JAR 2017/108, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden zp Arnhem 28-03-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2604, 200.173.782

Inhoudsindicatie

Geen onrechtmatige concurrentie, Schending geheimhouding bij gebruiken kennis en ervaring oude werkgever

Samenvatting

In 2007 is een aantal werknemers van de werkgever overgestapt naar een concurrent. De werkgever stelt zich op het standpunt dat deze werknemers het concurrentiebeding overtreden, dat sprake is van schending van het geheimhoudingsbeding en van onrechtmatig handelen. Ook spreekt de werkgever de werknemers en hun nieuwe werkgever aan op grond van groepsaansprakelijkheid. In eerste aanleg heeft de kantonrechter de vorderingen van de werkgever afgewezen, aangezien de concurrentiebedingen van de verschillende werknemers hun geldigheid hadden verloren, geen belemmering vormden of onvoldoende was komen vast te staan dat deze waren overtreden. Ook was geen sprake van onrechtmatig handelen. De werkgever gaat in hoger beroep.

Het hof gaat per werknemer na of sprake is van overtreding van het concurrentiebeding, schending van het geheimhoudingsbeding en/of onrechtmatige concurrentie. Met betrekking tot het geheimhoudingsbeding geldt dat het enkele feit dat een werknemer niet meer gebonden is aan zijn concurrentiebeding niet meebrengt dat hij ook van zijn geheimhoudingsbeding is ontheven. Als uitgangspunt geldt dat het gebruik maken van kennis en ervaring, ook als het daarbij gaat om specifieke kennis en ervaring, niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat de werknemer vertrouwelijke gegevens aan de nieuwe werkgever verstrekt. De werkgever heeft in dit geval onvoldoende concreet onderbouwd op welke wijze vertrouwelijke informatie naar buiten zou zijn gebracht. Met betrekking tot onrechtmatige concurrentie geldt dat bij gebreke van een concurrentiebeding het de werknemer in beginsel vrij staat om zich na afloop van de overeenkomst in vrije concurrentie met de voormalig werkgever te begeven, ook als deze daar nadeel van ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat sprake is van onrechtmatige concurrentie. In casu heeft geen van de werknemers het concurrentiebeding of het geheimhoudingsbeding overtreden. Ook is geen sprake van onrechtmatige concurrentie. Daarom strandt ook de vordering op grond van groepsaansprakelijkheid. Geen van de genoemde personen heeft schade aangebracht aan de werkgever. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd.

 

NB. Zie «JAR» 2014/275 voor het arrest van het hof over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding. De werkgever heeft verder geprocedeerd tegen de groep werknemers en hun nieuwe werkgever daarnaast en tegen de werknemers individueel. Eén van de arresten in de individuele zaken is gepubliceerd als «JAR» 2017/107. Als een beroep op een concurrentiebeding niet (meer) mogelijk is, biedt een beroep op een geheimhoudingsbeding soms uitkomst. Zie «JAR» 2016/295 en «JAR» 2013/66.

Uitspraak

1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

(...; red.)

2. Het geding in eerste aanleg

2.1. In eerste aanleg heeft Ashworth een procedure aangespannen jegens Twentebelt c.s. In die procedure heeft zij, zakelijk samengevat, gevorderd dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Twentebelt en/of B beveelt een lijst in het geding te brengen met alle namen van klanten waaraan Twentebelt een Twenteflex en/of witte fineertransportband heeft verkocht, op straffe van een nader omschreven dwangsom;

II. primair Twentebelt beveelt te staken alle activiteiten ten aanzien van de Twenteflex en transportbanden voor de witte fineerindustrie, subsidiair voor de duur van twee jaar, meer subsidiair voor een in goede justitie te bepalen duur op straffe van een nader omschreven dwangsom;

III. Twentebelt beveelt haar klanten schriftelijk in kennis te stellen van het onder II. bedoelde bevel, met afschrift van bedoelde brief aan de gemachtigde van Ashworth c.s., alsmede bedoeld bevel kenbaar te maken op de website van Twentebelt c.s., straffe van een nader omschreven dwangsom;

IV. A, B, D en E beveelt alle vertrouwelijke informatie van Ashworth c.s. te overhandigen en alle kopieën daarvan te vernietigen binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, met nader omschreven bevestiging van Ashworth c.s. en op straffe van een nader omschreven dwangsom;

V. voor recht verklaart dat het concurrentiebeding dat E is overeengekomen met Ashworth geldig was op het moment dat zijn dienstverband met Ashworth eindigde;

VI. primair: Twentebelt c.s. of één of meer van hen, beveelt te betalen een bedrag van

€ 17.138.965,= te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening; subsidiair: Twentebelt c.s. of één of meer van hen, beveelt te betalen een bedrag van € 14.161.698,= te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening;

meer subsidiair: Twentebelt c.s. of één of meer van hen, beveelt te betalen een bedrag van € 13.619.838,= te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening;

meer meer subsidiair: Twentebelt c.s. of één of meer van hen, beveelt te betalen een bedrag van € 10.642.571,= te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening;

nog meer subsidiair: Twentebelt c.s. of één of meer van hen, beveelt te betalen een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening;

uiterst subsidiair: Twentebelt c.s. of één of meer van hen, beveelt te betalen een bedrag, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente tot de dag van algehele voldoening met benoeming van een deskundige om de schade vast te stellen, op kosten van Twentebelt;

een en ander met hoofdelijke aansprakelijkheid van gedaagden, of een of meer van hen;

VII. voor het geval de vordering onder VI niet wordt toegewezen, of geoordeeld zou worden dat A, B, D of E niet aansprakelijk zijn voor de betreffende vordering of voor een lager bedrag dan de verbeurde contractuele boete aansprakelijk zijn,

primair: te bevelen dat de volgende contractuele boetes betaald dienen te worden. A een boete van € 45.378,=, B een boete van € 181.512,=, D een boete van € 408.000,= en E een boete van

€ 45.378,=,

subsidiair: een in goede justitie te bepalen boete;

VIII. voor zover de hiervoor genoemde vorderingen niet toewijsbaar zijn, ten aanzien van alle hiervoor genoemde vorderingen en bevelen, steeds die bevelen aan Twentebelt c.s. of één of meer van hen te geven of verboden aan Twentebelt c.s. of één of meer van hen op te leggen door de kantonrechter in goede justitie te bepalen en die bevelen en verboden te versterken middels in goede justitie te bepalen eenmalige en voorts periodieke dwangsomveroordelingen;

IX. Twentebelt c.s. of één of meer van hen veroordeelt in de kosten van de procedure, daaronder begrepen de taxen in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, met de bepaling dat, indien de proceskosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis zijn voldaan, wettelijke rente verschuldigd is.

2.2. Ter voorbereiding op deze procedure heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgehad. De daarvan opgemaakte processenverbaal bevinden zich bij de processtukken.

2.3. De kantonrechter heeft in het vonnis van 9 juni 2015 de vorderingen van Ashworth afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter wat betreft het concurrentiebeding ten aanzien van de verschillende gedaagden het volgende overwogen. Met betrekking tot E heeft hij geoordeeld dat door het arrest van dit hof van 14 oktober 2014 (zaaknummer 200.117.974) waarin is bepaald dat het concurrentiebeding van E haar geldigheid heeft verloren, het ervoor moet worden gehouden dat er voor E geen concurrerende belemmeringen aanwezig waren om per 1 juli 2007 naar Twentebelt over te stappen. Ten aanzien van A en B waren er volgens de kantonrechter evenmin nog belemmeringen aanwezig. Ten aanzien van B oordeelde de kantonrechter dat de destijds fungerende statutair directeur (D) hem uit het concurrentiebeding had ontslagen en ook bij A is sprake van eenzelfde situatie nu op het moment van in dienst treden bij Twentebelt geen sprake was van een concurrentiebeding. Wat betreft D, wiens algemeen concurrentiebeding is omgezet in een specifiek concurrentiebeding en welk beding hem verbood om gedurende twee jaar na vertrek bij Ashworth bij Twentebelt in dienst te treden dan wel werkzaamheden voor die onderneming uit te voeren, overwoog de kantonrechter dat onvoldoende is bewezen dat D dat verbod heeft overtreden gedurende de periode dat het hem verboden was die werkzaamheden voor Twentebelt uit te voeren.

Ook de vordering van Ashworth uit onrechtmatige daad is door de kantonrechter afgewezen, kort samengevat, omdat volgens hem niet valt in te zien om welke reden het produceren van de Twenteflex tot onrechtmatig handelen leidt, ook niet als daarbij gebruik wordt gemaakt van de diensten van ex-werknemers van Ashworth, die niet (meer) gebonden zijn aan enig beding. Er bestond, aldus de kantonrechter, immers op zichzelf geen beletsel om die spiraalband te laten ontwikkelen.

Twentebelt en haar directeur C zijn naar het oordeel van de kantonrechter evenmin aansprakelijk voor de door Ashworth gestelde geleden schade nu ook hier onrechtmatig handelen ontbreekt. Het niet in strijd met enig concurrentiebeding in dienst nemen van drie of vier werknemers van een directe concurrent is in beginsel niet onrechtmatig, ook niet als die werknemers gebruik hebben gemaakt van de bij die concurrent opgedane kennis en ervaring, aldus de kantonrechter. Bij gebrek aan onrechtmatig handelen zijn ook de vorderingen tot schadevergoeding afgewezen, waaronder volgens de kantonrechter dienen te worden verstaan de contractuele boeten van de individuele ex-werknemers van Ashworth, evenals alle vorderingen van Ashworth om Twentebelt te dwingen opening van zaken te geven met betrekking tot haar klantenbestand.

Ten slotte is Ashworth in de proceskosten veroordeeld.

2.4. Ashworth vordert in het hoger beroep – kort samengevat – op straffe van verbeurte van een dwangsom dat (i) Twentebelt en/of B een lijst in het geding brengen die alle namen van klanten laat zien waaraan Twentebelt een Twenteflex en/of witte fineertransportband heeft verkocht, (ii) Twentebelt de activiteiten ten aanzien van de Twenteflex en transportbanden voor de witte fineerindustrie staakt en gestaakt houdt, (iii) Twentebelt de activiteiten ten aanzien van de Twenteflex en transportbanden voor de witte fineerindustrie staakt en gestaakt houdt voor de duur van twee jaar na het te wijzen arrest, (iv) Twentebelt de activiteiten ten aanzien van de Twenteflex en transportbanden voor de witte fineerindustrie staakt en gestaakt houdt voor een in goede justitie te bepalen duur, (v) Twentebelt de klanten waaraan zij een Twenteflex en/of witte fineertransportband heeft verkocht, schriftelijk in kennis stelt van het te wijzen arrest dat Twentebelt voornoemde activiteiten dient te staken en het hof heeft geoordeeld dat Twentebelt onrechtmatig jegens Ashworth heeft gehandeld, Twentebelt een kopie van die brieven naar de advocaat van Ashworth moet sturen en op haar website een kennisgeving moet plaatsen waarvan de inhoud identiek is aan bovengenoemde brieven, (vi) A, B, D en E alle vertrouwelijke informatie van Ashworth aan Ashworth moeten overhandigen en alle kopieën daarvan moeten vernietigen, (vii) Twentebelt of één of meer van hen in hoofdsom € 17.138.965 moeten betalen, dan wel

€ 14.161.698, dan wel € 13.619.838, dan wel

€ 10.642.571, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, dan wel een bedrag te betalen nader op te maken bij staat, en als deze vorderingen niet worden toegewezen, dat A, B en/of D in plaats daarvan de volgende contractuele boetes dienen te betalen: door A een bedrag van € 45.378, door B een bedrag van € 181.512, en door D een bedrag van € 408.000, dan wel een in goede justitie te bepalen boete.

één en ander met veroordeling van Twentebelt c.s. in de kosten van beide instanties,

inclusief de taxe betaald in het kader van het voorlopig getuigenverhoor, zulks te betalen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest en – indien deze kosten niet binnen de gestelde termijn worden voldaan – te vermeerderen met wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Ashworth heeft tevens haar eis in die zin gewijzigd dat zij ten aanzien van E, gelet op het in 2.3 genoemd arrest van dit hof aangaande (het verliezen van) de geldigheid van zijn concurrentiebeding, de hiermee verband houdende verklaring voor recht en verbeurde boete heeft laten vervallen.

3. De feiten

3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende vaststaande feiten.

3.2. Ashworth produceert en verkoopt roestvrijstalen transportbanden voor de voedselverwerkingsindustrie. Een van haar belangrijkste producten is de spiraaltransportband. Het is een technisch hoogstaand product, dat vele jaren ontwikkeling heeft gevergd en daarmee gepaard gaande substantiële investeringen. Concurrenten zijn er nooit in geslaagd om een spiraaltransportband te produceren. Dit geldt (uiteraard) niet voor rechtdoorlopende transportbanden. Ashworth beschikt met betrekking tot de spiraalband over vier patenten en zij was en is de uitvinder van de spiraaltransportband.

In juli 2007 stappen drie van haar werknemers over naar de directe concurrent Twentebelt. Eind 2008 introduceert Twentebelt een spiraaltransportband, de Twenteflex genaamd.

3.3. D was tot 1 september 2007 als statutair directeur van Ashworth in dienst van Ashworth Beheer. Tussen partijen is in juli 2007 een beëindigingsovereenkomst gesloten, die een 24 maanden durend concurrentiebeding bevatte, en die alleen zag op Twentebelt en aan haar gelieerde ondernemingen. Die overeenkomst bevatte eveneens een 24 maanden durend niet-benaderbeding met betrekking tot Ashworth’s werknemers en klanten en beoogde klanten. Daarnaast bleef een geheimhoudingsbeding van de arbeidsovereenkomst in stand.

3.4. E was tot 1 juli 2007 in dienst bij Ashworth. Na zijn uitdiensttreding bij Ashworth is E direct aansluitend in dienst getreden bij Twentebelt B.V. E heeft in eerste instantie gedurende acht maanden (dus vanaf 1 juli 2007 tot en met 1 maart 2008) loon ontvangen van een aan Twentebelt gelieerde onderneming (Wemeco), maar verrichtte feitelijk werkzaamheden voor Twentebelt. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding. Dit hof heeft bij (eind)arrest van 14 oktober 2014 (met zaaknummer 200.117.974) voor recht verklaard dat het concurrentiebeding dat tussen Ashworth en E gold zijn gelding heeft verloren. Tegen dit arrest is geen cassatie ingesteld.

3.5. B was tot 1 juli 2007 in dienst bij Ashworth als Area Sales Manager, verantwoordelijk voor Scandinavië, Denemarken, Noord-Duitsland en Oost-Europa. Ook B stapte over naar Twentebelt. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding.

3.6. A was tot 1 juli 2007 in dienst van Ashworth als Customer Service Manager.

Ook A stapte over naar Twentebelt. Zijn arbeidsovereenkomst bevatte een concurrentiebeding en een geheimhoudingsbeding.

3.7. C is directeur en enig aandeelhouder van Twentebelt.

3.8. In juli van het jaar 2009 heeft de vestiging van Ashworth te Enschede haar poorten gesloten.

4. De motivering van de beslissing in het hoger beroep

4.1. Onder aanvoering van acht grieven is Ashworth tegen voormeld oordeel van de kantonrechter (2.3) opgekomen. Ashworth heeft, als overwogen, tevens haar eis in die zin gewijzigd dat zij ten aanzien van E, gelet op voormeld arrest van dit hof aangaande (het verliezen van) de geldigheid van zijn concurrentiebeding, de hiermee verband houdende verklaring voor recht en verbeurde boete heeft laten vervallen.

4.2. In het hiernavolgende zal het hof de grondslagen van de vorderingen te weten schending concurrentiebeding (met uitzondering van E), schending van het geheimhoudingsbeding en onrechtmatig handelen (waaronder begrepen groepsaansprakelijkheid) behandelen. Voor D komt hier nog schending van het niet-benader-beding (ook wel relatiebeding genoemd) bij.

Ten aanzien van D

Schending van het concurrentiebeding

4.3. In voornoemde beëindigingsovereenkomst tussen Ashworth en D zijn in artikel 11 een specifiek ten aanzien van Twentebelt (en aan haar gelieerde ondernemingen) geldend concurrentiebeding en relatiebeding opgenomen (productie 1 bij productie 1 (verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor) bij inleidende dagvaarding). In dit artikel is voor zover thans relevant het volgende opgenomen:

“The non competition clause of article 8 of the employment agreement of D will lapse. Instead of this article 8 of the employment agreement the following articles will be in effect:

During the term that the D is employed by Ashworth, and during 24 months after the termination of his employment agreement, D shall not, except with the prior written consent of Ashworth or any associated and/of affiliated company, directly or indirectly, for himself or others, paid or unpaid, in any form work for, or be involved or have an interest in Twentebelt B.V. or its successors or any associated an/of affiliated company.

During the term that D is employed by Ashworth, and during 24 months after the termination of this employment agreement, D shall not, directly or indirectly, solicit, hire, recruit or encourage or take any other action which is intended to induce any employee of Ashworth or any associated and/of affiliated company, to leave or otherwise terminate the employment with Ashworth or any associated and/of affiliated company. Upon request, D shall immediately provide Ashworth with the written information, which is necessary to determine whether D is acting in conformity with the provisions of the article.

During the term that the D is employed by Ashworth, and during 24 months after the termination of his employment agreement, D shall solicit or attempt to solicit the trade of or trade with the customers of perspective customer (any entity or person known by D to have received and not acted upon a proposal by Ashworth to become a customer of Ashworth) or with the supplier of Ashworth or any associated and/of affiliated company, for any business purpose other than for the benefit of Ashworth as listed on Annex 1 of this Termination Agreement.

Should D not observe any of the obligations as mentioned in this clause of article 11 of this termination agreement, Ashworth will have (...) the right to claim a fine, of € 50.000,= for each violation and a fine of € 1.000,= per violation per day.”

4.4. Ashworth klaagt er in grief I over dat de kantonrechter ten onrechte de overtreding door D van zijn concurrentiebeding en het relatiebeding niet bewezen heeft geacht. De redenen die zij hiervoor aanvoert heeft zij in randnummer 331 van de memorie van grieven onder a) tot en met j) uiteengezet, onder verwijzing naar diverse verklaringen die in het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd en met verwijzingen naar randnummers uit haar stukken in eerste aanleg. Het gaat hier, kort samengevat en in de kern genomen, om de diners die D bij C thuis in de, zoals Ashworth omschrijft “verboden periode” (te weten van 1 september 2007 tot 1 september 2009), heeft bijgewoond, het bezoek van D in deze periode aan een Italiaanse dochter van Ashworth (“Coditalia”), het aanwezig zijn van D op een beurs waar de Twenteflex werd geïntroduceerd en waar hij actief contact heeft gezocht met het managementteam van Ashworth, het bezoeken van de bedrijven Märtens en Topaz met als doel informatie te verzamelen die Twentebelt/C ten voordele zouden kunnen strekken en het benaderen door D van verscheidene klanten van Ashworth voor advies- en interimwerk, terwijl die klanten op de niet-benader-lijst bij zijn beëindigingsovereenkomst stonden.

4.5. D erkent dat hij in de “verboden periode” contact heeft gehad met C en ook dat hij bij hem voor een diner thuis is uitgenodigd. D heeft hierover, voor zover thans van belang, verklaard:

“Ik ben weleens, zowel voor als tijdens het dienstverband bij Twentebelt bij een etentje bij dhr. C geweest en daar werden veelal concurrenten besproken. Dhr. C zat al heel lang in de branche en uit die hoofde was hij voor mij interessant. Ik heb bij die gelegenheid nooit gesproken met hem over de overgang van mensen van Ashworth naar Twentebelt Ik heb in de periode dat mijn relatiebeding gold tweemaal tegen dhr. C gezegd dat ik niets voor hem kon doen.”

en

“In de periode dat het concurrentiebeding speelde, zijn er wel contacten geweest met de heer C. Wij kenden elkaar goed en waren goede vrienden. Ik kan me nog een etentje herinneren waar ook onder andere de heer G aanwezig was. Daar werd ik door de heer C als een soort adviseur geïntroduceerd Ik heb daartegen onmiddellijk geprotesteerd omdat ik in een concurrentiebedingperiode zat.”

C heeft in dezelfde zin verklaard:

“Ik weet in ieder geval zeker dat dhr. D een keer geweest is voor zo’n etentje. Ik heb hem toen gevraagd of hij min of meer in een raad van commissarissen van Twentebelt plaats wilde nemen, maar dat wilde hij niet in verband met zijn concurrentiebeding.”

I (voormalig lid van het managementteam van Twentebelt) heeft in dit verband onder meer verklaard:

“In de maand augustus of september van 2007 is dhr. D tijdens een etentje bij dhr. en mw. C voorgesteld als adviseur van Twentebelt. Er is een MT verslag waarin wordt aangehaald dat een aantal zaken worden overlegd met dhr. D. Dit MT verslag is opgemaakt kort na dat etentje, ik denk november 2007.”

Ook heeft I verklaard dat D in de “verboden” periode contact had met C (en met F (een ander voormalig lid van het managementteam van Twentebelt)):

“Ik weet alleen dat zij (D en C, toevoeging hof) gedurende die tijd veel contact met elkaar hadden (...). Van begin af aan met de ontwikkeling van Twenteflex moest er weleens aan klanten resultaten worden getoond Het was dhr. D die dan geraadpleegd werd om zo’n bijeenkomst te organiseren. Dhr. D heeft ook zeker contacten met dhr. F gehad in die tijd.”

4.6. D heeft verklaard dat hij tijdens de “verboden” periode een bezoek heeft gebracht aan de heer G, directeur van Coditalia, de Italiaanse dochter van Twentebelt, maar dat dit tijdens zijn vakantie in Italië was:

“Tijdens een vakantie met mijn dochter heb ik de heer G in Italië opgezocht.”

H (destijds lid van het managementteam van Twentebelt) heeft hierover verklaard:

“Ik heb gehoord dat dhr. D op bezoek is geweest bij dhr. G.”

4.7. D heeft verklaard dat hij in 2009 op de hier aan de orde zijnde beurs is geweest. Over dat bezoek verklaart hij als volgt:

“Ik ben op de beurs in 2009 geweest, enerzijds omdat de introductie van de nieuwe band mij intrigeerde en anderzijds omdat mijn huisarts mij heeft geadviseerd er eens uit te gaan. Ik heb mijn toenmalige advocaat nog geraadpleegd en deze heeft mij verteld dat als ik maar redelijk over het gangpad bleef lopen er niets aan de hand zou zijn. Ik was daar niet voor of namens Twentebelt. Ik heb met klanten geen gegevens uitgewisseld.”

C verklaart hierover:

“Ik ga zelf uiteraard ook naar beurzen en het is heel goed mogelijk dat ik daar in 2009 dhr. D heb gezien of heb gesproken. Hij was daar in ieder geval niet op uitnodiging, althans op onze kosten.”

4.8. D heeft ook verklaard dat hij in de relevante periode de bedrijven Märtens (ook in de verklaringen aangeduid met “Mertens”) en Topaz heeft bezocht:

“Ik ben in dezelfde periode (periode van voornoemd etentje bij C waar ook G aanwezig was, toevoeging hof) naar Duitsland gegaan om te spreken over het bedrijf Mertens. Ik had gehoord dat dat bedrijf misschien kon worden overgenomen (...). Ook ben ik uit mijzelf naar Tsjechië gegaan om een handel te bekijken (waarmee het bedrijf Topaz wordt bedoeld, toevoeging hof) (...). Het zou juist kunnen zijn dat ik gedurende de non-concurrentieperiode met C heb gesproken over de firma Mertens. Samen met het bedrijf in Tsjechië is dit de enige onderneming waarover ik met hem heb gesproken.”

I heeft verklaard dat D bedrijfsinformatie over Märtens heeft verstrekt:

“Met betrekking tot de kwestie Mertens weet ik nog dat dhr. C heeft gezegd dat dhr. D zijn voelhorens zou gaan uitsteken. Dhr. D kwam terug met de mededeling dat Mertens een lastig verhaal zou worden. Dhr. C deelde mede dat hij die informatie van zijn Duitse adviseur had gekregen. Ik kan me niet voorstellen dat dhr. D dit advies uit zichzelf zou hebben gegeven. Ook heb ik begrepen dat dhr. D een bezoek aan Tsjechië heeft gebracht. Met betrekking tot dat bezoek heeft dhr. C in het MT gezegd dat dat bedrijf niet geschikt was. Ook ten aanzien van die mededeling kan ik me niet voorstellen dat dhr. D uit eigen initiatief heeft gehandeld”.

C heeft ter zake verklaard:

“De heer D heeft mij niet voorzien van informatie Ik wist dat hij zich oriënteerde in de markt, en dat is volgens mij niet verboden. (...) Ik kan me nog herinneren dat we een keer samen op een terras in Enschede gesproken hebben over het bedrijf Mertens. Hij heeft mij toen wat vragen over dat bedrijf gesteld en hij heeft mij ook wel iets verteld over dat bedrijf.”

4.9. D heeft op 3 april 2008 een e-mail gestuurd naar verscheidene personen en bedrijven, waarin hij aankondigde D Advies B.V. te starten en samen te werken met Stichting SilverTop Adviseurs. Verder luidt deze e-mail voor zover thans relevant als volgt: “Dit project is nu in een stadium dat we kandidaten-adviseurs zoeken binnen de doelgroep van 25+ jaar ervaring en HBO+ opleiding. We zoeken Toppers in hun vakgebied (...). Mochten jullie binnen je eigen netwerk eventuele kandidaten weten, laat deze met mij contact opnemen of zich aanmelden op de website (...). Uiteraard zijn advies- en interim-aanvragen nu al welkom.”

4.10. Het hof stelt voorop dat het D op grond van zijn concurrentiebeding verboden was betrokken te zijn bij enige activiteiten van Twentebelt, maar niet dat hij geen contact met Twentebelt mocht hebben. Uit hetgeen naar voren is gekomen over de contacten die D met C (onder meer tijdens de etentjes bij C thuis) en F heeft gehad, is niet komen vast te staan dat D ook betrokken was (“be involved”) bij enige activiteiten van Twentebelt. Het enkele hebben van contacten met C en F is daartoe onvoldoende, terwijl de hiervoor weergegeven verklaringen van I niet door de andere getuigen wordt ondersteund. Uit notulen waarnaar Ashworth in dit verband verwijst als ondersteuning voor haar stelling dat D gedurende de relevante periode (randnummers 44 en 45 van de memorie van grieven) betrokken was bij enige activiteiten van Twentebelt, blijkt weliswaar dat Twentebelt (in de persoon van C) voornemens is D een presentatie voor Twentebelt te laten geven respectievelijk hem advies te vragen over een kwestie die binnen Twentebelt speelde, maar niet is komen vast te staan dat die presentatie onderscheidenlijk dat advies ook daadwerkelijk door D zijn gegeven, bij gebreke waarvan niet geoordeeld kan worden dat D op dat vlak betrokken is geweest bij activiteiten van Twentebelt. Het bezoek van D aan Coditalia, de Italiaanse dochter van Twentebelt, is evenmin voldoende om te concluderen dat D daar bij enige activiteiten van Twentebelt was betrokken. Alleen H heeft over dit bezoek verklaard dat hij had gehoord dat D bij de heer G op bezoek was geweest. Hij heeft niet verklaard wat er tijdens dat bezoek is voorgevallen, hetgeen dus onvoldoende uitgewerkt blijft, nog los van het feit dat hij niet uit eigen wetenschap wist dat D bij de heer G is geweest.

Hetzelfde geldt ten aanzien van het beursbezoek van D aan de stand van Twentebelt waar de Twenteflex werd geïntroduceerd. C heeft verklaard dat het goed mogelijk is dat hij D daar heeft gezien of heeft gesproken. Maar ook al zou D, zoals Ashworth betoogt, op de beurs met het managementteam van Twentebelt hebben gesproken, dan nog leidt dat niet tot de conclusie dat hij daarmee zijn concurrentiebeding heeft geschonden, reeds omdat niet is komen vast te staan wat die gesprekken inhielden, of anders gezegd, of die in het teken stonden van activiteiten die D voor Twentebelt verrichtte. Ten aanzien van het bezoeken van de bedrijven Märtens en Topaz heeft Ashworth gesteld dat D op instigatie van C deze bedrijven heeft bezocht teneinde C te rapporteren hoe het met deze

– voor Twentebelt interessante – bedrijven is gesteld, hetgeen een schending van het concurrentiebeding oplevert omdat D zich tijdens de “verboden periode” op geen enkele manier met Twentebelt mocht inlaten.

Het hof neemt schending op deze grond evenmin aan, nu niet is komen vast te staan dat D in opdracht van Twentebelt/C deze bedrijven heeft bezocht teneinde aan Twentebelt rapport uit te kunnen brengen, hetgeen de verboden “betrokkenheid bij activiteiten van Twentebelt” zou kunnen opleveren. Daarvoor is te weinig door Ashworth naar voren gebracht, terwijl I’s verklaringen over het al of niet verlenen van een opdracht door C hierover vaag blijven (“ik kan mij niet voorstellen dat D dit advies uit zichzelf zou hebben gegeven”).

Schending van het relatiebeding

4.11. Ten aanzien van het relatiebeding staat vast dat D voornoemde mail van 3 april 2008 ook aan (twee) relaties van Ashworth heeft gestuurd die op de “niet-benader-lijst” (Annex 1) bij zijn beëindigingsovereenkomst stonden en eveneens aan C en aan F. Aangezien de inhoud van de mail voornamelijk ten doel had aan de geadresseerden (dus ook aan de twee “verboden” relaties) te vragen of zij personen wisten die aan het desbetreffende project zouden willen meedoen en dus niet primair was gericht op het vragen om advies- en interim werk, is het hof van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat D hiermee zijn relatiebeding heeft geschonden.

Schendig van het geheimhoudingsbeding

4.12. In de beëindigingsovereenkomst tussen D en Ashworth is in artikel 15 een geheimhoudingsbeding opgenomen dat onder meer als volgt luidt:

“(...) it is D prohibited to disclose any information about the company secrets, the business strategy, the European Operations, the USA Operations and the Research and Development projects of Ashworth or her affiliated companies to the competition.”

4.13. Ashworth heeft aangevoerd dat D zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden door gedurende de “verboden” periode advieswerkzaamheden voor Twentebelt te verrichten en geheime informatie over haar met Twentebelt te delen, doordat hij werd geraadpleegd over ontmoetingen met klanten van Twentebelt en doordat hij een Poolse fabriek van Twentebelt heeft bezocht voordat hem dat was toegestaan.

4.14. Ashworth heeft evenwel, gelet ook op de gemotiveerde betwisting van D op dit punt, nagelaten concreet te onderbouwen om welke geheime informatie over Ashworth het ging die D met Twentebelt heeft gedeeld. Ook uit de door Ashworth (in de randnummers 35 en 36 van de inleidende dagvaarding) geciteerde notulen van een MT vergadering van Ashworth van 26 november 2007, ook in samenhang gelezen met hetgeen I over het advieswerk van D voor Twentebelt heeft verklaard, kan niet zonder nadere concrete onderbouwing van de zijde van Ashworth die ontbreekt, worden geconcludeerd dat D vertrouwelijke informatie van Ashworth aan Twentebelt heeft gegeven, zodat de schending van het geheimhoudingsbeding niet is komen vast te staan.

Onrechtmatig handelen

4.15. Ashworth heeft in randnummer 83 van haar memorie van grieven aangegeven dat als het hof D niet op de door Ashworth aangevoerde primaire grondslagen (schending concurrentiebeding, schending relatiebeding en schending geheimhoudingsbeding) aansprakelijk acht voor de door haar geleden schade, D aansprakelijk is vanwege onrechtmatige concurrentie (subsidiair) en groepsaansprakelijkheid (meer subsidiair), zoals uitgewerkt in hoofdstuk 4 van haar memorie van grieven. Een uitwerking van onrechtmatig handelen vanwege het plegen van onrechtmatige concurrentie heeft Ashworth echter ten aanzien van D niet meer gegeven, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Op de groepsaansprakelijkheid komt het hof later terug.

Wel is het onrechtmatig handelen van D volgens Ashworth gelegen in de schending van artikel 2:9 BW (D was destijds statutair directeur van Ashworth) omdat, zo betoogt Ashworth, D A had ontheven van zijn concurrentiebeding, terwijl indien J – aan wie D toestemming had gevraagd om A hiervan te ontslaan – juist was voorgelicht, J hiervoor nooit toestemming had gegeven (randnummers 245 en 246 van de memorie van grieven). Ashworth verwijst in dit verband onder meer naar de verklaring van J, die op dit punt heeft verklaard:

“Ik heb met de heer D gesproken over de overgang van de heer A naar Twentebelt. De heer D deelde mij mede dat het concurrentiebeding van de heer A naar Nederlands recht waarschijnlijk niet geldig zou zijn. Ik heb hem toen gezegd dat hij alles moest doen om de belangen van Ashworth te beschermen. Als de beer D mij in hetzelfde telefoongesprek zou hebben verteld dat het concurrentiebeding wel stand zou houden dan zou ik hem anders hebben geadviseerd.”

D heeft gemotiveerd verweer gevoerd, hierop neerkomend dat hij toestemming aan J had gevraagd alvorens hij A uit het concurrentiebeding ontsloeg en ook in die zin heeft verklaard:

“Dhr. A heb ik ontheven van zijn concurrentiebeding. Dat heb ik niet zelfstandig gedaan maar in overleg met dhr. J. De toenmalige controle was daar getuige van. Desondanks moest er later toch een brief uit in opdracht van diezelfde heer J. (...) Ik heb gebeld met de heer J en hij vond het niet zo erg dat de heer A wegging. De heer J heeft mij dus toestemming gegeven.”

4.16. Het betoog van Ashworth wordt verworpen. Voor aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:9 BW is vereist dat D een onmiskenbare tekortkoming kan worden verweten in de vervulling van de hem opgedragen taak, waarmee wordt bedoeld een tekortkoming waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt. Er moet D als bestuurder, anders gezegd, een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat D J verkeerd had voorgelicht over de juridische status van het concurrentiebeding van A, dan nog maakt dit enkele feit niet dat D jegens Ashworth uit hoofde van artikel 2:9 BW

– gelet op de hiervoor gegeven vereisten – aansprakelijk is. Ook anderszins is hiervan niet gebleken.

Grief I faalt.

Ten aanzien van E

4.17. Het concurrentiebeding van E heeft zijn gelding verloren.

Schending van het geheimhoudingsbeding

4.18. Hiervoor verwijst het hof naar hetgeen hierover is overwogen en beslist in zijn arrest van heden onder zaaknummer 200.167.703 (in het bijzonder de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.14) in de separate procedure van Ashworth tegen E. Het hof heeft in dit arrest geoordeeld dat E zich niet schuldig heeft gemaakt aan schending van zijn geheimhoudingsbeding.

Onrechtmatig handelen

4.19. Ook hiervoor verwijst het hof naar hetgeen hierover is overwogen en beslist in zijn arrest van heden onder zaaknummer 200.167.703 (in het bijzonder de rechtsoverwegingen 4.3 tot en met 4.8) in de separate procedure van Ashworth tegen E. Het hof heeft in dit arrest geoordeeld dat E niet onrechtmatig jegens Ashworth heeft gehandeld. Grief II faalt.

Ten aanzien van B

4.20. Zoals uit de gedingstukken (met name de producties 12, 13 en 16 bij productie 1 van de inleidende dagvaarding) blijkt en ook ter zitting door Ashworth is bevestigd, houdt Ashworth B niet meer aan zijn concurrentiebeding.

Schending van het geheimhoudingsbeding

4.21. In de arbeidsovereenkomst van B met Ashworth is in artikel 13 een geheimhoudingsbeding opgenomen dat als volgt luidt:

“De werknemer verbindt zich zowel gedurende als na afloop van de arbeidsovereenkomst tot volstrekte geheimhouding van al hetgeen hij in het kader van de uitoefening van zijn functie aan informatie heeft verworven met betrekking tot de werkgever en/of de op enigerlei wijze met haar gelieerde ondernemingen hieronder begrepen, voorzover hij in redelijkheid dient te begrijpen dat bekendmaking van de betreffende wetenschap de werkgever en/of de met haar op enigerlei wijze gelieerde ondernemingen hieronder begrepen, kan schaden.”

De strekking van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige (een algemeen geheimhoudingsbeding) is in het algemeen het beschermen van de vennootschap en de daarbij behorende belanghebbenden tegen het weglekken van vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie, vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s.

4.22. Vooropgesteld moet worden dat het enkele feit dat B niet meer gebonden is aan zijn concurrentiebeding, niet meebrengt dat hij ook van zijn geheimhoudingsbeding is ontheven. Volgens Ashworth heeft B dit beding geschonden door achtereenvolgens zich in zijn arbeidsovereenkomst met Twentebelt te committeren om zijn “experience/know-how/contacts” over te hevelen naar Twentebelt, door een document met een prognoselijst met/op basis van (omzet)gegevens van Ashworth aan C te geven, door het via het versturen van e-mails prijsgeven van vertrouwelijke klant- en prijsinformatie en door een vertrouwelijk rapport van Ashworth over de Poolse markt niet in te leveren toen hij Ashworth verliet.

Het hof neemt verder als uitgangspunt dat het gebruikmaken van kennis en ervaring, ook als het daarbij gaat om specifieke kennis en ervaring, niet noodzakelijkerwijs met zich brengt dat B bij de hierbovengenoemde activiteiten gegevens met een vertrouwelijk karakter aan Twentebelt heeft verstrekt.

4.23. B heeft de stellingen van Ashworth gemotiveerd bestreden. Daarnaast heeft hij als getuige op dit punt het volgende verklaard:

“Tijdens mijn werk bij Twentebelt heb ik uiteraard mijn kennis die ik bij Ashworth had opgedaan aangewend. Die kennis heb je nou eenmaal (...). Ik ben op 1 augustus 2007 bij Twentebelt begonnen. Er is weliswaar een arbeidsovereenkomst waar is opgenomen dat ik per 1 februari 2008 in dienst trad, maar zoals gezegd per 1 augustus 2007 werkte ik daar al. Bij die laatste arbeidsovereenkomst zit een Engelstalige annex waarin ondermeer staat vermeld dat ik een rapport zou schrijven over een spiraalband. Ik kan mij wel herinneren rond die tijd iets over een spiraalband op papier te hebben gezet (...). Ik heb gegevens die ik heb ‘meegenomen’, en waarvan ik vanuit mijn werk kennis had van Ashworth niet specifiek gebruikt bij mijn werkzaamheden bij Twentebelt.

Ik ben bij Twentebelt aangenomen voor het ontwikkelen van andere markten, niet voor een specifieke groep. Daarbij heb ik gebruik gemaakt van contacten die ik al had (...)

Tijdens mijn werk bij Ashworth heb ik een kopie ontvangen van een onderzoek naar de Poolse markt. Ik weet niet of ik dat rapport heb gehouden. Wel weet ik dat Polen beheerd wordt door een agentennetwerk. Ik ben tweemaal met een agent mee geweest naar ‘potentiële’ klanten in Polen. Twentebelt was niet erg actief in de witte fineerbranche. Ik ben niet betrokken geweest bij foto’s van een spiraalband van Ashworth die in de brochure van Twentebelt voorkwamen. (...) Ik heb geen specifieke omzetgegevens van Ashworth doorgegeven of doorgesluisd naar Twentebelt.”

4.24. Het hof dient een oordeel te geven over de vraag of B vertrouwelijke en concurrentiegevoelige kennis van Ashworth heeft meegenomen naar Twentebelt en dat hij ook had moeten begrijpen dat bekendmaking hiervan Ashworth kon schaden. Dit zijn op grond van het geheimhoudingsbeding vereisten om tot schending hiervan te kunnen concluderen. Het lijdt naar het oordeel van het hof geen twijfel dat B, zoals hijzelf ook heeft verklaard, zijn bij Ashworth opgedane kennis en ervaring ten behoeve van Twentebelt heeft aangewend, maar het gebruik maken hiervan, ook als het daarbij gaat om specifieke kennis en ervaring, brengt als reeds overwogen niet noodzakelijkerwijs met zich dat door B bij het ten behoeve van Twentebelt ontplooide activiteiten gegevens met een vertrouwelijk karakter zijn gebruikt.

Ten aanzien van het overhevelen van de “experience/know-how/contacts” van B naar Twentebelt overweegt het hof dat onvoldoende is komen vast te staan dat deze contacten onder “vertrouwelijke en concurrentiegevoelige kennis van Ashworth” vallen en niet onder “opgedane kennis en ervaring” van B (het laatste levert, zoals hierboven uiteengezet, geen schending op van het geheimhoudingsbeding).

Ten aanzien van voormeld document met een prognoselijst met/op basis van (omzet)gegevens van Ashworth oordeelt het hof als volgt. B heeft ontkend dat hij een omzettenlijst over spiraalbanden heeft opgesteld en als hij het al gedaan zou hebben, dan zou hij gemakkelijk uit eigen ervaring kunnen putten omdat hij jaren actief was op de mondiale spiraalbandenmarkt. Ashworth verwijst ter onderbouwing van haar stelling dat B geheime bedrijfsinformatie naar Twentebelt heeft meegenomen naar de hierna te citeren verklaring van I. Uit de verklaring van I kan evenwel niet worden afgeleid dat B de omzetlijsten heeft opgesteld met gebruikmaking van geheime informatie van Ashworth, hetgeen wel een vereiste is om tot een schending van het geheimhoudingsbeding te komen. Zo heeft I op dit punt verklaard:

“Er is een lijst gekomen van omzetten met betrekking tot de spiraalband. Die lijst is opgesteld door dhr. B binnen twee maanden na zijn indiensttreding. Dat zal een inschatting geweest zijn onder meer gebaseerd op de Ashworth klanten. (...) Met betrekking tot de hiervoor genoemde lijst met omzetten moet ik mededelen dat ik boven die lijsten niet heb zien staan wat wijst op lijsten van Ashworth Jonge Poerik.”

De verklaring van I is naar het oordeel van het hof te vaag om als vaststaand aan te kunnen nemen dat B geheime bedrijfsinformatie naar Twentebelt heeft meegenomen.

De volgende te bespreken door Ashworth gestelde schending van het geheimhoudingsbeding vormt het versturen van e-mails door B waarbij vertrouwelijke klant- en prijsinformatie van Ashworth is prijsgegeven. Het betreft een interne e-mail van Ashworth van 22 augustus 2007 dat B een klant van haar heeft benaderd, een e-mail van B van 8 december 2009 over producten van Twentebelt aan een Engels bedrijf en een algemene mailing van 8 juni 2010 aan diverse bedrijven over nieuwe productontwikkelingen bij Twentebelt.

Van deze e-mailberichten heeft Ashworth niet, althans onvoldoende concreet, onderbouwd op welke wijze B vertrouwelijke informatie van Ashworth naar buiten heeft gebracht, zodat ook op dit punt geen schending van het geheimhoudingsbeding wordt aangenomen. Hetgeen Ashworth in dit verband, en ook over de Poolse markt en de witte fineermarkt, naar voren heeft gebracht, zal worden behandeld onder het hoofdstuk “onrechtmatige concurrentie” omdat hetgeen Ashworth naar voren heeft gebracht met name ziet op de door haar gestelde systematische klantenbenadering door B.

B, ten slotte, ontkent dat hij een rapport over de Poolse markt niet heeft ingeleverd toen hij Ashworth verliet en dit rapport vervolgens ten behoeve van Twentebelt heeft gebruikt. Nu B dit dus gemotiveerd heeft betwist en Ashworth in reactie daarop geen (andere) feiten of omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling heeft aangevoerd, wat wel van haar had mogen worden verwacht, moet ook deze stelling worden verworpen.

Onrechtmatig handelen

4.25. In hoger beroep wordt als vaststaand aangenomen dat B niet meer aan zijn concurrentiebeding kan worden gehouden (zie 4.20).

Bij gebreke van een dergelijk beding staat het de werknemer, zoals in dit geval B, in beginsel vrij om zich na afloop van de overeenkomst in vrije concurrentie met zijn voormalige werkgever te begeven, ook wanneer laatstgenoemde daarvan nadeel ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat handelingen van de voormalig werknemer als onrechtmatige concurrentie moeten worden aangemerkt.

Uit HR 9 december 1955 (Boogaard/Vesta, NJ 1956/157) valt de volgende rechtsregel af te leiden. Van ongeoorloofde concurrentie kan sprake zijn, wanneer de voormalig werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert en aldus afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, daarbij gebruikmakend van de know-how en/of de goodwill die hij bij diezelfde werkgever heeft verkregen. De vraag, of een dergelijke handelwijze onrechtmatig is, hangt onder meer af van de wijze waarop en de mate waarin zij plaatsvindt.

4.26. Ashworth stelt zich op het standpunt dat B op systematische wijze haar klanten (in het bijzonder in Polen) en vertegenwoordigers heeft benaderd. B was, aldus Ashworth, verantwoordelijk voor onder andere spiraalbanden en witte fineerbanden, alsmede voor de grote klanten van Ashworth en hij kende alle klanten, contactpersonen en de prijzen. B heeft ook volgens zijn eigen verklaring (naast die van andere getuigen) zijn bij Ashworth opgedane contacten gebruikt voor zijn werk bij Twentebelt. Het feit dat hij aan veertien klanten van Ashworth e-mailberichten stuurde om hen als klanten voor Twentebelt te werven, bevestigt zijn systematische benadering van klantenwerving. Bij een van de belangrijkste klanten van Ashworth, het bedrijf Scanima, had dit in ieder geval succes. Hoewel de spiraalbandenmarkt een grote markt is, concentreerde B zich desondanks op de klanten van Ashworth. Ook ten aanzien van de witte fineermarkt liet het vertrek van B zijn sporen na: zo verklaarde J dat nadien de witte fineermarkt aanzienlijk slonk. B heeft ook stelselmatig getracht vijf werknemers en vertegenwoordigers van Ashworth te doen overstappen. Dit alles maakt volgens Ashworth dat B haar onrechtmatige concurrentie heeft aangedaan, aldus Ashworth.

4.27. Met inachtneming van hetgeen in 4.25 over onrechtmatige concurrentie is vooropgesteld, oordeelt het hof als volgt. Uit de verklaringen die ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd, waaronder de eigen verklaring van B, staat vast dat B bij zijn nieuwe werkgever Twentebelt gebruik heeft gemaakt van zijn persoonlijke kennis en ervaring op de markt (ook de Poolse) van de spiraalbanden en de witte fineerbanden. Dit is op zichzelf niet onrechtmatig, daarvoor is meer vereist.

B heeft gemotiveerd betwist – waarbij hij ook is ingegaan op de door Ashworth ter onderbouwing van haar stelling genoemde mails in 4.24, de e-mail van mevrouw K uit 2012 en de door Ashworth gestelde systematische benadering van medewerkers van Ashworth – dat hij systematisch klanten van Ashworth heeft benaderd. Maar ook al zou B duurzame relaties van Ashworth hebben benaderd en aldus afbreuk hebben gedaan aan het bedrijfsdebiet van Ashworth, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van de knowhow en/of de goodwill die hij bij Ashworth heeft verkregen, dan nog kan van ongeoorloofde concurrentie eerst sprake zijn, wanneer is komen vast te staan dat B dit alles heeft gedaan met behulp van vertrouwelijke informatie van Ashworth. Ashworth heeft evenwel onvoldoende concreet toegelicht welke vertrouwelijke informatie B van haar naar buiten heeft gebracht. Reeds hiervoor heeft het hof geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat B het vertrouwelijke rapport van Ashworth over de Poolse markt niet heeft ingeleverd toen hij Ashworth verliet, zodat evenmin van het (zoals Ashworth betoogt) “lekken” daarvan kan worden uitgegaan. Dit betekent dat de stelling van Ashworth dat B onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, moet worden verworpen. Grief III faalt.

Ten aanzien van A

4.28. D heeft A uit zijn concurrentiebeding ontheven (producties 6 en 7 bij productie 1 bij inleidende dagvaarding).

Schending van het geheimhoudingsbeding

4.29. In de arbeidsovereenkomst van A met Ashworth is in artikel 13 een geheimhoudingsbeding opgenomen dat als volgt luidt:

“De werknemer verbindt zich zowel gedurende als na afloop van de arbeidsovereenkomst tot volstrekte geheimhouding van al hetgeen hij in het kader van de uitoefening van zijn functie aan informatie heeft verworven met betrekking tot de werkgever en/of de op enigerlei wijze met haar gelieerde ondernemingen hieronder begrepen, voorzover hij in redelijkheid dient te begrijpen dat bekendmaking van de betreffende wetenschap de werkgever en/of de met haar op enigerlei wijze met haar gelieerde ondernemingen, kan schaden. Naast elders genoemde sanctie kan schending van de in dit artikel genoemde plicht leiden tot ontslag of ontslag op staande voet (als bedoeld in artikel 1639 P B.W.).”

De strekking van een geheimhoudingsbeding als het onderhavige (een algemeen geheimhoudingsbeding) is in het algemeen het beschermen van de vennootschap en de daarbij behorende belanghebbenden tegen het weglekken van vertrouwelijke en concurrentiegevoelige informatie, vanwege de daaraan verbonden zakelijke risico’s.

4.30. Vooropgesteld moet worden dat het enkele feit dat A niet meer gebonden is aan zijn concurrentiebeding, niet meebrengt dat hij ook van zijn geheimhoudingsbeding is verlost. Ashworth brengt naar voren ervan overtuigd te zijn dat A zijn geheimhoudingsbeding heeft geschonden, omdat Twentebelt plots klanten van Ashworth ging benaderen na de indiensttreding van A bij Twentebelt alsmede offertes ging opstellen aan deze klanten ten aanzien van de Twenteflex en de fineerbanden, welke taak volgens haar aan A was toebedeeld. Ter onderbouwing van haar stelling heeft Ashworth verwezen naar verklaringen afgelegd tijdens het voorlopig getuigenverhoor van respectievelijk de directeur van Ashworth (J) en een medewerker van Ashworth (Hopmans).

4.31. Uit deze verklaringen kan naar het oordeel van het hof echter niet worden afgeleid welke gegevens met een vertrouwelijk karakter A aan Ashworth heeft doorgespeeld. Ashworth heeft haar stellingen in de gedingstukken op dit punt evenmin geconcretiseerd; zij heeft enkel naar voren gebracht dat zij “ervan overtuigd” is dat Twentebelt systematisch klanten van haar heeft benaderd en dat A daar achter zat.

Bij gebreke van concrete stellingen hierover en tegen de achtergrond van de erkenning door Ashworth (memorie van grieven randnummers 352, 213) dat uit het voorlopig getuigenverhoor van meerdere geïntimeerden de specifieke bijdrage van A aan de onrechtmatige concurrentie niet duidelijk is geworden, is overtreding door A van het geheimhoudingsbeding niet komen vast te staan.

Onrechtmatig handelen

4.32. In hoger beroep wordt als vaststaand aangenomen dat A niet meer aan zijn concurrentiebeding kan worden gehouden (zie 4.28).

Bij gebreke van een dergelijk beding staat het de werknemer, zoals in dit geval A, in beginsel vrij om zich na afloop van de overeenkomst in vrije concurrentie met zijn voormalige werkgever te begeven, ook wanneer laatstgenoemde daarvan nadeel ondervindt. Bijkomende omstandigheden kunnen er echter toe leiden dat handelingen van de voormalig werknemer als onrechtmatige concurrentie moeten worden aangemerkt.

Uit HR 9 december 1955 (Boogaard/Vesta, NJ 1956/157) valt de volgende rechtsregel af te leiden. Van ongeoorloofde concurrentie kan sprake zijn, wanneer de voormalig werknemer met behulp van vertrouwelijke informatie van zijn voormalige werkgever duurzame relaties van die werkgever benadert en aldus afbreuk doet aan het bedrijfsdebiet van de voormalige werkgever, daarbij gebruikmakend van de know-how en/of de goodwill die hij bij diezelfde werkgever heeft verkregen. De vraag, of een dergelijke handelwijze onrechtmatig is, hangt onder meer af van de wijze waarop en de mate waarin zij plaatsvindt.

4.33. Het hof begrijpt de stellingen van Ashworth, onder meer neergelegd in de randnummers 210 tot en met 213 van de memorie van grieven, aldus dat de verwijten die zij A daarin maakt, niet alleen zien op de schending van het geheimhoudingsbeding maar ook op het onrechtmatig handelen van A wegens het systematisch benaderen van haar klanten. Ashworth verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar een verklaring van J die als volgt verklaart:

“In de maand juli van 2009 is de vestiging in Enschede definitief gesloten. Een maand eerder kwam dit plan tot sluiting van Enschede op. De reden daarvoor was onder meer de omstandigheid dat de Twenteflex band op de markt kwam waardoor de winst afnam en mensen bij Ashworth vertrokken. Aan het eind van het jaar 2008 werden onze klanten al benaderd met de mededeling dat die Twenteflex band eraan zou komen. Dat heeft ons meerdere honderdduizendeuro’s in omzet gescheeld. Er werd toen gesproken over deprimerende prijzen van de komst van de Twenteflex. (...) Mensen uit het MT vertrokken. ok de heren B, A en E, mensen die van belang waren voor AJP gingen weg.”

en naar hetgeen Hopmans (productmanager van Ashworth) heeft verklaard, wiens verklaring als volgt luidt:

“Er zijn klanten van Ashworth benaderd door Twentebelt, dat waren zeker geen oude klanten van Twentebelt, dat waren allemaal onbekende namen.”

A heeft gemotiveerd betwist dat hij systematisch klanten van Ashworth heeft benaderd.

Met inachtneming van de maatstaven die gelden voor aansprakelijkheid voor onrechtmatige concurrentie (4.32) overweegt het hof dat Ashworth niet alleen onvoldoende concreet heeft toegelicht dat A stelselmatig en substantieel klanten van haar heeft benaderd en zo afbreuk heeft gedaan aan haar bedrijfsdebiet – de verklaringen van J en Hopmans zijn daartoe onvoldoende en ook overigens heeft Ashworth niets gesteld waaruit deze systematische klantenbenadering is gebleken – maar ook heeft zij niet, althans onvoldoende aangegeven dat A dat heeft gedaan met behulp van vertrouwelijke informatie van Ashworth. Dit betekent dat het betoog van Ashworth wordt verworpen.

Grief IV faalt.

Ten aanzien van C en Twentebelt

4.34. Ashworth verwijt Twentebelt dat zij misbruik van de wanprestatie en onrechtmatige daden van D, E, B en A heeft gemaakt en daarom uit hoofde van onrechtmatig handelen aansprakelijk is. Als (hiervoor vereiste) bijkomende omstandigheden heeft Ashworth gewezen op het feit dat Twentebelt wist of had moeten weten van de contractuele verplichtingen die voornoemde ex-directeur onderscheidenlijk ex-werknemers jegens Ashworth hadden.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen, snijdt dit verwijt geen hout. D, E, B en A hebben immers geen wanprestatie gepleegd noch zijn zij uit hoofde van onrechtmatige daad jegens Ashworth aansprakelijk. Van het profiteren van andermans wanprestatie/onrechtmatig handelen is derhalve reeds hierom geen sprake. Dit houdt tevens in dat Twentebelt niet aansprakelijk is op grond van artikel 6:170 BW (ten aanzien van E, B en A) onderscheidenlijk artikel 6:171 BW (ten aanzien van D), zoals Ashworth voorstaat, omdat niet aan het vereiste voor toepasselijkheid van deze artikelen – onrechtmatige daad – is voldaan.

4.35. Voorts huldigt Ashworth het standpunt dat C als statutair directeur en enig aandeelhouder van Twentebelt een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De verwijten die hem in dit verband kunnen worden gemaakt zien op de persoonlijke betrokkenheid van C/Twentebelt bij, aldus Ashworth, “het hele plan” (randnummer 267 bij memorie van grieven). Met dit hele plan bedoelt Ashworth, zo begrijpt het hof, het opwerpen van het rookgordijn van de Wemeco-constructie (waarmee Ashworth bedoelt dat E onmiddellijk na het vertrek bij haar, in dienst is getreden bij Wemeco en niet bij Twentebelt terwijl hij wel werkzaamheden voor Twentebelt verrichtte, namelijk het werken aan een nieuwe spiraalband) om aldus opzettelijk het concurrentiebeding van E te omzeilen, alsmede het in dienst nemen van andere werknemers van Ashworth om de ontwikkeling en verkoop van de Twenteflex verder te faciliteren. In de randnummers 267-283 van de memorie van grieven heeft Ashworth deze stelling met (volgens haar) niet uitputtende voorbeelden toegelicht.

4.36. Het betoog van Ashworth faalt. Ten aanzien van hetgeen zij heeft gesteld over de Wemeco-constructie oordeelt het hof dat uit de verklaringen die ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd blijkt dat deze constructie mede is ingegeven om het risico te vermijden dat E onverhoopt toch aan het concurrentiebeding kon worden gehouden. Dat blijkt niet alleen uit de eigen verklaring van C (in de contra-enquête) maar ook uit die van E en van Van H (oud MT-lid van Twentebelt). Het enkele feit dat het vermijden van dit risico – naast het in alle rust én in het geheim kunnen werken aan de ontwikkeling van een nieuwe spiraalband, zoals C ook heeft verklaard – meegespeeld heeft bij het (voorafgaand bij Twentebelt) in dienst treden bij Wemeco (althans het ontvangen van loon van Wemeco), leidt evenwel niet tot de conclusie dat C hiervan een ernstig persoonlijk verwijt (zie onder meer HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 inzake Ontvanger/Roelofsen) kan worden gemaakt. Daarvoor heeft Ashworth – ook door de gegeven voorbeelden – te weinig gesteld.

Dat C verder B en A in dienst heeft genomen, kan hem evenmin persoonlijk ernstig verweten worden. Zoals reeds overwogen, gold voor hen het concurrentiebeding zoals met Ashworth overeengekomen niet langer meer.

Ten slotte kunnen de verwijten die Ashworth C maakt ten aanzien van het handelen van D haar evenmin baten. Het feit dat C tijdens de “verboden periode” D om een advies heeft gevraagd is wellicht niet zoals het hoort, maar levert naar het oordeel van het hof nog geen persoonlijk ernstig verwijt van C op, zoals de Hoge Raad dat ook inwaste jurisprudentie heeft bedoeld (zie het hiervoor genoemde arrest van de HR van 8 december 2006, NJ 2006, 659). De overige verwijten die Ashworth C in dit verband maakt falen omdat zij, zoals uit het voorgaande is gebleken, niet zijn komen vast te staan dan wel geen schending van het concurrentiebeding/relatiebeding (in het geval van D) opleveren, zodat C hiervan geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Grief V faalt.

Groepsaansprakelijkheid (artikel 6:166 BW)

4.37. Artikel 6:166 lid 1 BW bepaalt dat als één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend.

4.38. Ashworth voert aan dat sprake was van een groep: A, B en E vertrokken allen in juli 2007 naar Twentebelt en D tekende zijn beëindigingsovereenkomst in juli 2007 en begon daarna zijn heimelijke werkzaamheden voor Twentebelt. Verder vonden er, aldus Ashworth, gedragingen plaats waarvan de kans op het toebrengen van schade ieder van hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in dit groepsverband (in ieder geval de schending van E van zijn concurrentiebeding en de onrechtmatige concurrentie van B) én het groepsgedrag kan ieder van de groepsleden worden toegerekend.

4.39. De vordering van Ashworth strandt reeds omdat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat geen van de in 4.38 genoemde personen onrechtmatig schade aan Ashworth heeft toegebracht, zodat niet aan één van de vereisten van artikel 6:166 BW is voldaan.

Uit het vorenstaande volgt dat geïntimeerden niet aansprakelijk zijn voor de gestelde schade. Uit hetgeen is overwogen volgt voorts dat toewijzing, van de gevorderde contractuele boetes evenmin aan de orde is.

4.40. Aan het bewijsaanbod van Ashworth wordt voorbijgegaan omdat zij geen feiten of omstandigheden te bewijzen heeft geboden, die indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

4.41. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de grieven I tot en met V tevergeefs zijn voorgesteld. Bij gebrek aan onrechtmatig handelen/wanprestatie van de zijde van Twentebelt c.s. faalt ook grief VI die over de schadevergoeding gaat. Grief VII is ten onrechte opgeworpen voor zover die grief ziet op de veroordeling van Ashworth in de proceskosten en de uitvoerbaarheid bij voorraad (zie voor dit laatste productie 5 bij memorie van antwoord).

Grief VIII, ten slotte, treft evenmin doel omdat niet is gebleken dat Twentebelt c.s. bedrog hebben gepleegd in de door Ashworth voorgestane zin, te weten door kennelijk leugenachtige en tegenstrijdige stellingen en verweren op te werpen.

Slotsom

4.42. Het hoger beroep is tevergeefs ingesteld, zodat het vonnis van de kantonrechter van 9 juni 2015 moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Ashworth in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Twentebelt c.s. zullen worden vastgesteld op (in totaal) € 5.160,= voor griffierecht, op

€ 15.000,= voor getuigentaxen en op (in totaal)

€ 9.160,= (€ 4.580,= x 2 punten) voor salaris advocaat.

5. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Overijssel, sector kanton, locatie Enschede) van 9 juni 2015;

veroordeelt Ashworth in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Twentebelt c.s. vastgesteld op (in totaal) € 5.160,= voor griffierecht, op € 15.000,= voor getuigentaxen en op (in totaal) € 9.160,= voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde (proces)kostenveroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Verder lezen
Terug naar overzicht