JBPR 2017/21, Hoge Raad 02-12-2016, ECLI:NL:HR:2016:2741, 15/02082 (met annotatie van mr. dr. J.G.A. Linssen)

Conclusie wnd. Advocaat-Generaal

(mr. Van Oven)

De cassatieberoepen (principaal en incidenteel) zijn gericht tegen een vonnis van de rechtbank Gelderland waarin de schadeloosstelling is vastgesteld na onteigening van een drietal percelen grasland (totaal ruim 9 ha) in de gemeente Beuningen ten behoeve van de uitvoering van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas/Uitbreiding Waterplas’. Dit bestemmingsplan voorziet in hoofdzaak in de aanleg van een waterplas ten behoeve van zandwinning en recreatie.

In het principale middel wordt erover geklaagd dat de deskundigen over het te geven advies overleg hebben gevoerd met een derde, zonder dat partijen daarvan vooraf op de hoogte zijn gebracht en zonder dat zij op de inbreng van die derde hebben kunnen reageren. Verder worden diverse klachten gericht tegen de exploitatierekening waarvan de deskundigen, gevolgd door de rechtbank, zich hebben bediend bij het bepalen van de meerwaarde wegens winbare bodembestanddelen.

In het incidentele beroep klaagt de onteigende over de afbakening van het complex in de zin van art. 40d lid 2 Onteigeningswet (Ow). Voorts bestrijdt de onteigende de verdeelsleutel die de rechtbank in het kader van de bepaling van de meerwaarde van het onteigende wegens winbare bodembestanddelen hanteerde bij de verdeling van de begrote exploitatiewinst.

Zowel in het principale als in het incidentele beroep vond ik een klacht die mij gegrond lijkt.

De gelijktijdig genomen conclusie in de zaak met nr. 15/02087 (Gemeente Beuningen/[A]), waarin dezelfde cassatieadvocaten optreden en dezelfde middelen zijn aangevoerd, bestaat grotendeels uit een verwijzing naar mijn bespreking van de middelen in de onderhavige zaak.

1. Procesverloop

1.1. Nadat de rechtbank Arnhem op verzoek van eiseres tot cassatie, tevens verweerster in het incidentele cassatieberoep (hierna: de Gemeente) bij beschikking van 13 oktober 2009 op de voet van art. 54a Ow een rechter-commissaris en drie deskundigen had benoemd, heeft zij op vordering van de Gemeente bij vonnis van 12 mei 2010 ten algemenen nutte en ten name van de Gemeente bij vervroeging¹ de onteigening uitgesproken van:

– het perceel kadastraal bekend gemeente Beuningen, sectie [...] nummer [001], terrein (grasland), groot 02.08.60 ha, grondplannummer 2,

– het perceel kadastraal bekend gemeente Beuningen, sectie [...] nummer [002], terrein (grasland), groot 04.31.20 ha, grondplannummer 3,

– het perceel kadastraal bekend gemeente Beuningen, sectie [...] nummer [003], terrein (grasland), groot 02.62.50 ha, grondplannummer 4,

alles staande ten name van verweerder in cassatie, tevens eiser in het incidentele cassatieberoep (hierna: [verweerder]).

1.2. In hetzelfde vonnis heeft de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor [verweerder] bepaald op € 1.218.105.

1.3. Het onteigeningsvonnis is op 21 juni 2010 in de openbare registers ingeschreven.²

1.4. De deskundigen hebben op 11 augustus 2010 hun rapport (hierna: het deskundigenrapport) uitgebracht. Daarin hebben zij geadviseerd de waarde van het onteigende vast te stellen op een bedrag van € 1.218.105 (d.w.z. € 13,50 per m2) en aan [verweerder] een bedrag van € 29.500 toe te kennen voor eenmalige kosten in verband met de aankoop van vervangende grond.

1.5. Partijen hebben de zaak ter zitting van de rechtbank van 27 oktober 2010 in aanwezigheid van de deskundigen bepleit. De deskundigen hebben toen medegedeeld dat zij wel voelden voor een aanhouding in afwachting van door de Gemeente te verstrekken informatie omtrent de nog te verwachten aanbesteding van de zandwinning die zal resulteren in de aanleg ter plaatse van een waterplas. De rechtbank heeft de zaak daarop naar de parkeerrol van 6 april 2011 verwezen, opdat partijen zich zouden kunnen uitlaten over de stand van zaken met betrekking tot de aanbesteding van de zandwinning en de verstrekking van daarop betrekking hebbende en voor de zaak relevante informatie aan [verweerder] en de deskundigen.³

1.6. Nadat de Gemeente de bedoelde informatie had verstrekt en [verweerder] daarop vervolgens had gereageerd, hebben de deskundigen bij brief van 15 november 2012 een nader rapport uitgebracht. Daarin hebben zij laten weten dat zij in de nadere door de Gemeente verstrekte gegevens geen aanleiding zagen om de in hun eerdere advies vermelde grondprijs bij te stellen.

1.7. Ter zitting van de rechtbank van 19 juni 2013 hebben partijen ten overstaan van de rechtbank Gelderland de zaak opnieuw bepleit. Op die zitting zijn de deskundigen in zoverre teruggekomen van hun eerste nadere rapport, dat zij zich hebben aangesloten bij het standpunt van de raadsman van [verweerder] dat de uitkomst van de aanbesteding (die dateert van na de peildatum) geen rol mag spelen.⁴ De rechtbank heeft vervolgens de zaak opnieuw aangehouden voor het overleggen van een aanvullend deskundigenrapport en de zaak verwezen naar de rol van 20 november 2013 voor akte uitlating aanvullend deskundigenrapport aan de zijde van beide partijen.⁵

1.8. De deskundigen hebben per brief met bijlagen van 4 februari 2014 hun tweede nader rapport uitgebracht. Daarin hebben zij geadviseerd de schadeloosstelling vast te stellen op basis van een complexprijs van (€ 13,50 plus € 5 is) € 18,50 per m2. De deskundigen hebben verder geadviseerd het bedrag voor eenmalige kosten bij te stellen. Partijen hebben bij akte gereageerd op het tweede nader rapport.

1.9. Bij tussenvonnis van 2 juli 2014 (hierna ook wel kortweg: het tussenvonnis) heeft de rechtbank de schadeloosstelling bepaald op € 1.669.255 (werkelijke waarde van het onteigende) plus € 39.000 (overige schade) is € 1.708.255. Tevens heeft zij de zaak verwezen naar de rol van 30 juli 2014 voor opgave door [verweerder] van zijn kosten van deskundige en juridische bijstand, waarna de Gemeente daarop – en zo nodig op de eventuele nagekomen declaraties van de deskundigen – bij akte zou kunnen reageren.

1.10. Bij vonnis van 3 december 2014 verwees de rechtbank de zaak naar de rol van 14 januari 2015 voor uitlating bij akte door [verweerder] over een aantal in het vonnis genoemde onderwerpen, waarna de Gemeente nog bij akte zou kunnen reageren.

1.11. Bij eindvonnis van 8 april 2015⁶ heeft de rechtbank de schadeloosstelling vastgesteld op € 1.708.255. De rechtbank heeft de Gemeente veroordeeld om aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 568.905,88, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de uitspraak.

1.12. Bij akte van cassatie van 14 april 2015 heeft de Gemeente (wat betreft het eindvonnis van 8 april 2015 tijdig)⁷ verklaard cassatieberoep in te stellen tegen de vonnissen van 2 juli 2014, 3 december 2014 en 8 april 2015. De cassatieverklaring heeft zij bij exploot van 23 april 2015 (tijdig)⁸ aan [verweerder] laten betekenen met dagvaarding in cassatie. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De advocaten van partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk toegelicht. De advocaat van [verweerder] heeft gedupliceerd.

2. Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep tegen de tussenvonnissen van 2 juli en 3 december 2014

De Gemeente kan niet in haar cassatieberoep worden ontvangen voor zover dat is gericht tegen de tussenvonnissen van 2 juli en 3 december 2014. Bij die tussenvonnissen is niet de onteigening uitgesproken, nadien een voorschot bepaald of (in het dictum) uitspraak gedaan over de toe te kennen schadeloosstelling, zodat daarvan ingevolge art. 54l lid 1 en 54t lid 1 jo art. 52 lid 2 Ow geen cassatieberoep openstaat.⁹ Dat het beroep in zoverre niet-ontvankelijk is staat echter niet in de weg aan een beoordeling van de cassatieklachten tegen in het tussenvonnis van 2 juli 2014 vervatte oordelen die de rechtbank in het eindvonnis heeft overgenomen en aan de daarin gegeven uitspraak ten grondslag heeft gelegd. Het incidentele cassatieberoep is kennelijk alleen gericht tegen het vonnis van 8 april 2015, maar voert eveneens klachten aan tegen het tussenvonnis van 2 juli 2014.

3. Inleiding en verloop van het debat in feitelijke instantie

3.1. De onteigening is uitgesproken uit kracht van het Koninklijk Besluit van 14 mei 2009, nr. 09.001294, gepubliceerd in de Staatscourant van 29 mei 2009, nr. 97. Het gaat blijkens dit Koninklijk Besluit om een onteigening op grond van Titel IV van de Onteigeningswet¹⁰ en wel ten behoeve van de uitvoering van het hierna nader te omschrijven bestemmingsplan ‘Beuningse Plas, Uitbreiding Waterplas’. Dit plan is vastgesteld door de raad van de Gemeente op 16 oktober 2007 en goedgekeurd door Gedeputeerde Staten van Gelderland op 14 maart 2008.¹¹ Het plan is na de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 juli 2008 inzake het tegen het goedkeuringsbesluit ingestelde beroep onherroepelijk geworden.¹²

3.2. Voor de inwerkingtreding van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas/Uitbreiding Waterplas’ gold ter plaatse – en in de nabije omgeving geldt nog steeds – het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas De Waterplas’, dat is vastgesteld op 3 juni 2003 en goedgekeurd op 16 december 2003 (behoudens een smalle strook aan de oostzijde van het plangebied), en dat op 12 januari 2005 bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak onherroepelijk is geworden.¹³ In de toelichting op dit bestemmingsplan is reeds sprake van een herziening in verband met een uitbreiding van de waterplas en in verband met de op de aanliggende gronden te ontwikkelen natuur.¹⁴

3.3. Volgens de zakelijke beschrijving van het onderhavige onteigeningsplan ligt aan de inrichting van het gebied voorts ten grondslag het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas’. Dit plan, dat vastgesteld is op 17 juli 1990, deels is goedgekeurd op 5 maart 1991 en op 24 mei 1993 onherroepelijk is geworden, voorziet in een volledig nieuwe woonwijk, die ten tijde van de uitbrenging van het deskundigenrapport in 2010 in uitvoering was.¹⁵ In de zakelijke beschrijving van het onderhavige onteigeningsplan staat dat het plan ‘Beuningse Plas De Waterplas’ de afronding is van het oorspronkelijk plangebied ‘Beuningse Plas’, en een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de reeds gerealiseerde en nog in voorbereiding zijnde woonbuurten.¹⁶

3.4. In hun oorspronkelijke rapport van 11 augustus 2010¹⁷ hebben de deskundigen de onteigende percelen getaxeerd op € 13,50 per m2. Die taxatie berustte op referentietransacties¹⁸ van door de Gemeente verworven grond binnen het onderhavige plangebied, waarin volgens de deskundigen geacht moeten zijn te zijn verdisconteerd de kansen en risico’s van de zandwinning, de opbrengsten van de gronden die voor enige woningbouw zijn bestemd en de waarde van het hele gebied als uitloop voor de stad Nijmegen.¹⁹ De deskundigen verklaarden dat zij bij gebreke van de aan de Gemeente gevraagde, maar niet verstrekte, exploitatiebegroting geen top-down berekening van de zandopbrengst konden maken en dat zij in deze situatie voorshands uitgaan van prijzen die de Gemeente in het onderhavige gebied heeft betaald.²⁰

Tijdens de pleidooizitting van 27 oktober 2010 herhaalde [verweerder] zijn al eerder ingenomen standpunt dat de Gemeente de gegevens zou moeten overleggen met betrekking tot de (in maart 2011 te verwachten) gunning van de zandwinning die zal resulteren in de aanleg ter plaatse van de Beuningse Plas.

3.5. In hun eerste nader rapport (d.d. 15 november 2012) hadden de deskundigen de beschikking over door de Gemeente verstrekte gegevens met betrekking tot de aanbesteding van de zandwinning en de herinrichting van het gebied van de Beuningse Plas. Daarvan maakte deel uit een rapport van Fugro uit 2006, waarin de winbare grondvolumes gespecificeerd zijn voor een winning van 40 ha (naar ik begrijp: in het gebied van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas De Waterplas’ uit 2003). Die volumes hebben de deskundigen geëxtrapoleerd voor een wingebied van 62 ha (inclusief het wingebied van het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas/Uitbreiding Waterplas’ uit 2007), waarbij zij uitkwamen op totaal 12 miljoen m3.²¹ Aan de hand daarvan hebben de deskundigen een globale benadering²² van de opbrengsten en kosten van de voorgenomen winning opgesteld. Het saldo daarvan begrootten zij in hun eerste nadere rapport op blz. 3-4, op € 45 miljoen (opbrengsten) min € 12 miljoen (indirecte kosten) is € 33 miljoen, en rekening houdend met een verwerving van de betrokken 95 ha grond voor € 13,50 per m2 (afgerond € 13 miljoen) op € 20 miljoen. Laatstgenoemde geldsom was het bedrag dat als de met de zandwinning te behalen winst op enigerlei wijze tussen de denkbeeldige verkoper en koper zou moeten worden gedeeld, aan de hand waarvan dan de meerprijs wegens bijzondere geschiktheid van het onteigende zou kunnen worden vastgesteld.²³ Aldus de begroting van de deskundigen waarbij zij het resultaat van de aanbesteding buiten beschouwing lieten (zie het kopje ‘Vóór de aanbesteding’) en het citaat uit het eerste nadere deskundigenrapport in rov. 2.3 van het vonnis van 2 juli 2014.

3.6. Daarbij lieten de deskundigen het niet, want in hetzelfde eerste nadere rapport hebben zij ook gekeken naar de gegevens van de aanbesteding die inmiddels had plaatsgevonden, en die voor de Gemeente teleurstellend was (zie het kopje ‘Na de aanbesteding’). Dat bracht de deskundigen tot de conclusie dat zij in hun op een te verdelen winst van € 20 miljoen uitkomende globale begroting de negatieve invloed van de crisis op deze zandwinning hadden onderschat en dat die begroting moest worden herzien. Uiteindelijk persisteerden de deskundigen bij hun taxatie van de onteigende percelen op € 13,50 per m2.

3.7. [verweerder] heeft zich bij akte van 23 januari 2013 uitgelaten over het eerste nader deskundigenrapport en daarbij de rechtbank verzocht met toepassing van art. 22 Rv de Gemeente te bevelen nog nadere bescheiden met betrekking tot de aanbesteding van de zandwinning in het geding te brengen. Bij brief van de voorzitter van de onteigeningskamer van de rechtbank van 14 maart 2013 is de Gemeente bevolen een drietal stukken, waaronder de volledige exploitatieopzet van Arcadis, in het geding te brengen. De Gemeente heeft ter voldoening aan dat bevel bij akte van 10 april 2013 in de parallelzaak Gemeente Beuningen/[A] diverse stukken overgelegd.

3.8. Tijdens de pleitzitting van 19 juni 2013 hebben de deskundigen hun waardering van de onteigende percelen met € 5 verhoogd tot € 18,50 per m2. In hun vervolgens op verzoek van de rechtbank uitgebrachte tweede nader rapport (d.d. 4 februari 2014)²⁴ hebben zij uiteengezet (zie blz. 3) dat zij in zoverre zijn teruggekomen van hun eerste nadere rapport en dat zij het bezwaar van [verweerder] dat de uitkomst van de aanbesteding (die dateert van na de peildatum) geen rol mag spelen honoreren. Nagekomen wetenschap over de aanwezigheid van klei, zand en grind dient echter, aldus de deskundigen, wel in de beschouwingen te worden betrokken. Dit bracht de deskundigen ertoe om alsnog de globale benadering van blz. 3-4 van het eerste nadere rapport als uitgangspunt te nemen, waarvan, zoals zij op blz. 4 van het tweede nader rapport vermelden, de geraamde (klei, zand en grind) opbrengst van € 45 miljoen weinig verschilt van de € 48 miljoen waarvan Arcadis uitging in haar kort na de peildatum maar vóór de aanbesteding opgestelde initiële begroting. Van het te verdelen resultaat van € 20 miljoen adviseerden de deskundigen aan de onteigende een bedrag van € 5 per m2 als meerwaarde toe te kennen, zodat de werkelijke waarde uitkomt op € 13,50 plus € 5 is € 18,50 per m2.²⁵ In haar tussenvonnis van 2 juli 2014 heeft de rechtbank zich hierbij, na bespreking en verwerping van enige door de Gemeente aangevoerde bezwaren, aangesloten (rov. 2.13). In het bestreden eindvonnis is de rechtbank daarbij gebleven.

4. Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

4.1. Het cassatiemiddel, dat vijf onderdelen (a t/m e) bevat, is gericht tegen (de overwegingen die hebben geleid tot) het oordeel dat de schadeloosstelling moet worden vastgesteld op € 1.708.255 (rov. 2.5 t/m 2.13 van het vonnis van 2 juli 2014). Dat vonnis is, als gezegd, een tussenvonnis, maar het eindvonnis van 8 april 2015 bouwt voort op de overwegingen van dat tussenvonnis,²⁶ zodat Uw Raad de klachten kan beoordelen.

4.2. Onderdeel a klaagt dat de rechtbank in rov. 2.6 heeft miskend dat zij de schadeloosstelling niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het tweede nader rapport van de deskundigen. Het voert in dat verband aan dat de in het eerste nader rapport opgenomen begroting van opbrengsten en kosten van de zandwinning, die is overgenomen in het tweede nader rapport, is opgesteld in overleg met rentmeester [betrokkene 1], terwijl (i) partijen vooraf niet zijn geïnformeerd over de inschakeling van [betrokkene 1], (ii) onduidelijk is wat zijn inbreng is geweest, (iii) partijen op die inbreng niet hebben kunnen reageren en (iv) onduidelijk is of de na het eerste nader rapport door partijen aangedragen informatie en argumenten aan hem zijn voorgelegd. Het onderdeel klaagt dat aldus sprake is van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en van art. 6 EVRM, en betoogt dat de rechtbank de schadeloosstelling niet mocht vaststellen met gebruikmaking van het tweede nader rapport. In zijn schriftelijke toelichting (nr. 2.1) doet mr. Van den Berg namens de Gemeente een beroep op het arrest van Uw Raad van 8 juli 2011, NJ 2011/310.²⁷

4.3. De deskundigen hebben in hun tweede nader rapport (blz. 4) vermeld dat zij de in het eerste nadere rapport voorkomende globale benadering van de opbrengsten en kosten van de voorgenomen winning (die de deskundigen in dat eerste nadere rapport niet hadden gevolgd) alsnog tot uitgangspunt nemen. Die (globale) begroting is, naar de deskundigen op blz. 4 van hun tweede nadere rapport hebben vermeld, ‘opgesteld in overleg met rentmeester [betrokkene 1] te Markelo, die goed thuis is in de wereld van de zandwinning.’ In zijn reactie²⁸ op het concept voor dit tweede nader rapport heeft de advocaat i.f.i. van de Gemeente aangevoerd dat (gesteld is dat) ‘de deskundigen zich hebben laten leiden door een advies van [betrokkene 1], terwijl dat advies voor partijen niet inzichtelijk is gemaakt’, zodat die informatie door partijen niet kan worden geverifieerd. Nadien heeft de Gemeente ook nog bij akte over de inschakeling van [betrokkene 1] geklaagd en zich beroepen op de eisen van een behoorlijke rechtspleging.²⁹ De rechtbank heeft in haar vonnis van 2 juli 2014 hierover overwogen (rov. 2.6):

“De gemeente heeft er kritiek op dat de deskundigen zich hebben laten leiden door een advies van rentmeester [betrokkene 1] te Markelo – volgens de deskundigen goed thuis in de wereld van de zandwinning – terwijl dat advies voor partijen en de rechtbank nimmer kenbaar is gemaakt. De deskundigen hebben dat echter niet zo gezegd. Zij stellen dat de begroting is opgesteld in overleg met [betrokkene 1]. Op basis van dat overleg hebben de deskundigen een eigen raming van de opbrengsten gemaakt. Die raming van 45 miljoen euro verschilt volgens de deskundigen overigens weinig van de initiële begroting die Arcadis kort na de peildatum maar vóór de aanbesteding had opgesteld (48 miljoen euro).”

4.4. Uw arrest van 8 juli 2011 in de zaak [.../...] betrof geen onteigening maar een zaak waarin de nietigheid werd ingeroepen van een bindend advies. De bindend adviseurs hadden zonder de partijen daarin te kennen een hoogleraar (prof. mr. G.M.F. Snijders) als deskundige ingeschakeld om hun te adviseren over een kwestie die de partijen bij uitstek verdeeld hield, en wel een kwestie waaraan juridische aspecten kleefden waarover de bindend adviseurs zich als makelaars klaarblijkelijk niet voldoende deskundig achtten om deze te beoordelen. Het gerechtshof te Amsterdam oordeelde dat het feit dat de bindende adviseurs buiten partijen om advies aan prof. Snijders hebben gevraagd niet meebracht dat de wijze van totstandkoming van het bindend advies zo gebrekkig was dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Blom aan dit bindend advies zou worden gehouden. Uw Raad oordeelde dat het essentiële beginsel van hoor en wederhoor meebrengt dat de bindende adviseurs partijen in de gelegenheid hadden moeten stellen zich uit te laten over de vraagstelling aan en de bevindingen van prof. Snijders alvorens definitief bindend te adviseren, vernietigde het arrest van het hof en verwees de zaak naar het gerechtshof te ’s-Gravenhage waar alsnog aan de orde zou kunnen komen het verweer van ‘t Sleyk c.s. dat Blom door het vorenbedoelde gebrek in de totstandkoming van het bindend advies geen nadeel is toegebracht.

4.5. Ook in onteigeningsprocedures dient, dat zal wel niemand betwisten, het beginsel van hoor en wederhoor in acht te worden genomen.³⁰ Dat beginsel beheerst in onteigeningszaken ook de fase van de totstandkoming van het deskundigenadvies.³¹ Is hoor en wederhoor in de onderhavige zaak geschonden? Er zijn overeenkomsten met de door Uw Raad in zijn arrest inzake [.../...] besliste zaak. Maar er zijn ook verschillen. De belangrijkste verschillen zijn, lijkt mij, dat de deskundigen geen bindend adviseurs waren (en dus niet zelf beslisten) en dat de partijen steeds gelegenheid hebben gekregen (en daarvan ook gebruik hebben gemaakt) om op de voorlopige bevindingen van de deskundigen te reageren voordat die hun definitieve adviezen opstelden en vervolgens nogmaals (bij akten van 5 maart 2014) voordat de rechtbank oordeelde. Voorts wijst de rechtbank nog op een verschil door (rov. 2.6) te overwegen dat de deskundigen niet hebben gezegd dat zij advies hebben ingewonnen bij [betrokkene 1], maar dat zij de begroting (van de zandwinningsopbrengsten) in overleg met [betrokkene 1] hebben opgesteld en dat de deskundigen op basis van dat overleg een eigen raming van de opbrengsten hebben gemaakt.

4.6. Enkele weken na de uitspraak van Uw arrest in de zaak [.../...] heeft Uw Raad zich in een onteigeningszaak gebogen over de vraag of het beginsel van hoor en wederhoor geschonden was doordat de rechtbank acht had geslagen op het deskundigenadvies, waarin de deskundigen gebruik hadden gemaakt van, en hadden verwezen naar, een door de onteigenende gemeente aan de deskundigen ter beschikking gestelde exploitatieberekening, waarvan de onteigende partij pas na het deskundigenrapport (maar wel tijdig voor de pleidooien) kennis had kunnen nemen. Uw Raad oordeelde dat de rechtbank, die de bezwaren van de onteigende partij tegen deze gang van zaken verwierp, niet blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het beginsel van hoor en wederhoor of omtrent het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.³² Gezien dit laatste arrest neig ik, zij het na enige aarzeling, tot de visie dat in het onderhavige geval geen fatale schending van hoor en wederhoor voorligt.

4.7. Daarbij neem ik in aanmerking, dat de Gemeente (bij brief van mr. Haccou van 7 januari 2014 en bij akte van 5 maart 2014) wel bezwaar ertegen heeft gemaakt dat de deskundigen gebruik maakten van ‘een advies’ van [betrokkene 1] dat niet voor de partijen beschikbaar was, maar kennelijk de rechtbank niet heeft verzocht [betrokkene 1] te horen. Zij heeft evenmin de deskundigen op de voet van art. 198 lid 2 Rv (of naar analogie van die bepaling)³³ verzocht zijn advies over te leggen, of althans te laten weten welke informatie aan [betrokkene 1] is verstrekt, wat precies aan [betrokkene 1] is gevraagd en wat precies daarop zijn antwoord is geweest. Zo’n verzoek zou, als de Gemeente dit werkelijk een gewichtig punt zou hebben gevonden, mijns inziens bepaald voor de hand hebben gelegen, ook gezien de eigen aard van de onteigeningsprocedure, die gericht is op een snelle beslissing en die een waakzame houding van de daarbij betrokken advocaten eist. Men kan het dus, kort gezegd, niet ervoor houden dat partijen de mogelijkheid is ontnomen om kennis te nemen van de interactie tussen de deskundigen en [betrokkene 1], nog daargelaten of diens inbreng van zodanige aard en omvang is geweest dat daarvoor de betiteling ‘advies’ op zijn plaats is.

4.8. Ik verwijs voorts nog naar de conclusie van de Advocaat-Generaal mr Huydecoper voor het genoemde arrest van 8 juni 2011, waarin hij (als ik goed begrijp) de opvatting huldigt (zie nr. 17 e.v.) dat er niet per definitie kwaad in steekt als een tot beoordeling geroepen persoon als een rechter, arbiter of bindend adviseur wel eens de visie van een vertrouwde collega inwint en bij zijn oordeel betrekt zonder de partijen zich daarover te laten uitspreken. Daarmee ben ik het wel eens, met aantekening dat de omstandigheden van het geval van belang zullen zijn bij de beantwoording van de vraag of een dergelijke handelwijze toelaatbaar is. In het onderhavige geval hebben de deskundigen (die overigens niet tot beoordeling maar tot advisering waren geroepen) open kaart gespeeld door in hun (concept voor hun) tweede nadere rapport alsnog te vermelden dat de reeds in het eerste nadere rapport opgenomen (globale) begroting (die zij eerder niet, maar nu wel tot uitgangspunt kozen) was opgesteld in overleg met [betrokkene 1]. Daarmee boden zij de partijen de kans om, desgewenst, na te vragen waaruit de inbreng van [betrokkene 1] precies heeft bestaan.

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de door de Gemeente verlangde vernietiging wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor in de omstandigheden van dit geval te zwaar geschut is en dat het onderdeel dan ook faalt.

4.9. Onderdeel b bestaat uit een motiveringsklacht. De Gemeente klaagt dat het oordeel in rov. 2.13 dat de waarde van het onteigende € 1.669.255 bedraagt, onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van:

(i) de overweging van de deskundigen in hun rapport van 11 augustus 2010 dat er een goede reden is om alleen te werken met vergelijkingstransacties binnen het onderhavige plangebied, waarin (onder andere) geacht moeten te zijn verdisconteerd de kansen en risico’s van de zandwinning;

(ii) de overwegingen van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in zijn arrest van 9 mei 2006 waarop de Gemeente bij de pleidooien op 27 oktober 2010 een beroep heeft gedaan;

(iii) de overweging van de deskundigen in hun eerste nadere rapport dat de onzekerheden over de uitkomsten van de exploitatie van de zandwinning ook op de peildatum geacht moeten worden aanwezig te zijn geweest;

(iv) hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd op blz. 2 t/m 4 (onder 2 t/m 7) van haar antwoordakte van 20 februari 2013, in de mail van mr. Haccou aan de deskundigen van 30 oktober 2013, op blz. 4-5 van de brief van mr. Haccou aan de deskundigen van 7 januari 2014 en onder 4, 5, 17 t/m 19 en 21 t/m 24 van haar akte van 5 maart 2014.

Het onderdeel klaagt dat de rechtbank in de rov. 2.5 t/m 2.12 niet, althans onvoldoende, op deze punten is ingegaan.

4.10. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad³⁴ dient een cassatiemiddel te vermelden tegen welke oordelen het is gericht en waarom door de bestreden oordelen het recht is geschonden of deze niet naar behoren zijn gemotiveerd. Een motiveringsklacht dient met bepaaldheid en precisie te vermelden welke beslissing of overweging onvoldoende gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk is en waarom. Deze laatste eis houdt in dat indien een cassatieklacht (mede) is gebaseerd op in de feitelijke instanties aangevoerde stellingen, het middel de vindplaats(en) moet vermelden van die stellingen in de stukken van het geding. Dit alles lijdt slechts dan uitzondering indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop in de schriftelijke toelichting gegeven verduidelijking) vervatte motiveringsklachten de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard.

De Gemeente vermeldt in het onderhavige onderdeel wel de vindplaatsen in het dossier van de stellingen waarop zij zich beroept, maar wijst zonder precisering een hele reeks van rechtsoverwegingen aan als onvoldoende gemotiveerd en zet met geen woord uiteen waarom of in welk opzicht zij meent dat de rechtbank in die rechtsoverwegingen onvoldoende op haar stellingen is ingegaan.

Zij lijkt met deze klacht, die volgens de schriftelijke toelichting van mr. Van den Berg (blz. 24 nr. 2.2) ‘geen nadere toelichting’ behoeft, te verlangen dat Uw Raad het werk van de rechtbank, meer in het bijzonder de bepaling van de werkelijke waarde van de onteigende percelen, overdoet met bijzondere weging van in het onderdeel – onder vermelding van de vindplaatsen in het dossier – aangewezen argumenten die (in haar kennelijke visie) pleiten voor een lagere waarde dan de rechtbank heeft vastgesteld. Zo’n beoordeling gaat echter naar mijn mening de taak van de cassatierechter te buiten.

Reeds daarom meen ik dat deze klacht niet kan slagen.

4.11. Voor het geval dat Uw Raad aanleiding ziet zijn kostbare tijd te besteden aan een inhoudelijke beoordeling van deze, naar mijn mening ongegronde, motiveringsklacht, zal ik (zo kort mogelijk) daarop ingaan.

4.12. Over de diverse in het onderdeel aangewezen argumenten (hierboven in 4.9 als (i), (ii), (iii), en (iv) genummerd) kan ik het volgende zeggen.

(i) De rechtbank heeft niet de in het rapport van 11 augustus 2011 verwoorde visie aanvaard, maar de (daarvan in verband met voortschrijdend inzicht van de deskundigen afwijkende) visie als verwoord in het tweede nader rapport. In rov. 2.5 zet de rechtbank, met naar mijn mening begrijpelijke argumenten (zie ook hierna nr. 4.13), uiteen waarom zij de opvatting van de Gemeente dat de vergelijkingstransacties zonder meer maatgevend moeten zijn, verwerpt. Het onderdeel maakt niet duidelijk in welk opzicht deze uiteenzetting onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is.

(ii) Naar mijn mening behoefde de rechtbank niet in te gaan op de bedoelde, en door de Gemeente overgelegde, uitspraak van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 9 mei 2006. Die ging over een andere onteigening en kan dus niet maatgevend zijn voor de vraag welke waarderingsmaatstaf in de onderhavige zaak het meest in de rede ligt. Te minder waar, volgens vaste rechtspraak van Uw Raad, de onteigeningsrechter vrij is om bij het bepalen van de waarde van het onteigende die waarderingsmethode te kiezen die naar zijn oordeel voor de waardevaststelling het meest geschikt is.³⁵

(iii) Ik vermag niet in te zien (en het onderdeel verduidelijkt ook niet) waarom de rechtbank zich had behoren uit te laten over de door de deskundigen in hun eerste nader rapport gestelde omstandigheid dat onzekerheden over de uitkomsten van de exploitatie van de zandwinning ook op de peildatum geacht moeten worden aanwezig te zijn geweest. De deskundigen hebben op dit punt in hun tweede nader rapport geen andere visie verwoord. Het lijkt mij trouwens ook evident dat (ook) op de peildatum geen zekerheid bestond over de uitkomsten van de exploitatie van de zandwinning in het gebied. Uit het tussenvonnis van 2 juli 2014 kan niet worden opgemaakt dat de rechtbank daar anders over dacht.

(iv) Hier wijst het onderdeel slechts vindplaatsen aan zonder te specificeren wat daar betoogd is en waarom de rechtbank daarop onvoldoende is ingegaan. Het gaat om de volgende argumentatie:

– In de nrs. 2-7 van haar antwoordakte van 20 februari 2013 heeft de Gemeente, met verwijzing naar jurisprudentie, laten weten dat zij de vergelijkingsmethode in deze zaak de aangewezen waarderingsmethode achtte wegens de onbetrouwbaarheid van de residuele methode en dat volgens haar het eerste nader rapport van de deskundigen de juistheid van het standpunt van de deskundigen als neergelegd in hun rapport van 11 augustus 2010 (€ 13,50 per m2) bevestigt.

– De mailbrief van mr. Haccou aan de deskundigen van 30 oktober 2013 is een reactie op een brief van de advocaat van [verweerder] i.f.i. aan de deskundigen. Mr. Haccou betoogt daarin namens de Gemeente dat de vergelijkingsmethode (‘de markt’) de beste maatstaf is om te beoordelen wat de waarde in het vrije economische verkeer is.

– Op de blz. 4-5 van de brief van mr. Haccou aan de deskundigen van 7 januari 2014, waarmee de Gemeente reageerde op het concept voor het tweede nader rapport, wordt opnieuw, ditmaal onder verwijzing naar vonnissen van de rechtbanken Den Bosch en Roermond, gepleit voor waardering op basis van vergelijkingstransacties, uitkomende op € 13,50 per m2.

– In de akte van de Gemeente van 5 maart 2014 is onder 4 bezwaar gemaakt tegen het zich verlaten door de deskundigen op exploitatiegegevens die gebaseerd zijn op aannames en schattingen die een grote onzekerheid in zich bergen en hun gebruik van ‘een advies’ van [betrokkene 1]. Onder 5 stelde de Gemeente dat de deskundigen niet nader hebben verklaard hoe het kan dat hun waardering op € 18,50 per m2 zo sterk afwijkt van de vrije markttransacties van € 13,50 per m2. Onder 17-19 wees de Gemeente op de onzekerheden van de exploitatie die op de peildatum bestonden. Onder 21-24 is resumerend nogmaals betoogd dat er geen ruimte is voor verdeling van enige ‘overwinst’ en dat de vergelijkingstransacties maatgevend moeten zijn voor een waarde van € 13,50 per m2.

4.13. Over (iv): De onteigeningsrechter veronachtzaamt zijn motiveringsplicht mijns inziens in het algemeen niet als hij niet ingaat op argumenten die procespartijen in brieven aan de deskundigen opwerpen. Voorts meen ik dat de rechtbank in rov. 2.5 voldoende duidelijk heeft uiteengezet waarom zij de keuze van de deskundigen voor de uiteindelijk toegepaste waarderingswijze (combinatie van de vergelijkingsmethode en de residuele methode)³⁶ billijkt, n.l. omdat de vergelijkingstransacties hier niet als enige maatstaf konden worden gehanteerd nu rekening moet worden gehouden met de inmiddels bekend geworden, in het rapport van Fugro³⁷ gespecificeerde (in het complex reeds op de peildatum aanwezige),³⁸ hoeveelheden klei, zand en grind, die de daarmee bekende redelijk handelende verkoper en koper gebracht zouden hebben tot een hogere koopprijs.

Wat betreft het bezwaar tegen de inbreng van [betrokkene 1] verwijs ik naar mijn visie ten aanzien van onderdeel a.

4.14. Onderdeel c is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in rov. 2.8 van het vonnis van 2 juli 2014. Aldaar heeft de rechtbank geoordeeld (1) dat de Gemeente bij haar kritiek op de visie van de deskundigen³⁹ dat niet de historische kosten van verwerving beslissend zijn, maar de kosten van verwerving zoals die op de peildatum in redelijkheid worden begroot, onvoldoende duidelijk maakt, in welk opzicht de door haar genoemde kosten van € 20 miljoen afwijken van het door de deskundigen gehanteerde bedrag van € 13 miljoen en (2) dat de deskundigen, anders dan de Gemeente hen verwijt, wel degelijk zijn uitgegaan van de historische verwervingskosten, nu het bedrag van € 13,50 per m2 immers gebaseerd is op gerealiseerde vergelijkingstransacties.

4.15. Het onderdeel is gericht tegen oordeel (1) en tegen oordeel (2). Oordeel (1) is volgens het onderdeel onbegrijpelijk, gelet op:

(i) de door de Gemeente bij brieven van 9 juni 2011 en 22 december 2011 van mr. Haccou aan de deskundigen gestuurde overzichten “Investeringen Beuningse Plas”,

(ii) het door de Gemeente gestelde in de vierde alinea van de e-mail van mr. Haccou aan de deskundigen van 9 juli 2013 onder verwijzing naar het als bijlage 3 bij de e-mail meegestuurde boekwaardeverloop van de grondbank en

(iii) het door de Gemeente gestelde onderaan blz. 2 van de brief van mr. Haccou aan de deskundigen van 7 januari 2014 en onder 10 en 11 van haar akte van 5 maart 2014, blz. 3 onder 10 en 11.

4.16. Ook in deze motiveringsklacht adstrueert de Gemeente niet waarom zij het bestreden oordeel in het licht van de in de klacht aangewezen uitlatingen van de Gemeente onbegrijpelijk acht, terwijl ook dit onderdeel volgens de schriftelijke toelichting van mr. Van den Berg (blz. 24, nr. 2.2) geen nadere toelichting behoeft. Voor het geval Uw Raad aanleiding ziet zich te verdiepen in deze klacht het volgende.

4.17. We hebben hier te maken met een detailkwestie in de redenering die de rechtbank bracht tot de bepaling van de waarde van het onteigende op € 18,50 per m2 als begroot op de blz. 1-4 van het eerste nader deskundigenrapport. De deskundigen gingen aldaar in het kader van die waardebepaling enerzijds uit van ‘de eerder geadviseerde prijs’,⁴⁰ en onderzochten anderzijds nog in hoeverre de thans bekende (uit het rapport van Fugro herleidbare) hoeveelheden winbare specie leiden tot een meerwaarde wegens (bijzondere geschiktheid in verband met) winbare bodembestanddelen. Bij hun globale benadering van de met die winning behaalbare winst zijn zij uitgegaan van kosten van verwerving van de gronden (95 ha) op basis van de eerder geadviseerde prijs (€ 13,50 per m2) ten bedrage van (950.000 m2 x € 13,50 =) € 13 miljoen. De winst (die op enigerlei wijze zou moeten worden verdeeld tussen de denkbeeldige redelijk handelende verkoper en koper) begrootten zij als volgt (zie ook hierboven bij nr. 3.5):

4.18. De rechtbank heeft in de stellingen van de Gemeente gelezen dat zij betoogt dat voor de post “kosten grondverwerving” niet dertien maar twintig miljoen Euro zou moeten worden gerekend (zodat de te verdelen winst zeven miljoen Euro minder zou moeten belopen). Dat is een merkwaardig betoog, omdat een simpele rekensom leert dat verwerving van 95 ha grond voor twintig miljoen Euro zou neerkomen op een prijs van gemiddeld € 21 per m2, waarboven dan nog een opslag wegens bijzondere geschiktheid zou moeten komen, terwijl toch moet worden aangenomen dat het betoog van de Gemeente uiteindelijk ertoe strekte dat aan het onteigende een lagere waarde moet worden toegekend dan € 18,50 per m2 (inclusief opslag wegens bijzondere geschiktheid).

Erg duidelijk is het allemaal niet, maar het ziet ernaar uit dat in de verwervingskosten van € 20 miljoen die de Gemeente gehanteerd wil zien, kosten zitten die de Gemeente heeft gemaakt om gronden te verwerven die buiten het door de deskundigen aangenomen complex liggen, zoals die waarop de bedrijfsopstallen van de manege ([betrokkene 2]) en de pelsdierfokkerij ([betrokkene 3]) stonden. Zie ook hierna onder 4.26. Blijkbaar vond de rechtbank dat de Gemeente hierover geen duidelijkheid verschafte. In dat licht lijkt haar oordeel dat de Gemeente onvoldoende duidelijk maakte “in welk opzicht de door haar genoemde kosten van 20 miljoen euro afwijken van het door de deskundigen gehanteerde bedrag van 13 miljoen euro” voldoende begrijpelijk. Dit deel van de klacht lijkt mij dan ook niet gegrond.

4.19. Onderdeel c bestrijdt voorts nog, als gezegd, het hierboven in 4.14 onder (2) bedoelde oordeel in rov. 2.8 dat de deskundigen (in het kader van de hierboven in 4.17 bedoelde globale begroting van de met de winning van bodembestanddelen haalbare winst) bij hun schatting van de kosten van grondverwerving op € 20 miljoen zijn uitgegaan van de historische verwervingskosten, nu immers het bedrag van € 13,50 per m2 gebaseerd is op gerealiseerde vergelijkingstransacties. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel met een gecombineerde rechts- en motiveringsklacht. Waar de Gemeente niet heeft aangewezen welke rechtsregel de rechtbank met dit oordeel zou hebben geschonden of verkeerd toegepast, kan ik niets met de rechtsklacht. Die kan naar mijn mening dus niet tot cassatie leiden.

4.20. Bij de bespreking van de motiveringsklacht stel ik voorop, dat de rechtbank in rov. 2.8 tweemaal de term ‘historische verwervingskosten’ bezigt, en daarmee voor enige verwarring zorgt. De eerste keer om te memoreren dat de deskundigen bij de exploitatierekening zijn uitgegaan van kosten van verwerving zoals die op de peildatum in redelijkheid worden begroot, (n.l. € 13,50 per m2) en niet, zoals de Gemeente verlangde, van de historische verwervingskosten die zij zich heeft moeten getroosten om ter plaatse in der minne grond te verwerven. De tweede keer om het verwijt van de Gemeente dat de deskundigen niet zijn uitgegaan van de historische verwervingskosten te pareren met de tegenwerping dat de deskundigen juist wel zijn uitgegaan van de historische verwervingskosten, nu zij immers het bedrag van € 13,50 per m2 baseerden op gerealiseerde vergelijkingstransacties.

Deze laatste redenering van de rechtbank geeft volgens mij geen begrijpelijk antwoord op het verwijt van de Gemeente, als men tenminste aanneemt dat aan het door de deskundigen bedoelde begrip ‘historische verwervingskosten’ in de tweede en in de vierde volzin van rov. 2.8 dezelfde uitleg toekomt.

Toch meen ik dat de motiveringsklacht niet slaagt, omdat de door de rechtbank aanvaarde visie van de deskundigen dat bij de exploitatierekening kan worden uitgegaan van kosten van verwerving zoals die op de peildatum in redelijkheid worden begroot, mijns inziens niet onjuist is, en trouwens in cassatie ook niet (althans niet met succes) wordt bestreden. Bij die stand van zaken is het hier aan de orde zijnde verwijt van de Gemeente eenvoudigweg ongegrond.

4.21. Er vallen nog twee klachten te lezen in onderdeel c. De rechtbank zou, evenals de deskundigen, hebben miskend dat de verwervingskosten niet slechts bestaan uit een vergoeding van de waarde van de grond, maar ook omvatten een vergoeding van bijkomende schade en overige vergoedingen, althans op de desbetreffende stelling van de Gemeente (de klacht laat na aan te wijzen waar die stelling in het dossier te vinden is) niet zijn ingegaan.

4.22. Of voor de verwerving van grond behalve een vergoeding voor de waarde van de grond ook vergoedingen voor bijkomende schade en overige vergoedingen betaald moeten worden hangt af van de omstandigheden van het geval. Zoals Uw Raad bekend moet zijn wordt heel wat grond onteigend waarbij de schadeloosstelling slechts bestaat uit de vergoeding van de werkelijke waarde van het onteigende, en dat zal bij minnelijke verwerving wel niet anders zijn. Noch uit de bestreden rov. 2.8, noch uit enig ander oordeel van de rechtbank in deze zaak kan ik afleiden dat de rechtbank heeft miskend dat grondverwervingkosten (in het algemeen) naast de vergoeding van de waarde van de gronden mede kunnen omvatten een vergoeding van bijkomende schade en overige vergoedingen. De rechtsklacht lijkt mij dan ook ongegrond. De motiveringsklacht laat ik daar, nu niet duidelijk is welke ‘desbetreffende’ stelling de Gemeente op het oog heeft.

4.23. De laatste twee volzinnen van onderdeel c klagen dat rov. 2.8 van het vonnis van 2 juli 2014 onvoldoende gemotiveerd is omdat de rechtbank niet is ingegaan op de stelling van de Gemeente dat rekening moet worden gehouden met de op de peildatum gerealiseerde verwervingen inclusief rentekosten. Naar mijn mening kon de rechtbank die stelling daarlaten, nu zij, in navolging van de deskundigen, is uitgegaan en mocht uitgaan van kosten van verwerving (van de tot het complex behorende gronden) zoals die op de peildatum in redelijkheid worden begroot, en niet van de historische verwervingskosten.

Alle klachten van onderdeel c lijken mij dus ongegrond.

4.24. Onderdeel d legt rov. 2.9 onder de juridische loep. Daarin behandelt de rechtbank een bezwaar van de Gemeente tegen de door de deskundigen (bij hun globale benadering van de met de winning van de bodembestanddelen haalbare winst) gehanteerde grondverwervingskosten ten bedrage van € 13 miljoen. Die grondverwervingskosten zijn volgens de Gemeente hoger, omdat daartoe mede behoren de verwervingskosten voor de manege en de pelsdierfokkerij. De rechtbank verwierp dat bezwaar in rov. 2.9 met de volgende overweging:

“Naar het oordeel van de rechtbank hebben de deskundigen zich terecht op het standpunt gesteld dat die verwervingen, waarbij extra vergoedingen zijn betaald voor opstallen en huiskavels, en voor verplaatsing en beëindiging van bedrijven, primair van belang zijn geweest voor de realisering van nieuwe woonbestemmingen aldaar.”

4.25. Het onderdeel klaagt dat het oordeel omtrent het buiten beschouwing laten van de verwervingskosten voor de manege en de pelsdierfokkerij onjuist en onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van de Gemeente dat de gronden van de manege en de pelsdierfokkerij (deels) gelegen waren binnen het gebied waar de zandwinning plaatsvindt en de verwervingen van beide noodzakelijk waren voor de zandwinning en de realisatie van het bestemmingsplan.⁴¹ In het licht van deze stelling acht het onderdeel de overweging dat de deskundigen in hun laatste advies uitvoerig en overtuigend zijn ingegaan op het buiten beschouwing laten van de verwervingskosten voor de manege en de pelsdierfokkerij en het oordeel van de rechtbank dat de deskundigen zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat die verwervingen primair van belang zijn geweest voor de realisering van de nieuwe woonbestemmingen aldaar, onjuist en onbegrijpelijk. Het onderdeel klaagt dat laatstgenoemd oordeel er in ieder geval niet aan kan afdoen dat de verwervingen van de manege en de pelsdierfokkerij ook noodzakelijk waren voor de zandwinning. Hieraan kan volgens het onderdeel ook niet afdoen de overweging van de deskundigen dat de sanering van de fokkerij in algemene zin een veel gunstiger leefklimaat kan doen ontstaan.⁴²

4.26. Naar mijn mening kan niet worden gezegd dat de schatting door de deskundigen van de verwervingskosten (in het kader van hun globale benadering van de met de winning haalbare winst) berust op een (evidente) uitglijder doordat zij de in rov. 2.9 bedoelde bijzondere verwervingskosten van de manege en de pelsdierfokkerij die voor rekening van de Gemeente zijn gekomen niet in die kosten hebben meegenomen. De deskundigen hebben daarvoor een duidelijke uitleg gegeven. Die uitleg komt erop neer⁴³ dat (de bedrijfsopstallen van) de manege ([betrokkene 2], nabij de Reekstraat in het westen) en de pelsdierfokkerij ([betrokkene 3], aan de zuidzijde) buiten het complex lagen zoals de deskundigen dat hebben aangehouden⁴⁴ en dat bovendien⁴⁵ de verwerving daarvan door de Gemeente niet is geschied in het belang van de aanleg van de plas met omliggend recreatiegebied en natuur maar in het belang van de nieuwe woonbestemming ter plaatse (manege) en in het belang van de verbetering van het leefklimaat door oplossing van een in de buurgemeente Nijmegen bestaand stankprobleem (pelsdierfokkerij). Kennelijk, en begrijpelijk, huldigden de deskundigen de visie dat de fictieve redelijk handelende koper/exploitant niet geïnteresseerd zou zijn in verwerving van buiten het complex liggende (bebouwde) gronden.

De rechtbank heeft naar mijn mening niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door deze argumentatie van de deskundigen tot de hare te maken. Zij heeft daarmee het betoog van de Gemeente dat de verwervingen van de manege en de pelsdierfokkerij noodzakelijk waren voor de zandwinning op begrijpelijke wijze verworpen.

Ook daarom acht ik onderdeel d ongegrond.

4.27. Onderdeel e klaagt dat de rechtbank heeft miskend – onder andere met haar overweging in rov. 2.12 – dat de door de deskundigen gehanteerde prijs van € 13,50 per m2 niet de prijs is voor agrarische grond in het betreffende gebied, maar dat in deze prijs reeds een vergoeding is begrepen voor de mogelijkheid tot zandwinning, en daarmee een vergoeding voor te realiseren overwinst. Hieruit volgt volgens het onderdeel dat de aan de door deskundigen geadviseerde en door de rechtbank overgenomen complexprijs van € 18,50 per m2 ten grondslag liggende berekening van de deskundigen niet klopt. Het onderdeel stelt dat [verweerder] met de door de rechtbank vastgestelde complexprijs van € 18,50 per m2 in ieder geval een veel groter percentage van de overwinst krijgt dan de rechtbank in navolging van de deskundigen in de rede vond liggen. Een en ander maakt het oordeel van de rechtbank omtrent de waarde van het onteigende onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

4.28. Inderdaad moet ervan worden uitgegaan dat de reeds in het oorspronkelijke deskundigenrapport geadviseerde prijs van € 13,50 per m2 een prijs is waarin een meerwaarde wegens de mogelijkheid tot zandwinning begrepen is. Zoals hierboven bij 3.4 is vermeld hielden de deskundigen het ervoor dat in die prijs geacht moeten worden te zijn verdisconteerd de kansen en risico’s van de zandwinning, de opbrengsten van de gronden die voor enige woningbouw zijn bestemd en de waarde van het hele gebied als uitloop voor de stad Nijmegen.

In de uitlatingen van de deskundigen en het oordeel van de rechtbank vind ik geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat deskundigen en rechtbank hebben miskend dat in die € 13,50 de kansen en risico’s van de zandwinning zijn verdisconteerd. In zoverre lijkt de klacht ongegrond of mist die feitelijke grondslag.

4.29. Anders ligt het met de klacht dat de exploitatieberekening niet klopt, omdat in de prijs van € 13,50 per m2 al een vergoeding is begrepen voor de mogelijkheid tot zandwinning. Hier wijst het middel inderdaad een lacune aan in de globale benadering van de deskundigen van de winst die de bodembestanddelenwinning zou kunnen opleveren. Als men uit (de verdeling van) die winst de meerwaarde wil afleiden die het onteigende ontleent aan de daarin aanwezige winbare bodembestanddelen, ligt het naar mijn mening voor de hand om uit te gaan van de grondwaarde zonder het verhogende effect van de winbare bodembestanddelen.

Hoeveel meerwaarde in de € 13,50 zit, valt in cassatie uiteraard niet te zeggen,⁴⁶ maar het is wel duidelijk dat, als men bij het begroten van de te verdelen winst uitgaat van verwervingskosten exclusief die meerwaarde, de te verdelen winst met het bedrag van die meerwaarde toeneemt. Het effect zal per saldo in een lagere werkelijke waarde resulteren omdat het bedrag van de meerwaarde per m2 dat nu in de € 13,50 zit, bij de te verdelen winst zal belanden.

4.30. Men zou kunnen menen dat Uw Raad niet te zwaar moet tillen aan deze ongerijmdheid in de begroting van de met de zandwinning behaalbare winst. In dit verband wijs ik op rov. 3.14 van Uw arrest van 18 februari 2005 in de zaak Van Grevenstein/Hoogheemraadschap Krimpenerwaard,⁴⁷ een onteigening ten behoeve van de verbetering van de Nieuwe Maasdijk, waarbij de wijze van begroting van de meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid (het onteigende dijkgedeelte wás al flink hoog) fel bevochten werd. Uw Raad oordeelde dat de door de rechtbank Arnhem gebezigde redenering geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en voegde daaraan toe:

“Opmerking verdient hierbij nog dat de onteigeningsrechter de aan het onteigende toekomende meerwaarde wegens bijzondere geschiktheid ook zonder cijfermatige onderbouwing in goede justitie mag schatten, zoals ook een koper bij een onderstelde koop in het commerciële verkeer niet steeds zal overgaan tot een cijfermatige onderbouwing van alle elementen waaruit de prijs samengesteld is die hij bereid is voor de zaak te betalen.”

Mogelijk hadden de deskundigen in de onderhavige zaak ook kunnen volstaan met een globale schatting van de meerwaarde zonder een cijfermatige onderbouwing met behulp van een exploitatierekening. Maar nu wèl zo’n cijfermatige onderbouwing is gegeven moet die onderbouwing ook (tot op zekere hoogte) aan de eisen der logica voldoen. Daaraan schort het in deze en dat maakt de globale benadering van de te behalen winst onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Onderdeel e lijkt mij dus gegrond.

5. Bespreking van de middelen in het incidentele cassatieberoep

5.1. Het incidentele cassatieberoep voert klachten aan tegen overwegingen in het tussenvonnis van 2 juli 2014 (waarbij de rechtbank in het eindvonnis is gebleven) en bevat twee middelen. Het eerste middel is gericht tegen het oordeel dat de onteigende gronden deel uitmaken van een complex als bedoeld in art. 40d lid 2 Ow, waartoe alleen de gronden behoren die bestemd zijn voor de ‘uitgebreide zandplas’, d.w.z. de zandplas en omliggende gronden (95 ha). Het tweede middel keert zich tegen het oordeel met betrekking tot de verdeling van de overwinst.

Eerste middel in het incidenteel cassatieberoep: afbakening complex

5.2. De deskundigen zijn ervan uitgegaan dat het onteigende deel uitmaakt van een complex dat bestaat uit 95 ha toekomstige plas en omliggende gronden (‘de uitgebreide zandplas’). Dat gebied zal volgens de deskundigen als één geheel in exploitatie worden gebracht en dus één complex vormen als bedoeld in art. 40d lid 2 Ow. [verweerder] heeft die visie betwist en betoogd⁴⁸ dat tot het complex mede behoort (primair) de nieuwe woonwijk Beuningse Plas in het gebied van het (hierboven in 3.3 bedoelde) bestemmingsplan ‘Beuningse Plas’ uit 1990, en het voor woningbouw aangewezen gebied in het (hierboven in 3.2 bedoelde) bestemmingsplan ‘Beuningse Plas De Waterplas’ uit 2003 althans (subsidiair) het voor woningbouw aangewezen gebied in het bestemmingsplan ‘Beuningse Plas De Waterplas’.⁴⁹ De deskundigen hebben dit betoog verworpen met de op de tweede bladzijde van het incidentele middel geciteerde passages, die ook te vinden zijn in rov. 2.4 van het tussenvonnis van 2 juli 2014. De rechtbank heeft in rov. 2.11 van dat vonnis daarmee ingestemd. Het eerste middel acht deze beslissing van de rechtbank in strijd met het recht, onjuist en/of niet voldoende begrijpelijk en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

5.3. Ik stel voorop dat de afbakening van een complex – dat wil zeggen (zie art. 40d lid 2 Ow) de afbakening van ‘de als één geheel in exploitatie gebrachte of te brengen zaken’ – in hoge mate afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van het geval en dat die afbakening als een feitelijke vraag wordt aangemerkt.⁵⁰ ‘Hard and fast rules’ ontbreken.⁵¹ ‘Exploitatie’ is een economisch begrip, zodat de beantwoording van de vraag of in een voorkomend geval sprake is van ‘als één geheel in exploitatie te brengen zaken’ in de regel zal moeten worden overgelaten aan de feitenrechter.⁵² Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt wel, onder meer, (a) dat een complex niet identiek behoeft te zijn aan een bestemmingsplangebied en zowel betrekking kan hebben op een gedeelte van een plangebied als zich kan uitstrekken over meerdere plangebieden of gedeelten daarvan, (b) dat ook een gebied met uitsluitend onrendabele bestemmingen als een complex kan worden aangemerkt.⁵³ Aanknopingspunten om te beoordelen of sprake is van een complex kunnen mede worden gevonden in de functionele, geografische en/of financiële samenhang van de in exploitatie te brengen onroerende zaken.⁵⁴ Pogingen van de onteigende om door middel van een cassatieberoep grondstukken met een lucratiever bestemming binnen een complex met het onteigende te halen, plegen te mislukken.⁵⁵

5.4. De deskundigen hebben in hun eerste nader rapport opgemerkt, dat de aanbesteding van de zandwinning op de peildatum al werd voorbereid, en als complex aangemerkt de zandwinning met direct omliggend recreatiegebied en natuur, zoals ook bij de aanbesteding het geval was, een bruto exploitatiegebied van 95 ha, waarvan de netto te ontzanden oppervlakte 62 ha beslaat.⁵⁶ Deze afbakening van de als één geheel in exploitatie te brengen zaken conform de op de peildatum reeds voorbereide op hetzelfde gebied betrekking hebbende aanbesteding, lijkt mij alleszins begrijpelijk. Een gebied waarvan in één aanbesteding de exploitatie wordt gegund lijkt mij zelfs een schoolvoorbeeld van zaken die als één geheel in exploitatie worden gebracht. [verweerder] heeft, als ik goed zie, niet betwist dat de aanbesteding de exploitatie van het hele gebied van de bedoelde 95 ha (en niet méér) betrof.

5.5. Klacht onder nr. 2. De eerste klacht van het middel is te vinden onder nr. 2. Geklaagd wordt dat het oordeel van de rechtbank dat zij zich aansluit bij het advies van de deskundigen, zonder nadere inhoudelijke afweging van de verweren die [verweerder] daartegen naar voren heeft gebracht, in strijd is met het recht althans dat de rechtbank met dat oordeel vormen heeft verzuimd. Naar mijn mening mist de klacht feitelijke grondslag waar die ervan uitgaat dat de rechtbank de in rov. 2.4 geciteerde motivering van de deskundigen (waarin de deskundigen de bezwaren van [verweerder] tegen de geadviseerde afbakening van het complex verwerpen) niet tot de hare maakt. De rechtbank overweegt in rov. 2.11 immers uitdrukkelijk dat zij de deskundigen in hun opvatting omtrent de omvang van het complex volgt en verwijst even uitdrukkelijk naar de in rov. 2.4 geciteerde motivering die de deskundigen daarvoor hebben gegeven. Het lijkt mij evident dat de rechtbank hiermee bedoelt zich bij die motivering aan te sluiten. Deze klacht kan dus niet tot cassatie leiden. Voor zover in de woorden van nr. 2 ‘in strijd met het recht’ een rechtsklacht moet worden gelezen, acht ik die klacht te weinig specifiek om daarop in te kunnen gaan. Dat laatste geldt ook voor de klacht onder nr. 3.

5.6. Voor het overige (nrs. 4-18) bestaat het middel uit een betoog waarin argumenten worden aangedragen voor een ruimere afbakening van het onderhavige complex. Dit is een betoog dat het feitelijke debat continueert. Daarvoor is echter, zoals mr. Van den Berg onder nr. 3.2 van zijn schriftelijke toelichting terecht opmerkt, in cassatie geen plaats. Opmerking verdient in dit verband nog slechts, dat een rechterlijke beslissing met betrekking tot de feiten niet onbegrijpelijk wordt door de enkele omstandigheid dat een andere uitkomst ten processe is bepleit of door de enkele omstandigheid dat in de gedingstukken ook aanknopingspunten voor een andersluidende beslissing zijn te vinden.

Het eerste middel in het incidenteel beroep faalt derhalve.

Tweede middel in het incidenteel beroep: verdeling van de overwinst tussen de onteigende en de exploitant

5.7. Het tweede middel is gericht tegen rov. 2.12 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank, onder verwijzing naar het in rov. 2.4 opgenomen citaat (ook in het middel weergegeven) uit het tweede nader rapport van de deskundigen alsmede naar de toelichting die de deskundigen tijdens het derde pleidooi (19 juni 2013) hebben gegeven, de deskundigen volgt ‘in hun mede door intuïtie bepaalde maatstaf ter verdeling van de overwinst tussen de onteigende en de exploitant (onteigenaar)’. Het middel richt rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel.

5.8. Ook voor de klacht onder nr. 20 van dit middel geldt dat het feitelijke grondslag mist waar het stelt dat de rechtbank de motivering van de deskundigen waarnaar zij in rov. 2.12 verwijst, niet tot de hare maakt, en dat de klacht voor het overige te weinig gespecificeerd is om daarop in te kunnen gaan. Dat laatste geldt eveneens voor de klacht onder nr. 21.

5.9. In nr. 22 stelt het middel dat de door de deskundigen gegeven (en door de rechtbank gevolgde) uitleg en toepassing van Uw arrest van 14 juni 2002 in de zaak Noord-Holland/[...]⁵⁷ ‘gekunsteld’ zou zijn. Deze klacht lijkt mij (daargelaten hoe het verwijt ‘gekunsteld’ in cassatietechnische zin moet worden opgevat) niet terecht. Naar dit arrest hebben de deskundigen slechts verwezen ter illustratie van hun uitgangspunt dat het voordeel wegens bijzondere geschiktheid van het onteigende voor het werk waarvoor onteigend wordt volgens de jurisprudentie in beginsel bij helfte wordt verdeeld. Waarom dit een ‘gekunstelde’ uitleg zou zijn valt niet in te zien. Die uitleg acht ik ook niet verkeerd of onbegrijpelijk.

5.10. De nrs. 24-27 bevatten de kern van de bestrijding van de door de rechtbank toegepaste verdeling van het voordeel van € 20 miljoen dat de denkbeeldige koper uit de zandwinning zou kunnen halen. Indien bij helfte wordt verdeeld zou dat, uitgaande van de 95 ha van het complex, neerkomen op een meerwaarde van € 10 miljoen gedeeld door 950.000 = € 10,52 per m2. De deskundigen adviseren echter wegens bijzondere omstandigheden een afwijkende verdeling, bestaande uit een ‘opplussing’ van € 5 per m2 op de eerder genoemde prijs van € 13,50 per m2. De bijzondere omstandigheden die de deskundigen brengen tot deze afwijking van de normale verdeling zijn (geciteerd op blz. 4 van het tussenvonnis en ook in het middel):

“In de onderhavige zaak gaat het echter om de waardering van gronden die bestemd zijn voor een langlopende zandwinning. Daarbij is sprake van een begroting van opbrengsten op de lange termijn, waarbij de exploitant aanzienlijke risico’s loopt met betrekking tot de voortgang van de winning, de kwaliteit van de specie en de vraag naar de verschillende soorten specie terwijl de grondeigenaar direct in het begin als het ware wordt uitgekocht. Een benadering waarbij een berekend voordeel bij helften wordt gedeeld, ligt hier niet in de rede.”

5.11. Mij lijkt deze redengeving voor de afwijkende verdeling niet erg overtuigend. Zand- en grindwinprojecten zijn, voor zover mij bekend, vrijwel altijd langlopend en de daarop betrekking hebbende exploitatiebegrotingen op lange termijn zullen steeds met de door de deskundigen bedoelde onzekerheden te maken hebben. De in de onderhandelingen tussen de denkbeeldige verkoper en koper op tafel liggende globale raming van de met de winning te behalen winst kan (aan het eind van de rit) te hoog, correct of te laag (blijken te) zijn (geweest), maar dat is nu eenmaal de raming waarvan de denkbeeldige redelijk handelende partijen uitgaan. Het argument van de koper dat een verdeling bij helfte niet in de rede ligt in verband met de (door de deskundigen bedoelde) ‘aanzienlijke risico’s’ die hij loopt kan de verkoper neutraliseren met het argument dat een verdeling bij helfte voor hem evenmin in de rede ligt omdat er net zo goed kans is dat de winning voorspoediger loopt dan voorzien, dat de kwaliteit van de specie hoger is dan verwacht en dat de vraag naar de verschillende soorten specie zal toenemen, zodat de door de koper te realiseren winst aanzienlijk hoger zal uitvallen dan geraamd.

5.12. De bezwaren die het middel tegen de redenering van de deskundigen aanvoert hebben een wat andere invalshoek. In nr. 24 doet het middel een beroep op het arrest van Uw Raad van 13 augustus 2004 in de zaak Limburg/[...].⁵⁸ Betoogd wordt dat de deskundigen (lees: de rechtbank) miskennen (miskent) dat Uw Raad in dit arrest al heeft bepaald dat in geval sprake is van opbrengsten op de lange termijn, waarbij de exploitant reeds voldoende rekening heeft gehouden met ondernemingsrisico’s, er geen reden is om af te wijken van de standaardverdeelsleutel 50/50. Hoewel Uw Raad in dit arrest niet met zoveel woorden heeft geoordeeld wat het middel erin leest, heeft [verweerder] hier naar mijn mening wel een punt.

In de zaak Limburg/[...] ging het om bodembestanddelenwinning in een complex van 212 ha⁵⁹ en was sprake van een looptijd van 25 jaren.⁶⁰ In de door de rechtbank gehanteerde exploitatierekening was onder de kosten van winning een post van 10% van de projectkosten opgenomen als algemene kosten en risico. Met inachtneming daarvan begrootte de rechtbank Roermond de met de winning van de delfstoffen in het complex te behalen winst op € 23,10 per m2 en kende zij de onteigende [...] de helft daarvan toe als opslag op de agrarische waarde. De rechtbank achtte die verdeling billijk,

“nu de aanwezigheid van winbare delfstoffen in de grond van [...] de onteigenende partij (lees: de grindproducenten) de mogelijkheid biedt deze winst te realiseren, terwijl met eventuele (ondernemers)risico’s reeds voldoende rekening is gehouden”

en nu niet was gebleken van omstandigheden die zouden moeten leiden tot een andere verdeling. In cassatie klaagde de Provincie (onder meer) dat het ging over een onteigening in het belang van de winning van oppervlaktedelfstoffen, en dat in zo’n geval een verdeling bij helfte in strijd met de redelijkheid en billijkheid is omdat de onteigenaar/exploitant 100% van het risico draagt en de onteigende 0%, alsmede dat de overweging van de rechtbank dat met eventuele ondernemingsrisico’s reeds voldoende rekening is gehouden zonder nadere redengeving onbegrijpelijk was. Uw Raad oordeelde dat (rov. 3.5):

“het oordeel van de rechtbank dat een verdeling bij helfte in de onderhavige situatie billijk is, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook, in het licht van de door de rechtbank daarvoor in haar uitspraak vermelde gronden, niet onbegrijpelijk is.”

5.13. Het project in de onderhavige zaak betreft een complex van 95 ha en een looptijd van circa 15 jaren.⁶¹ In de door de deskundigen gehanteerde exploitatierekening is in de indirecte kosten een post winst en risico opgenomen.⁶² Bij deze stand van zaken kan ik niet inzien welk relevant verschil tussen de onderscheidenlijke feitenconstellaties van de zaken Limburg/[...] en de onderhavige zaak zou kunnen verklaren waarom een verdeling bij helfte in de onteigening Limburg/[...] billijk was maar in de onderhavige onteigening niet in de rede zou liggen. Het arrest Noord-Holland/[...]⁶³ wijst naar ik meen duidelijk aan dat bij helfte moet worden verdeeld tenzij bijzondere omstandigheden aanleiding geven een andere verdeelsleutel toe te passen. Als het de onteigeningsrechter al te gemakkelijk wordt gemaakt ‘bijzondere omstandigheden’ aan te nemen ter rechtvaardiging van een andere (d.w.z. voor de onteigende minder gunstige) verdeling, verwatert het naar mijn mening waardevolle principe dat bij helfte moet worden gedeeld, op gevaar af dat de onteigende geen volledige schadeloosstelling ontvangt.

5.14. Ik meen dan ook dat een afwijking van de verdeling bij helfte van het berekende voordeel niet (zonder meer) gerechtvaardigd wordt door de bijzondere omstandigheden die de rechtbank daarvoor redengevend acht, en dat der rechtbank oordeel dat een benadering waarbij een berekend voordeel bij helfte wordt gedeeld, hier niet in de rede ligt, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende met redenen is omkleed. Ik acht de betreffende klacht dus gegrond.

6. Conclusie

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep tegen de tussenvonnissen van 2 juli en 3 december 2014,

voorts zowel in het principaal als het als het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging van het eindvonnis en verwijzing.