JAR 2017/214, Rechtbank Rotterdam 13-07-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:6453, 5990980 VV EXPL 17-187

1. Het verloop van de procedure

(...; red.)

2. De vaststaande feiten

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.

2.1. De Rotterdam exploiteert het schip ss Rotterdam, waarin een hotel en meerdere restaurants gevestigd zijn. Ss. Rotterdam is onderdeel van WestCord Hotel.

2.2. De werknemer, geboren op 1 maart 1983, is op 1 juni 2015 in dienst getreden van De Rotterdam als Eerste Medewerker Bediening voor onbepaalde tijd voor de duur van 34 uur per week. Deze functie betreft een leidinggevende functie en is vergelijkbaar met de functie Chef Bediening.

2.3. Met ingang van 1 mei 2016 is de functie van de werknemer gewijzigd naar Chef Bediening. Het fulltime salaris van de werknemer bedraagt € 2.573,80 bruto per maand.

2.4 In artikel 19 van de arbeidsovereenkomst staat het volgende:

“19.1. De Crew Standards ss Rotterdam zijn van toepassing ter aanvulling op de arbeidsovereenkomst. Werknemer verklaart een kopie van de Crew Standards ss Rotterdam te hebben ontvangen en verklaart op de hoogte te zijn van en in te stemmen met de bij werkgever geldende arbeids- en bedrijfsregels door ondertekening van deze overeenkomst. Werknemer is ermee bekend en stemt ermee in dat de Crew Standards ss Rotterdam eenzijdig door werkgever kunnen worden gewijzigd.

19.2. Werknemer stelt werkgever op de hoogte voor zover hij hulp of aanpassing nodig heeft op zijn werkplek of arbeidsomstandigheden moeten worden aangepast indien dit voor hem van belang is.

19.3. Werkgever mag de arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen indien zij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft. Het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou kunnen worden geschaad, zal naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dan moeten wijken.”

2.5. In artikel 5.1. van de Crew Standards ss Rotterdam staat voor zover van belang het volgende: “Je neemt geen alcoholische dranken en drugs mee aan boord. Tijdens werktijd gebruik je geen drugs of alcohol en neem je dit ook niet aan van derden. Ook verkeer je niet onder invloed van alcohol en drugs bij aanvang van je werk. Mocht je een leaseauto in bezit hebben dan is het verboden om te rijden onder invloed van alcohol of drugs (verdovende middelen). Bij het vermoeden dat je onder invloed bent van alcohol en/of drugs kan De Rotterdam vragen om je daarop te testen. Overtreding van deze regels kan leiden tot schorsing of ontslag en bij zware overtreding zelfs tot ontslag op staande voet.

Let op: mocht je privé gebruik maken van alcohol en/of drugs en hebben deze gedragingen effect op de arbeidsverhouding met De Rotterdam, dan kan dit ook leiden tot schorsing of ontslag (op staande voet).”

2.6. Op 14 en 15 maart 2017 heeft de werknemer een gesprek gehad met de heren A en B. Naar aanleiding van deze gesprekken is aan de werknemer de brief van 15 maart 2017 overhandigd.

2.7. In deze brief wordt door De Rotterdam – kort gezegd – aan de werknemer medegedeeld dat hij met ingang van 15 maart 2017 teruggezet wordt in functie, te weten van functie Chef Bediening naar functie Medewerker Bediening. Daarnaast zal met ingang van 1 april 2017 zijn salaris met

€ 100,= per maand worden verlaagd tot het nieuwe niveau van € 2.273,80 bruto per 38 uur.

2.8. In de brief van 15 maart 2017 staat verder onder meer een aantal verwijten dat de werknemer wordt gemaakt: 1) drugsgebruik tijdens de terugreis van een bedrijfsuitje van Hilversum naar Rotterdam op 29 januari 2017; 2) zonder toestemming openen van de Ocean Bar; 3) het oneigenlijk gebruik maken van het roosterrecht; 4) collega’s vrij roosteren en 5) drugsgebruik tijdens werk.

2.9. De werknemer heeft direct medegedeeld dat hij niet kan instemmen met deze eenzijdige functiewijziging en verlaging van zijn salaris en heeft hieromtrent direct zijn bezwaren geuit.

2.10. Op 22 maart 2017 heeft de gemachtigde van de werknemer een brief aan De Rotterdam gezonden, waarin namens de werknemer nadrukkelijk wordt medegedeeld dat de werknemer niet kan instemmen met de eenzijdige functiewijziging en salarisverlaging en De Rotterdam tevens verzocht per omgaande de werknemer in de gelegenheid te stellen zijn functie en daarbij behorende werkzaamheden als Chef Bediening te laten vervullen en de aangekondigde salarisverlaging niet door te voeren.

2.11. De gemachtigde van De Rotterdam heeft vervolgens aangegeven dat De Rotterdam volhardt in het door haar aangekondigde besluit bij brief van 15 maart 2017.

3. De vordering en de grondslag daarvan

De werknemer heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad,

I. om binnen vierentwintig uur na betekening van het vonnis de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden als Chef Bediening te verrichten, met alle daarbij behorende bevoegdheden, op straffe van een dwangsom van € 200,= per dag of gedeelte van een dag dat De Rotterdam B.V. daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,=;

II. om aan de werknemer op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het aan hem toekomende loon inclusief onkostenvergoedingen, emolumenten ad € 2.302,87 per maand en vakantiegeld tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst;

III. te vermeerderen met de wettelijke verhoging groot 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over de vordering sub II vanaf de dag dat De Rotterdam in verzuim is met het voldoen van haar verplichtingen terzake deze vordering en zulks tot aan de datum van de algehele voldoening;

IV. met veroordeling van De Rotterdam in de kosten van deze procedure.

3.1. Aan de vordering heeft de werknemer – zakelijk weergegeven en voor zover thans van

belang – het volgende ten grondslag gelegd.

3.1.1. In de brief van 15 maart 2017 wordt de werknemer een aantal verwijten gemaakt, dat de werknemer grotendeels betwist. De werknemer erkent dat hij een beperkte hoeveelheid cocaïne heeft gesnoven tijdens de terugreis van het bedrijfsuitje in Hilversum. De werknemer heeft hier veel spijt van. Het was de eerste keer dat de werknemer dit heeft gedaan. Echter, de werknemer heeft nimmer tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden cocaïne gebruikt dan wel is hij tijdens werktijd onder invloed geweest. De werknemer heeft direct ingestemd en een verklaring ondertekend om zijn medewerking te verlenen aan een urine- en bloedtest. De Rotterdam is hierop niet ingegaan. De werknemer is nimmer betrapt op cocaïnegebruik tijdens werktijd dan wel positie getest.

3.1.2. Ook erkent de werknemer dat hij de Ocean bar heeft geopend. Hij is daarvoor door de heer A aangesproken. Hij heeft daarvoor direct zijn excuses aangeboden. A’s reactie was “daar ben ik niet zo blij mee”, “niet meer doen”. Het gesprek is daarmee geëindigd. De werknemer heeft geen officiële waarschuwing gehad of iets van dien aard.

3.1.3. Voorts betwist de werknemer dat hij oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van het roosterrecht. De werknemer heeft als Chef Bediening de bevoegdheid om rooster op te stellen of te wijzigen. Hij betwist dat hij een select groepje collega’s vrij geroosterd heeft om in de weekenden en avonden samen te kunnen gaan stappen.

3.1.4. De Rotterdam is niet gerechtigd tot een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer alsmede een salarisverlaging, daar het zwaarwegend dan wel zwaarwichtig belang zijdens werkgever hiertoe ontbreekt. Artikel 7:613 BW is uitsluitend bedoeld voor wijzigingen op collectieve basis en niet voor individuele gevallen. De Rotterdam heeft de werknemer ten onrechte uit zijn functie van Chef Bediening ontheven en zijn functie gewijzigd. De Rotterdam heeft tot en met het schrijven van 15 maart 2017 niets op het functioneren van de werknemer aan te merken gehad. De werknemer heeft immer goed gefunctioneerd. Van een zwaarwichtig belang is enkel sprake wanneer de problemen zeer ernstig zijn en het niet oplossen ervan het voortbestaan van de onderneming in gevaar kan brengen. In onderhavige kwestie is zulks niet het geval. Gelet op alle omstandigheden van het geval is het opleggen van deze maatregel door De Rotterdam als disproportioneel. De getroffen vergaande en ingrijpende maatregel is niet aanvaardbaar. Er had volstaan kunnen worden met een minder zware maatregel/sanctie, zoals eerst een waarschuwing.

3.1.5. De werknemer is vanaf 21 maart 2017 onder protest zijn werkzaamheden als Medewerker Bediening gaan vervullen. Reden hiervoor is dat de werknemer zijn werkzaamheden bij De Rotterdam (nog) altijd met veel plezier verricht en zich ten volle wenst in te zetten en heeft ingezet voor De Rotterdam. Ook nu blijft hij inzet tonen. De werknemer mist de uitdaging en het coachen van collega’s als Chef Bediening. Daarnaast heeft de werknemer belang bij het in zijn functie blijven als Chef Bediening alsmede het verdienen van het daarbij behorende salaris, gelet op zijn privé situatie.

3.1.6. De werknemer stelt daarbij dat De Rotterdam zich niet aan de maatstaf van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW heeft gehouden en dat aldus aan de daaruit voortvloeiende eisen op geen enkele wijze is voldaan door De Rotterdam. Als de nood aan de man is mag de werknemer kennelijk wel zijn oude functie bekleden. De werknemer heeft tijdens twee avonden, die chaotisch verliepen zijn verantwoordelijkheid genomen en de rol van leidinggevende op zich genomen om de avond goed te laten verlopen. Daar is de werknemer niet op aangesproken.

3.1.7. De werknemer heeft een spoedeisend belang bij wedertewerkstelling in zijn oude functie als Chef Bediening omdat het voortduren van de huidige situatie kan leiden tot een onomkeerbare situatie, waarbij collega’s van de werknemer zijn huidige functie kunnen gaan opvatten als een definitieve functie. Op dit moment is de situatie zo dat de collega’s van de werknemer hem nog altijd aanspreken in het kader van zijn functie en hem raadplegen. De collega’s van de werknemer leven erg met hem mee en geven aan dat ze hopen dat hij gauw zijn oude functie weer kan bekleden.

4. Het verweer

De Rotterdam heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de werknemer.

4.1. Zij heeft daartoe – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.

4.1.1. De Rotterdam betwist allereerst het spoedeisend belang. De werknemer werkt sinds 15 maart 2017 in de functie van Medewerker Bediening. Deze functiewijziging had slechts een geringe salarisvermindering tot gevolg van in totaal

€ 268,= bruto per maand, welke verlaging gefaseerd is doorgevoerd.

4.1.2. In het gesprek op 14 maart 2017 is de werknemer aangesproken op diverse incidenten met betrekking tot zijn functioneren, waar De Rotterdam die voorafgaande week mee bekend was geworden. Het gaat om de volgende vijf gebeurtenissen: 1) drugsgebruik tijdens de terugreis van een bedrijfsuitje van Hilversum naar Rotterdam op 29 januari 2017; 2) zonder toestemming openen van de Ocean Bar; 3) het oneigenlijk gebruik maken van het roosterrecht; 4) collega’s vrij roosteren en 5) drugsgebruik tijdens werk.

4.1.3. De werknemer ontkende in het gesprek van 14 maart j.l. hardnekkig dat hij drugs gebruikte en hij gaf zelfs aan daar het geld niet voor te hebben. In dit gesprek is een brief aan de werknemer overhandigd, waarin staat dat De Rotterdam het vermoeden heeft dat de werknemer werkzaamheden verricht onder invloed van drugs. Zij schrijft dat dit op grond van de toepasselijke Crew Standards ss Rotterdam niet is toegestaan en wat de procedure zal zijn bij een toekomstig vermoeden van alcohol en/of drugsgebruik tijdens werktijd. De werknemer heeft deze brief voor akkoord ondertekend.

4.1.4. Op 15 maart 2017 heeft nogmaals een gesprek plaatsgevonden. In dit gesprek heeft De Rotterdam aan de werknemer aangegeven dat door zijn gedrag zijn geloofwaardigheid als leidinggevende is kwijtgeraakt en dat hij daarom niet langer de leidinggevende functie van Chef Bediening mag vervullen en dat zijn salaris per 1 april 2017 wordt verlaagd met € 100,= bruto per maand. Normaal ontvangt een Medewerker Bediening € 1.800,= bruto per maand voor 38 uur. Het salaris van de werknemer bedraagt na vermindering nog circa € 475,= meer dan het salaris van een “normale” Medewerker Bediening. Pas in het gesprek van 15 maart 2017 heeft de werknemer erkend dat hij privé drugs gebruikt. De wisselvallige verklaringen van de werknemer maken dat er geen vertrouwen is bij De Rotterdam op het kunnen vervullen van een leidinggevende positie binnen haar organisatie.

4.1.5. Per e-mail van 20 maart 2017 heeft de werknemer gesteld dat het beeld dat van hem wordt geschetst niet klopt. Vervolgens heeft de gemachtigde van de werknemer bij brief van 22 maart 2017 toch bevestigd dat de werknemer in de bus cocaïne heeft gesnoven. De Rotterdam merkt hierbij op dat een personeelsfeestje geen zuivere privéaangelegenheid is, maar in belangrijke mate verband houdt met het werk. De werknemer heeft dan ook een grens overschreden door drugs te gebruiken in de bus waarmee De Rotterdam haar personeel heeft laten vervoeren van Hilversum naar Rotterdam. Dit is extra kwalijk gezien de voorbeeldfunctie van de werknemer. Voorts heeft de werknemer tijdens de busrit drugs aangeboden aan een of meerdere van zijn collega’s. De Rotterdam kan dit gedrag absoluut niet tolereren, zeker niet gezien het feit dat De Rotterdam een opleidingsschip is waar veel stagiaires werken en de werknemer omgaat met klanten.

4.1.6. De werknemer verklaart bij herhaling mondeling en schriftelijk in strijd met de waarheid en geeft de informatie slechts noodgedwongen stukje bij beetje door, in plaats van ineens volledig en eerlijk te zijn.

4.1.7. In vervolg op de gesprekken heeft de werknemer een officiële waarschuwingsbrief van De Rotterdam ontvangen. In de brief is onder meer de functiewijziging en de daarbij behorende afbouwregeling aan de werknemer bevestigd.

4.1.8. In artikel 19.1. van de arbeidsovereenkomst van de werknemer worden de Crew Standards ss Rotterdam van toepassing verklaard. In de Crew Standards ss Rotterdam staat dat drugsgebruik niet is toegestaan. Ook in het Huishoudelijk reglement van WestCord Hotels staat dat alcohol en drugs tijdens het werk verboden is.

4.1.9. Gezien de arbeidsovereenkomst, de Crew Standards ss Rotterdam en het Huishoudelijk reglement wist de werknemer dat alcohol- en drugsgebruik tijdens werktijd door De Rotterdam niet wordt geaccepteerd. Dit geldt des te meer voor een werknemer met een voorbeeldfunctie als de werknemer, die immers in zijn leidinggevende positie leiding gaf aan de medewerkers van de bediening.

4.1.10. Het feit dat de werknemer medio juni een enkele maal is bijgesprongen en taken uit zijn oude functie heeft verricht, betekent niet dat onduidelijkheid zou bestaan over de functie van de werknemer.

4.1.11. In artikel 19.3. van de arbeidsovereenkomst van de werknemer staat een eenzijdig wijzigingsbeding. De gedragingen van de werknemer en de signalen die De Rotterdam heeft ontvangen van collega’s van de werknemer, hebben De Rotterdam genoodzaakt om de werknemer terug te zetten in functie. De Rotterdam heeft niet langer het vertrouwen dat de werknemer de verantwoordelijke en leidinggevende functie van Chef Bediening kan vervullen. Bovendien is de werknemer zijn geloofwaardigheid als leidinggevende verloren. De Rotterdam biedt de werknemer middels de functiewijziging een laatste kans. De Rotterdam had er ook voor kunnen kiezen om de arbeidsovereenkomst van de werknemer te beëindigen.

4.1.12. De Rotterdam heeft bij het nemen van deze maatregel de belangen van alle betrokken partijen in ogenschouw genomen. De Rotterdam is dan ook van mening dat zij op grond van artikel 7:613 BW gerechtigd was de functie van de werknemer te wijzigen. Gezien de toegepaste afbouwregeling van het salaris en het feit dat de werknemer aanzienlijk meer blijft verdienen dan andere medewerkers bediening, is sprake van een redelijk voorstel dat in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd. De werknemer heeft de gewijzigde omstandigheden die nopen tot een wijziging van zijn functie zelf veroorzaakt.

5. De beoordeling van de vordering

5.1. Voldoende is gebleken dat de werknemer een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening, zodat hij in zoverre ontvankelijk is in zijn vordering.

5.2. In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van de werknemer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

5.3. In essentie verschillen partijen van mening over het antwoord op de vraag of de op 15 maart 2017 getroffen maatregel in stand kan blijven.

5.4. De werknemer wordt een vijftal incidenten verweten. Het gaat daarbij om het volgende: 1) drugsgebruik tijdens de terugreis van een bedrijfsuitje van Hilversum naar Rotterdam op 29 januari 2017; 2) zonder toestemming openen van de Ocean Bar; 3) het oneigenlijk gebruik maken van het roosterrecht; 4) collega’s vrij roosteren en 5) drugsgebruik tijdens werk.

5.5. Met betrekking tot het eerste verwijt overweegt de kantonrechter als volgt. Als onweersproken staat vast dat de werknemer op 29 januari 2017 – tijdens de terugreis van het bedrijfsuitje in Hilversum – drugs heeft gebruikt. Eveneens staat vast dat hij op dat moment een leidinggevende functie had. Volgens de Crew Standards ss Rotterdam en het Huishoudelijk reglement is het gebruik van drugs in en om het bedrijf verboden. Door het gebruik van drugs tijdens het bedrijfsuitje heeft de werknemer willens en wetens de Crew Standards ss Rotterdam en het Huishoudelijk regelement, waarin staat dat drugsgebruik tijdens het werk ten strengste verboden is, overtreden. Dat het bedrijfsuitje niet onder werktijd plaatsvond, maakt dit niet anders, omdat het bedrijfsuitje wel in belangrijke mate verband hield met het werk.

5.6. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werknemer een duidelijke grens overschreden. In de hoedanigheid van leidinggevende heeft de werknemer een voorbeeldfunctie ten opzichte van de andere collega’s medewerkers bediening. De werknemer heeft derhalve niet alleen in strijd gehandeld met de geldende regels binnen de organisatie van De Rotterdam, maar bovendien is zijn gezag zodanig ernstig in geding gekomen, dat hij (op dit moment) niet meer als leidinggevende terug kan keren binnen de organisatie. Daar komt bij dat de werknemer niet direct zijn fout heeft erkend, maar stukje bij beetje pas de volledige informatie heeft doorgegeven, in plaats van ineens volledig en eerlijk te zijn. Ook dit draagt bij dat er terecht geen vertrouwen is bij De Rotterdam op het kunnen vervullen van een leidinggevende positie binnen haar organisatie. Dit enkele incident rechtvaardigt naar het oordeel van de kantonrechter alleen al de getroffen maatregel tot degradatie. Dat de werknemer altijd goed heeft gefunctioneerd maakt het oordeel niet anders. Ook de werknemer ziet in dat zijn gedrag ten opzichte van zijn (ondergeschikte) collega’s niet door de beugel kon. Dit betekent dat een beoordeling van de andere verwijten verder buiten beschouwing kan worden gelaten.

5.7. Niet is gebleken dat De Rotterdam (wanneer het haar uitkomt) de werknemer in de gelegenheid heeft gesteld om zijn oude functie te bekleden. De Rotterdam heeft hierover geen onduidelijkheid geschept en het was voor de werknemer ook duidelijk dat hij geen leidinggevende functie meer had. Dat de werknemer de rol van leidinggevende op zich heeft genomen, kan De Rotterdam dan ook niet worden aangerekend.

5.8. Ten slotte overweegt de kantonrechter dat bij het treffen van de maatregel voldoende rekening is gehouden met een afweging van de wederzijdse belangen. De Rotterdam heeft in dit verband aangevoerd dat voor het betreffende incident een strafontslag ook een passende maatregel zou zijn geweest indien zij het incident van 29 januari 2017 eerder ter ore was gekomen. Hoewel met de getroffen maatregel de werknemer met een verschil in inkomen wordt geconfronteerd, dient de werknemer te realiseren dat het slechts om een geringe salarisvermindering gaat, omdat hij nog circa € 475,= meer dan het salaris van een “normale” Medewerker Bediening verdient. Aan de werknemer is niet alleen nog een laatste kans geboden, ter zitting heeft De Rotterdam zelfs aangegeven dat indien de werknemer goed functioneert, hij de mogelijkheid heeft in de toekomst weer terug te keren naar zijn oude functie. Daarmee heeft De Rotterdam zich meer dan als een goed werkgever in de zin van ex artikel 7:611 BW gedragen.

5.9. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is derhalve op grond van het vorenstaande aannemelijk te achten dat de bodemrechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de op 15 maart 2017 getroffen maatregel in stand blijft.

5.10. Het voorgaande betekent dat de vordering van de werknemer zal worden afgewezen.

5.11. De werknemer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

6. De beslissing

De kantonrechter,

rechtdoende in kort geding:

wijst de vordering af;

veroordeelt de werknemer in de proceskosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Rotterdam vastgesteld op 400,= aan salaris voor de gemachtigde.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.