden verwacht. Op haar rust immers krachtens de polisvoorwaarden de verplichting om tegen haar ingestelde claims onmiddellijk bij de verzekeraar te melden. Nationale Nederlanden had bovendien op het polisblad uitdrukkelijk gewaarschuwd dat geen dekking bestond voor claims die na beëindiging zouden worden gemeld. Uit het oordeel van het hof wordt niet duidelijk of Rabobank een concreet beroep op eigen schuld had gedaan. Onder deze omstandigheden is wat ons betreft verdedigbaar om in het kader van art. 6:101 BW gewicht toe te kennen aan de eigen verantwoordelijkheid van de verzekeringnemer en daarmee tot een verdeling van de schade.

Een laatste vraag is nog of een assurantietussenpersoon in een situatie als de onderhavige kan volstaan met een mondeling advies of waarschuwing of dat de assurantiepersoon er beter aan doet om dit (ook) schriftelijk vast te leggen. Deze vraag kan niet alleen van belang zijn voor de stelplicht en bewijslastverdeling (dus de vraag: wie moet aantonen dát er gewaarschuwd is), maar kan ook spelen in het kader van de discussie over de aard en omvang van de zorgplicht (of anders geformuleerd: is een mondelinge waarschuwing wel voldoende?). Het gaat de reikwijdte van deze noot te buiten om uitvoerig in te gaan op deze – voor de praktijk zeer interessante en ook belangrijke – vragen. In het kader van de eerste vraag – wie moet aantonen dát er gewaarschuwd is – wijzen wij nog wel op een recent arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:288), waarin de Hoge Raad op een notaris als beroepsbeoefenaar een verzwaarde motiveringsplicht legde ten aanzien van zijn stelling dat bepaalde onderwerpen waren besproken. Dit arrest kan mogelijk in bepaalde situaties ook spelen bij andere beroepsbeoefenaren en daarmee mogelijk ook bij de assurantietussenpersoon. De tweede vraag is minstens zo interessant. In het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 4 november 2015 («JA» 2016/35) overwoog de rechtbank dat bij een mondelinge opdracht aan de assurantietussenpersoon kan worden verwacht dat hij de opdracht zodanig vastlegt dat daaruit ondubbelzinnig de betreffende wens van de verzekeringnemer kan worden afgeleid. Voorts dient hij de opdracht ook schriftelijk aan de verzekeringnemer te bevestigen. Daarmee is naar ons oordeel niet uitgesloten dat een rechter in een situatie als in het onderhavige geval – waarin niet alleen sprake is van een voor de leek gecompliceerd “claims made”-systeem maar waarin de voor de klant op het spel staande belangen ook groot zijn (namelijk het verlies van dekking) – tot het oordeel komt dat de zorgplicht (i) niet alleen met zich brengt dat de assurantietussenpersoon bij een overstap van de ene verzekeraar naar de andere verzekeraar tijdig navraag doet bij haar klant naar reeds bekende én potentiële claims, (ii) maar dit ook schriftelijk vastlegt en daarbij ook waarschuwt voor de mogelijke gevolgen. Kortom, het lijkt om meerdere redenen verstandig om in de praktijk adviezen en waarschuwingen zoveel mogelijk schriftelijk vast te leggen.

mr. E.M. van Orsouw en mr. M.H.J. Lubbers, advocaat bij Kennedy Van der Laan NV te Amsterdam

Verder lezen
Terug naar overzicht