JAR 2017/165, Gerechtshof Amsterdam 23-02-2017, ECLI:NL:GHAMS:2016:657, 200.181.514/01 (met annotatie van mr. M.W. Koole)

Inhoudsindicatie

Ontslag rijexaminator wegens disfunctioneren, Te laag slagingspercentage en gebrek aan communicatieve vaardigheden

Samenvatting

De werkneemster is op 1 september 1996 als rijexaminator in dienst getreden bij het CBR. Na een auto-ongeluk in 2002 is zij geruime tijd arbeidsongeschikt geweest. In november 2011 is vastgesteld dat de werkneemster een te laag slagingspercentage had. Deze mededeling is herhaald in vervolggesprekken in 2012, 2013, 2014 en 2015. In 2015 heeft de werkneemster twee officiële klachten gehad over haar werkwijze. Het CBR heeft coaching aangeboden en een docent vaktechnische scholing heeft zes examens met de werkneemster meegereden. Ook heeft de werkneemster een opleiding gevolgd op het gebied van Examentechnische vaardigheid. Zij is echter niet geslaagd voor de bijbehorende examens. In juli 2015 heeft het CBR aan de werkneemster laten weten de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens ontbonden per 1 februari 2016 op de d-grond met toekenning van de transitievergoeding (€ 27.923,=).

Op het hoger beroep van de werkneemster overweegt het hof dat voldoende is gebleken dat de werkneemster ongeschikt is voor haar werkzaamheden als rijexaminator. Het CBR heeft genoeg gedaan om haar in staat te stellen op het gewenste niveau te komen. Het ging daarbij niet alleen om het (te) lage slagingspercentage, maar met name ook over het gebrek aan communicatieve vaardigheden en de naar aanleiding daarvan door rijscholen geuite klachten. De werkneemster is intensief gecoacht en haar leidinggevende heeft duidelijk aangegeven op welke punten verbetering nodig was. Er is een opleiding gevolgd, een tussenmeting verricht en een examen afgenomen. Dat de werkneemster ziek was ten tijde van de ontbinding stond niet aan toewijzing van het ontbindingsverzoek in de weg, omdat het verzoek geen verband hield met de ziekte. Er is ook geen verband tussen de ziekte en het disfunctioneren. De werkneemster is voor het eerst ziek geworden nadat het CBR had meegedeeld dat zij geen rijexaminator meer kon zijn. Er zijn geen herplaatsingsmogelijkheden bij het CBR voorhanden. Het hof bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter.

 

NB. Het CBR heeft gestructureerd de stappen genomen die worden aangeraden in geval een werkgever tot een ontslag wegens disfunctioneren wil komen, te weten de vaststelling op welke punten de werknemer tekortschiet, bespreking daarvan met de werknemer, opstellen van een verbeterplan, het bieden van coaching of begeleiding of waar nodig opleiding, het bijhouden van tussentijdse verbetering of verslechtering en een eindevaluatie. Zie voor een vergelijkbare aanpak «JAR» 2016/74 en «JAR» 2016/255.

Uitspraak

1. Het geding in hoger beroep

(...; red.)

2. Feiten

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.8 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

2.1. De werkneemster, geboren op (...), is op 1 september 1996 als rijexaminator in dienst getreden bij CBR (examencentrum Amsterdam). In 2002 is de werkneemster tijdens haar werkzaamheden een auto-ongeluk overkomen, als gevolg waarvan zij lange tijd arbeidsongeschikt is geweest. Per 1 december 2008 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen in verband met de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werkneemster gewijzigd, in die zin dat is vastgesteld dat de omvang van het dienstverband 32 uur per week (zeventig procent van de normale arbeidsduur) bedroeg. Het laatstgenoten bruto salaris bedraagt

€ 2.906,92 per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2. In het jaargesprek van 14 november 2011 is vastgesteld dat de werkneemster een te laag slagingspercentage had. Afgesproken is dat het slagingspercentage naar een acceptabel niveau zou moeten worden gebracht (vijf procent) en dat, indien dit niet zou lukken, heropleiding betreffende de normering zou plaatsvinden. Het eindoordeel over 2011 was onvoldoende. Over 2012 is geen specifieke beoordeling gegeven, mede omdat er in dat jaar een managerswisseling was. In het jaargesprek van 7 september 2012 is nogmaals aandacht besteed aan het slagingspercentage. Dit percentage behoort op het gemiddelde te liggen van het slagingspercentage van de locatie waar de examinator voldoende examens heeft afgenomen, met dien verstande dat een marge van tien procent boven of onder dat gemiddelde acceptabel is.

2.3. In het voortgangsgesprek van 21 maart 2013 is wederom vastgesteld dat het slagingspercentage van de werkneemster te laag lag ten opzichte van het gemiddelde van locatie Amsterdam. Met haar is onder meer de afspraak gemaakt dat zij “grijzer” zal beoordelen, hetgeen betekent dat bij kandidaten die niet goed presteren wordt stilgestaan bij eventuele nuances. Verder is de werkneemster aangeraden om over de klachten van rijscholen waarmee zij te maken heeft gehad (een klacht heeft geleid tot een blokkade met de betrokken rijschool; naar aanleiding van een andere klacht hebben er gesprekken plaatsgevonden om de samenwerking te verbeteren, waarna weer een incident heeft plaatsgevonden) met haar coach, A, van gedachten te wisselen. In het jaargesprek van 14 oktober 2013 werd geconstateerd dat het slagingspercentage van de werkneemster nog steeds behoorlijk afweek van het gemiddelde. Haar leidinggevende, B, weet de klachtgevoeligheid van de werkneemster mede aan haar wijze van communiceren. Een van de gemaakte ontwikkelafspraken was het verbeteren van de (non-)verbale communicatie met kandidaat en rijschoolhouders (en collega’s) met hulp van haar coach.

2.4. Tijdens het voortgangsgesprek van 11 maart 2014 is het te lage slagingspercentage opnieuw naar voren gekomen als een aandachtspunt voor de werkneemster. In het jaargesprek over 2014, dat op 29 januari 2015 heeft plaatsgehad, is vastgesteld dat het percentage nog steeds relatief laag was en dat de werkneemster in dat jaar twee officiële klachten heeft gehad die te maken hadden met het geven van instructies tijdens het examen en met communicatie. Naar de mening van B is de investering van de werkneemster in de kandidaat, het op juiste wijze contact maken en communiceren nog niet voldoende. Hij beoordeelde haar functioneren over 2014 als matig. Afgesproken werd dat de werkneemster met de besproken ontwikkelpunten aan de slag zou gaan met haar coach.

2.5. In het voortgangsgesprek van 16 maart 2015 is aan de werkneemster meegedeeld dat besloten is tot het initiëren van een traject waarbij een docent gedurende een aantal examens met haar zou gaan meekijken om een beoordeling en advies af te geven op basis waarvan nieuwe afspraken zouden kunnen worden gemaakt. De constatering dat, ondanks intensieve coaching, het niveau van examineren van de werkneemster nog niet voldoende was en dat de in het vorige jaargesprek benoemde aandachts/ontwikkelingspunten, waaronder haar slagingspercentage, nog niet op het gewenste niveau waren, hebben tot die beslissing geleid.

2.6. Op 17 maart 2015 heeft C, docent vaktechnische scholing, zes examens met de werkneemster meegereden. Zijn conclusie was dat de werkneemster tijdens die examens geen kans heeft gezien om een uniforme examenprocedure te organiseren en om op de juiste manier en het juiste moment te communiceren. Opdrachten van de werkneemster waren volgens hem vaak te laat, incompleet, te zacht en kwamen op het verkeerde moment. Hij heeft geadviseerd om de werkneemster een opleiding op maat aan te bieden buiten haar oproepplaatsen en die af te sluiten met een toets, de ETEV (Examentechnische vaardigheid).

2.7. De werkneemster is op 23 maart 2015 gestart met de opleiding in (...). Haar docent, D, heeft in de weekevaluatie van de eerste week opgemerkt dat het aanvangsniveau onvoldoende was en dat het met name ontbrak aan voldoende vaktechnische kennis, effectief communiceren, observatievermogen en beoordelingsvaardigheid. Nadat door D een aantal weekevaluaties had plaatsgevonden, heeft de werkneemster na enige tijd op haar verzoek een andere opleider gekregen, haar voormalige coach A. De opleiding is voortgezet in Amsterdam. Op 18 juni 2015 heeft E een tussenmeting verricht. Van de vier afgenomen examens, waarvan het tweede examen door E is afgenomen omdat de werkneemster een huilbui kreeg, ging alleen het derde examen “best goed”.

Op 2 juli 2015 heeft een Examentechnische vaardigheid (ETEV) beoordeling plaatsgevonden door F. Het eindresultaat werd als onvoldoende beoordeeld. Het inleidend gesprek is in alle examens onvoldoende. De werkneemster doet haar best kandidaten op hun gemak te stellen, maar zij slaagt daar echter niet in door haar wijze van communiceren. De werkneemster kan gezakte kandidaten niet duidelijk maken waarom de uitslag negatief is. F eindigt zijn verslag met: “Bovenstaande tekortkomingen komen niet voort uit onwil of opzet van (...) (de werkneemster, hof) maar naar mijn overtuiging uit onkunde. De conclusie van de eindevaluatie van 2 juli 2015 van A was dat het na een intensieve opleidingsperiode van drie maanden niet is gelukt om de vaardigheden van de werkneemster op het niveau te krijgen van de eisen die aan een examinator gesteld worden, met name waar het gaat om combineren van vakinhoudelijke kennis met communicatieve vaardigheden en empathisch vermogen.”

2.8. De werkneemster is per 2 juli 2015 vrijgesteld van werkzaamheden. In een gesprek op 9 juli 2015 is door CBR aan de werkneemster meegedeeld dat zij geen examinator meer kan zijn. Dit gesprek is op 13 en 20 juli 2015 voortgezet. Een voorstel om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, heeft de werkneemster van de hand gewezen.

2.9. Op 10 augustus 2015 heeft de werkneemster zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft de werkneemster geschikt geacht voor aangepast werk. Op 28 september 2015 heeft de verzekeringsgeneeskundige van het UWV op verzoek van de werkneemster geoordeeld dat zij per 8 september 2015 niet geschikt was voor haar eigen werk als gevolg van het door de werkneemster sinds enkele weken gebruiken van medicijnen die de rijvaardigheid mogelijk beïnvloeden.

3. Beoordeling

3.1. CBR heeft bij het inleidende verzoek verzocht de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden met inachtneming van de opzegtermijn van negentien weken verminderd met de duur van de procedure, met toekenning aan de werkneemster van een transitievergoeding van

€ 27.923,= bruto. CBR heeft als grond voor de ontbinding aangevoerd ongeschiktheid van de werkneemster tot het verrichten van de bedongen arbeid als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d van het Burgerlijk Wetboek (BW). De werkneemster heeft zich tegen de verzochte ontbinding verweerd. Voor het geval dat het verzoek zou worden toegewezen, heeft zij verzocht naast de transitievergoeding een billijke vergoeding van € 175.000,= toe te kennen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 februari 2016, CBR veroordeeld om aan de werkneemster een transitievergoeding te betalen van € 27.923,= bruto en bepaald dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.

3.2. Het hof ziet aanleiding om eerst grief 2 te behandelen. In deze grief komt de werkneemster op tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van disfunctioneren door de werkneemster.

3.3. CBR heeft zich in deze procedure op het standpunt gesteld dat de werkneemster ongeschikt is gebleken voor de bedongen arbeid als examinator van CBR, dat zij de werkneemster hiervan tijdig in kennis heeft gesteld en dat zij de werkneemster in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft zij de hiervoor onder 2.2 tot met 2.7 vermelde – door de werkneemster niet (voldoende) weersproken – feiten aangevoerd. Uit deze feiten blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat de werkneemster ongeschikt is voor haar werkzaamheden als rijexaminator en dat CBR voldoende heeft gedaan om haar in staat te stellen op het gewenste niveau te komen. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat uit de stukken niet alleen blijkt dat de werkneemster in ieder geval vanaf 2011 een (te) laag slagingspercentage had en dat zij daarop vanaf 2011 regelmatig door haar leidinggevende is gewezen, maar ook dat vanaf het jaargesprek van 24 oktober 2013 in ieder volgend voortgangs- of jaargesprek expliciet aan de orde is gekomen dat haar communicatieve vaardigheden onvoldoende waren, hetgeen ook heeft geleid tot klachten van rijscholen. Dat het slagingspercentage van de werkneemster, zoals de werkneemster heeft aangevoerd, in die jaren soms (net) wel binnen de acceptabele marge van tien procent bleef, doet hieraan niet af. Het lage slagingspercentage is geen zelfstandige reden voor het aannemen van disfunctioneren, maar is wel een signaal dat het ergens aan schort, in het geval van de werkneemster met name aan haar manier van communiceren. Communicatie is ook in het gehele heropleidingstraject, waartoe is besloten nadat de werkneemster al een paar jaar werd begeleid door een coach, een punt van aandacht en zorg bij de verschillende docenten geweest. Anders dan de werkneemster betoogt, is het hof van oordeel dat de werkneemster voldoende intensief is gecoacht: eerst door haar coach A en, toen dat niet afdoende bleek, door verschillende docenten – onder wie een door haar uitgekozen docent (A) – tijdens een op maat gemaakte heropleiding van ruim drie maanden. De omstandigheid dat de werkneemster in de opleidingsperiode maar voor zeventig procent werkte en met vakantie is geweest en nog een week ziek is geweest, maakt dat niet anders. Het hof volgt de werkneemster evenmin in haar betoog dat het traject zonder meetpunten en doelen is gestart. Voor aanvang van het traject heeft C een aantal examens met de werkneemster meegereden om haar niveau vast te stellen en heeft haar leidinggevende B in een mail aan haar van 20 maart 2015 (productie 15 bij het inleidende verzoekschrift) duidelijk beschreven waar de opleiding op zag, hoe de werkvormen werden bepaald, dat het geheel zou worden afgesloten met een eindmeting en dat er wekelijks een evaluatie zou plaatsvinden. Tijdens het traject is er geëvalueerd, is er een tussenmeting verricht en is de ETEV afgenomen, die ten gevolge van een latere start (op verzoek van de werkneemster) niet op vijf maar op vier examens is gebaseerd. Op basis van dat alles, en dus niet alleen van de uitslag van de ETEV, is CBR tot – zo blijkt uit de stukken – de terechte conclusie gekomen dat zij er (tevergeefs) alles aan had gedaan om de werkneemster op het gewenste niveau te krijgen. Er is derhalve sprake van ongeschiktheid van de werkneemster tot het verrichten van de bedongen arbeid. Er is voldaan aan het in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW gestelde vereiste dat CBR de werkneemster hiervan tijdig in kennis zou stellen en haar in voldoende mate in de gelegenheid zou stellen haar functioneren te verbeteren. Er bestaat geen grond om aan te nemen dat de ongeschiktheid het gevolg is van onvoldoende zorg van CBR voor scholing van de werkneemster of voor de arbeidsomstandigheden van de werkneemster. Dat deze conclusie volgens de werkneemster binnen het CBR niet door iedereen wordt gedeeld, doet, wat daarvan verder ook zij, niet ter zake. Of de ongeschiktheid van de werkneemster het gevolg is van haar ziekte, zoals bepaald in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d, tweede zinsdeel BW wordt hierna besproken.

3.4. Met grief 1 klaagt de werkneemster dat de kantonrechter ondanks het opzegverbod tijdens ziekte tot ontbinding is overgegaan. Het hof stelt vast dat de werkneemster op het moment van indiening van het ontbindingsverzoek door CBR (21 september 2015) inderdaad ziek was. Zij heeft zich namelijk op 19 augustus 2015 ziek gemeld en is vervolgens door de bedrijfsarts per 8 september 2015 ongeschikt geacht voor haar eigen werk. Dit betekent dat het in artikel 7:670 lid 1 BW opgenomen opzegverbod tijdens ziekte hier in beginsel van toepassing is. Dat opzegverbod staat echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever op grond van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft (artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW). Het betoog van de werkneemster dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek gelet op het opzegverbod tijdens ziekte direct had moeten afwijzen, kan dan ook niet slagen.

3.5. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of zich in deze zaak de uitzonderingssituatie van artikel 7:671b lid 6 aanhef en onder a BW voordoet dat het aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde disfunctioneren van de werkneemster geen verband houdt met haar gezondheidstoestand. Relevant voor de beantwoording van die vraag is dat de werkneemster eerst ziek is geworden enkele weken nadat CBR haar op 7 juli 2015 had meegedeeld dat zij geen rijexaminator meer kon zijn. Daarvoor was de werkneemster na (periodes van) ziekte telkens weer geschikt geacht voor haar eigen werk voor het aantal uren waarvoor zij na een ongeval in 2002 was goedgekeurd (zeventig procent). In het verleden werd tijdens jaar- en voortgangsgesprekken naast het disfunctioneren van de werkneemster weliswaar ook haar hoge ziekteverzuim aan de orde gesteld, maar naar het oordeel van het hof stonden de over haar (dis)functioneren gemaakte opmerkingen los van haar arbeidsongeschiktheid.

De werkneemster voert in dit verband verder aan dat een op 21 maart 2013 met haar gemaakte afspraak niet is nagekomen. In het voortgangsformulier van die datum staat: “De verzuimfrequentie van (...) is te hoog. Voor dat we een traject met een arbeidsdeskundige opstarten spreken we af dat (...) een nieuw rooster krijgt waarbij ze dagelijks een uur later begint om ‘op te starten’. Heeft dit niet het gewenste effect dan deskundige traject.” Het hof is van oordeel dat, anders dan de werkneemster betoogt, niet is gebleken dat de gemaakte afspraak niet is nagekomen. Niet gebleken is immers dat de op 21 maart 2013 geconstateerde opstart problemen nadien zijn teruggekomen.

De werkneemster stelt in 2014 bedreigd te zijn en als gevolg daarvan tijdelijk arbeidsongeschikt te zijn geworden, maar zij betwist niet dat zij enige tijd na de desbetreffende gebeurtenis haar werkzaamheden in de op dat moment volledige omvang (32 uur per week) heeft hervat, zoals CBR stelt. Uit de overgelegde verslagen blijkt voorts niet dat de werkneemster in het verleden op enig moment zelf heeft aangekaart dat genoemd verband er wel was. Tijdens het heropleidingstraject heeft de werkneemster – afgezien van een ziekmelding gedurende een week – evenmin naar voren gebracht dat haar gezondheidssituatie van invloed was op haar functioneren. Geheel aan het eind van dat traject heeft A in de eindevaluatie van 2 juli 2015 een opmerking gemaakt over “de belastbaarheid naarmate de dag vordert”. Het hof is van oordeel dat hieruit – anders dan de werkneemster betoogt – niet volgt dat er een verband is tussen de belastbaarheid van de werkneemster en haar prestaties tijdens de heropleiding. De werkneemster presteerde namelijk al direct in de ochtend niet goed en dus niet pas aan het eind van de dag wanneer haar belastbaarheid, zoals bij de meeste mensen het geval is, minder werd. Zo ging het bij de tussenmeting op 18 juni 2015 reeds bij de eerste kandidaat mis en ook bij de ETEV maakte de werkneemster vanaf het eerste examen fouten. De ongeschiktheid is daarmee niet het gevolg van ziekte of gebreken van de werkneemster, zodat voldaan is aan alle criteria van artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder d BW. Dit betekent dat grief 2 faalt. Dit brengt het hof tevens tot het oordeel dat CBR met de overgelegde stukken erin is geslaagd te ontkrachten dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van de werkneemster, zodat het opzegverbod tijdens ziekte niet aan ontbinding in de weg staat. Grief 1 faalt dus eveneens.

3.6. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat CBR voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat voor de werkneemster geen passend werk voorhanden is. De werkneemster stelt dat dit werk er wel degelijk is. Daartoe heeft zij verwezen naar de bij het verweerschrift in eerste aanleg overgelegde vacaturelijst (productie 7) en de in eerste aanleg door CBR overgelegde vacatures (productie 30). Daarnaast valt er volgens de werkneemster administratief werk te verrichten, onder andere bij de afdeling Rijgeschiktheid. Het hof volgt de werkneemster hierin niet. Ten aanzien van de vacatures voor de functie van (assistent) productmanager CCV, recruiter of business controler stafdiensten, heeft CBR onweersproken gesteld dat de werkneemster gezien haar opleidingsniveau en arbeidsverleden niet geschikt is voor deze functies. De functie van examinator waarvoor kennelijk ook vacatures zijn, is vanzelfsprekend geen andere passende functie. Niet gebleken is dat er verder nog (structurele) vacatures bij CBR zijn. Dit geldt ook voor administratieve functies. Tegen het betoog van CBR dat de hoeveelheid administratief werk alleen maar afneemt en dat er thans slechts tijdelijk administratief werk is, heeft de werkneemster immers niets ingebracht. Dat binnen CBR ook met behulp van scholing binnen een redelijke termijn geen andere passende functie mogelijk is, zoals CBR stelt, is door de werkneemster niet voldoende gemotiveerd weersproken. Ook grief 3 faalt derhalve.

3.7. Op grond van het hiervoor overwogene komt het hof tot de slotsom dat alle grieven falen, zodat de besteden beschikking zal worden bekrachtigd.

3.8. De werkneemster zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. De wettelijke rente is toewijsbaar op na te melden wijze.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt de werkneemster in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van CBR gevallen, op € 711,= aan verschotten en € 1.788,= aan salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

Uit inmiddels niet meer heel recente cijfers blijkt dat de zogenaamde “d- grond”, de ontbinding vanwege onvoldoende functioneren, een voor werkgevers zeer lastige hobbel is. Cijfers die erop duiden dat 79% van de op de d-grond gebaseerde en gepubliceerde verzoeken door de kantonrechter wordt afgewezen, werden en worden door velen alarmerend gevonden (mr. M.J.M.T. Keulaerds, prof. mr. A.R. Houweling, mr. dr. P. Kruit, VAAN- VvA Evaluatieonderzoek 2016, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2016, p. 23).

De Rechtbank Rotterdam bijvoorbeeld wees over het gehele jaar 2016 80% van de op deze grond ingediende verzoeken af (vide mr. M.J.M.T. Keulaerds en prof.mr. A.R. Houweling, Modernisering Ontslagrecht en Wet Werk en Zekerheid 2.0, 11 april 2017). Daarbij dient wat mij betreft de kanttekening te worden gemaakt dat het in totaal 25 beschikkingen over dat jaar betrof, dus de vraag is daarmee of dat volume voldoende is om betrouwbare conclusies te trekken. Het totale aantal afwijzingen bedroeg overigens 37,4 procent bij diezelfde rechtbank, op basis van 179 ontbindingsverzoeken.

Wat er ook zij van de exacte cijfers, de conclusie is gerechtvaardigd dat een ontbindingsverzoek op basis van “disfunctioneren” een aanzienlijk risico voor werkgevers inhoudt. Wat dat betreft herleven “oude tijden” want ook het UWV was indertijd streng voor werkgevers. Om die reden werd vaak de voorkeur gegeven aan de “veiliger” route van ontbinding op basis van art. 7: 685 BW (oud). Dat een werkgever in ruil voor die beëindigingsroute niet zelden een aanzienlijke vergoeding aan de werknemer moest betalen, werd kennelijk minder bezwaarlijk gevonden dan het risico op een afwijzing door UWV.

De wetgever heeft bij invoering van de Wwz blijkens de parlementaire geschiedenis de rechterlijke macht “opgedragen” de vervallen Beleidsregels Ontslagtaak UWV te blijven hanteren. Uit diverse uitspraken blijkt dat rechters zich dit realiseren en hier ook naar handelen, onlangs nog in een zaak bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, ik verwijs naar r.o. 3.6 (ECLI:NL:GHSHE:2017:856).

Naar mijn mening vormt het bovenstaande een redelijk dekkende verklaring voor het hoge aantal afwijzingen van verzoeken op basis van de d-grond. De vereisten en daaraan gekoppelde maatstaven uit het (vervallen) Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels waren immers altijd al streng.

In de onderhavige (uit begin 2016 daterende) zaak oordeelt het gerechtshof met de kantonrechter dat de werkgever is geslaagd in het voldoende motiveren van de d-grond. Het feitenrelaas lezende is die conclusie zeer begrijpelijk. Immers, de werknemer in kwestie functioneerde al (4) jaren ondermaats. Dat kon ook verder worden gesubstantieerd aan de hand van tamelijk objectieve maatstaven, bijvoorbeeld de (niet verklaarbaar lage) slagingspercentages van de kandidaten die rij-examen bij deze werknemer aflegden. Ook blijkt uit de casus dat de werkgever zich concrete inspanningen heeft getroost de werknemer te helpen haar functioneren te verbeteren. Het is dus niet alleen maar gebleven bij het constateren van disfunctioneren en verbetering daarvan eisen, iets dat in de praktijk nog wel eens een valkuil blijkt te zijn. Verder staat vast dat de werkgever tussentijds heeft geëvalueerd. Voor het hof is ook dit een belangrijk element. Het voorkomt dat de werknemer wordt verrast en daarmee dat hij niet tijdig in kennis is gesteld van het (niet verbeterende) functioneren. UWV schreef al in de Beleidsregels 2013 dat een werknemer niet met een UWV-aanvraag mag worden “overvallen”. Nu er meerdere coaches aan de werknemer zijn toegewezen, ziet het hof ook geen aanleiding te veronderstellen dat er in deze kwestie een gebrek aan scholing zou zijn dat ten grondslag ligt aan het disfunctioneren.

In de uitspraak komt ook aan de orde in hoeverre kan worden ontbonden tijdens ziekte. Net als onder het oude recht is dit in het Wwz-tijdperk in beginsel mogelijk als niet is gebleken van een verband tussen ontbindingsverzoek en ziekte.

Het lijkt er op dat de werknemer in deze zaak heeft betoogd dat er een absoluut opzegverbod zou gelden, als ware een a-contrario redenering terzake het bepaalde in art. 7:671b lid 7 BW. Dat is (uiteraard) niet het geval. Behalve wanneer zich de “a-grond” voordoet: in dat geval mag de kantonrechter de arbeidsovereenkomst van een zieke werknemer niet ontbinden: een bewuste keuze van de wetgever. Alleen wanneer zich de uitzonderingssituaties omtrent bedrijfssluiting voordoen, geldt dan weer een uitzondering.

Het hof overweegt zowel r.o 3.4 als 3.5 dat evenmin is gebleken van een verband tussen ziekte en disfunctioneren. Dit is noodzakelijk om twee redenen. Ten eerste omdat dit een element is van art. 7:669 lid 3 onder d BW (“anders dan ten gevolge van ziekte of gebreken”) en tevens omdat dit ook moet worden aangetoond vanwege het bepaalde in art. 7:671b lid 6 onder a BW.

In het eerste geval komt namelijk tot uitdrukking dat een werknemer die onvoldoende functioneert, niet – nooit - op deze grond mag worden ontslagen als blijkt dat het disfunctioneren het gevolg is van ziekte of gebrek. Echter, indien sprake is van ziekte of gebrek met een duur van meer dan twee jaar, vormt dat een reden op zich om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

In het tweede geval geldt dat indien de ziekte aanvangt nadat een verzoekschrift is ingediend, het opzegverbod wegens ziekte niet geldt. Dat staat in art. 7:671b lid 7 BW. Doet deze situatie zich voor, dan behoeft een werkgever niet te bewijzen dat er geen verband is tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van de werknemer. Wel moet de werkgever ook in dat geval aantonen dat de ziekte en het disfunctioneren geen relatie met elkaar hebben. Met andere woorden, in het geval van de d-grond is de zogenaamde vergewisplicht indirect al “ingebakken” in de ontslaggrond zelf. Lid 7 voegt daarom wellicht weinig toe omdat de kantonrechter nog steeds moet onderzoeken of er een relatie is tussen de ziekte en het onvoldoende functioneren. Dat is wel anders indien de kantonrechter wordt verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden van een werknemer wegens bijvoorbeeld ernstig verwijtbaar handelen en deze werknemer na indiening van het verzoekschrift ziek is geworden. In dat geval staat het de kantonrechter vrij de ziekte als zodanig te negeren.

Terug naar deze zaak. Die uitkomst daarvan kan niet anders dan als bevredigend worden gekwalificeerd. Ware deze zaak bij kantonrechter of hof voor de werkgever gestrand, dan zou dat terecht de moed in werkgeversschoenen hebben doen zakken. Ik kan ook niet goed bedenken wat een werkgever in redelijkheid nog meer had kunnen of moeten doen om tot een beëindiging te komen.

mr. M.W. Koole

Verder lezen
Terug naar overzicht