JBPR 2017/25, Gerechtshof 's-Hertogenbosch 06-12-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5413, 200.174.806/01 (met annotatie van mr. E. Gras)

Noot

Er is naar mijn mening alles voor te zeggen om in het gezag van gewijsde van art. 236 Rv niet meer of anders te zien dan wat in het artikel staat: onder bepaalde omstandigheden moet de rechter een eerdere beslissing over de rechtsbetrekking van partijen in een later geding van die partijen – of hun rechtsopvolgers – respecteren. Wat de consequentie van een geslaagd beroep op gezag van gewijsde is, kan verschillen. Het wetsartikel zegt daarover niets. Beroep op het gezag van gewijsde kan een steun in de rug zijn om een nieuwe vordering (op basis van al besliste geschilpunten) toegewezen te krijgen; het kan ook zijn dat een nieuwe vordering deels of geheel afgewezen moet worden omdat toewijzing zich niet zou verdragen met de beslissing(en) waarvan het gezag met succes is ingeroepen.

Wel moet het in het opvolgende geding van partijen bij een beroep op gezag van gewijsde gaan om een vordering die op zichzelf nog voor berechting in aanmerking kan komen. Een partij kan het – volgens art. 236 lid 3 Rv vereiste – beroep op gezag van gewijsde niet doen als het tweede geding al op een prealabel punt vastloopt. In de situatie dat er een eerder geding tussen partijen is geweest, kan dat het geval zijn als eenzelfde vordering eerder al inhoudelijk was berecht, zodat een rechtsmiddel nodig zou zijn om de rechtskracht van het afwijzende of toewijzende dictum te doorbreken. Men spreekt dan wel van een vordering die neerkomt op een verkapt appel (of verzet, of cassatie): een eiser tracht bijvoorbeeld in een nieuw geding toegewezen te krijgen wat in een eerder geding al definitief inhoudelijk was afgewezen, of een gedaagde stelt in een nieuw geding een vordering uit onverschuldigde betaling in voor hetgeen in een eerder geding al definitief tegen hem was toegewezen. Grondslag voor niet ontvankelijkheid is in deze gevallen niet het gezag van gewijsde maar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat voorschrijft dat de partij die het met een dictum in de zin van een toe- of afwijzing niet eens is, tijdig een rechtsmiddel – indien nog voorhanden – instelt, en dat overigens geldt: lites finiri opportet. Deze rechtskracht van het dictum (kracht van gewijsde) moet een rechter ambtshalve hanteren, terwijl zoals gezegd beroep op gezag van gewijsde een bevoegdheid van partijen is.

Met deze door mij in mijn proefschrift (Kracht en gezag van gewijsde. De rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter, Arnhem 1994) verdedigde onderscheiding tussen hetgeen men uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kan afleiden en hetgeen uit art. 236 Rv voortvloeit, is vermoedelijk niet iedereen het eens en/of er wordt met deze materie niet altijd heel precies omgesprongen, zoals de hierna op pagina 325 e.v. afgedrukte zaak bij Rechtbank Gelderland ook weer illustreert.

Eerst over de andere zaak, van het Hof ’s-Hertogenbosch. Hierin vindt men een verduidelijking van een eerste begrenzing die in het bovenstaande al is geïmpliceerd. Vorderingen worden niet altijd inhoudelijk berecht, zoals in dit geval: de kantonrechter komt in het eerste geding tot niet ontvankelijkheid op de grond dat de dagvaarding incompleet is en stellingen onvoldoende zijn toegelicht en onderbouwd.

Tegen dit vonnis stond appel open maar dat is niet benut; wel is de vordering opnieuw ingesteld en door de kantonrechter ontvankelijk geacht in een tussenvonnis waartegen die rechter tussentijds appel heeft opengesteld.

Uit de weergave op rechtspraak.nl kan niet worden opgemaakt of de dagvaarding in het tweede geding in verbeterde vorm is aangebracht, maar dat is natuurlijk wel aannemelijk. Zou geheel dezelfde dagvaarding zijn uitgebracht, dan zou berechting daarvan naar mijn mening in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen: voor een herbeoordeling van de vraag of de dagvaarding aan formele eisen voldeed, had men immers appel moeten instellen. In appel kan men dan betogen dat de dagvaarding niet incompleet (etc.) was, en/of dat de daaraan verbonden consequentie onjuist was (te ver ging). In appel kunnen partijen echter ook hun stellingen verbeteren of aanpassen, zodat het al gauw een beroepsfout is om de mogelijkheid tot verbetering – voor zover enige reële verbetering mogelijk is – niet ook nog aan te grijpen.

Het debat bij de kantonrechter en bij het hof betrof de vraag of in het tweede geding nog onderzoek naar de toewijsbaarheid van de vordering diende plaats te vinden of dat art. 236 Rv dit zou tegenhouden. Aan de hand van de grieven onderzoekt het hof of de kantonrechter bedoeld heeft over de materiële aanspraak te oordelen, of uitsluitend over het processuele middel, de dagvaarding. Het verbaast niet dat het dat laatste is, en daarmee kon het hof aansluiten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad uit 1993, die in rov. 3.8. van het arrest van het hof wordt weergegeven. De Hoge Raad besliste destijds dat van een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil geen sprake is als de stellingen van eiser de rechter naar zijn oordeel niet in staat stellen over die rechtsbetrekking een beslissing te geven. Een verbeterde dagvaarding kan dan alsnog tot een inhoudelijke beoordeling in het nieuwe geding leiden.

Door Van Dam-Lely, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 236 Rv, aantekening 2 wordt wat zuinig opgemerkt dat de beslissing van de Hoge Raad uit 1993 ‘slechts ziet op het geval dat in de eerdere procedure wegens ontoereikendheid van de stellingen algeheel onduidelijk bleef welk (soort) rechtsbetrekking werd voorgelegd’.

Wenselijk is inderdaad dat het geval dat de rechter zich over de rechtsbetrekking in geschil geen oordeel kan vormen, zich slechts in zeer sprekende gevallen voordoet. Het kan betekenen dat de door eiser gedane moeite en gemaakte kosten, waaronder griffierecht, hem in de procedure in het geheel niets hebben opgeleverd. Als het toch zo ver komt dat de stellingen van eiser – terecht of niet – door de rechter volkomen ondeugdelijk worden bevonden, dan is het gevolg wel zonder meer dat een nieuwe verbeterde dagvaarding alsnog tot een inhoudelijke beoordeling en eventueel toewijzing kan leiden. Het citaat uit T&C moet niet aldus begrepen worden dat alleen bij algeheel ontoereikende stellingen gezag van gewijsde kan ontbreken: het gaat erom dat de rechter in het eerste geding, terecht of niet, die algehele ontoereikendheid heeft geconstateerd. Er steekt een relevant verschil tussen deze beiden. Zeker als de belangen niet erg groot zijn, komt het m.i. wel voor dat de irritatiefactor meeweegt en dat de niet ontvankelijkheid van een deel van de vorderingen enigszins naar het punitieve neigt, om het voorzichtig te zeggen. De ene rechter laat heel wat meer passeren dan de andere. Rechtspraak is mensenwerk, unus rechtspraak nog veel meer.

Van Schaick in Asser Procesrecht/van Schaick, Eerste aanleg, nr. 149 is van oordeel dat het arrest van 1993 onder de vigeur van het huidige procesrecht bezwaarlijk kan worden aanvaard, en blijkens een voetnoot t.a.p. meent hij dat dit ook het standpunt in mijn proefschrift (p. 150 e.v.) zou zijn. Mijn mening destijds en ook nu is echter dat het arrest stelselmatig klopt, en bovendien ook naar zijn effect verdedigbaar is. Het lijkt mij een vangnet voor ongelukken waar een partij geen appel voor kan of wil instellen. De kosten van verplichte procesvertegenwoordiging in appel spelen dan een rol, zoals mogelijk ook in de hier berechte zaak (en in het geval uit 1993).

Van Schaick meent dat de mogelijkheid van appel tegen de niet-ontvankelijkheidsbeslissing voldoende moet zijn. Dat kan men natuurlijk vinden maar zijn dogmatische argumenten tegen het arrest uit 1993 lijken mij geen hout te snijden, en dan komt men aan die discussie niet toe. Zo stelt hij dat de opvatting dat een beslissing alleen gezag van gewijsde kan hebben als hij een inhoudelijk oordeel bevat, moet worden verworpen, maar hij gaat daarbij niet in op de tekst van art. 236 Rv dat toch spreekt van ‘beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil’. Hoe inhoudelijk wil men het hebben? De ‘inhoudelijkheid’ van het gezag van gewijsde is dan ook niet ‘een opvatting’ maar hoort tot de kern van het leerstuk, die bij mijn weten verder door eenieder wordt aanvaard. Van Schaick wijst in dit verband alleen op een vindplaats in het Franse recht, hetgeen, voor zover relevant, niet voldoende kan zijn. Wel verwijst hij ook nog naar ‘het gezag van gewijsde’ van het verstekvonnis, omdat in dat vonnis (in de regel) wel een toewijzing van een vordering plaatsvindt terwijl deze niet rust op meer dan oppervlakkige beoordelingen van de rechtsbetrekking in geschil. Dus toch gezag van gewijsde terwijl beslissingen over de rechtsbetrekking ontbreken? Van Schaick wijst vervolgens zelf op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat zou worden ondergraven wanneer de bij verstek veroordeelde in een nieuwe procedure het gezag van gewijsde niet tegengeworpen zou kunnen krijgen. Van Schaick identificeert hier beide vormen van rechtskracht, kracht en gezag van gewijsde, met elkaar, en geeft daarmee m.i. zelf al aan wat het probleem is. Een verstekvonnis heeft als toewijzend dictum rechtskracht in de zin dat de gedaagde verzet moet instellen om daaraan te ontkomen, en dus ook niet in een latere procedure uit onverschuldigde betaling verkapt verzet buiten de termijn mag instellen. Dat volgt uit het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Gezag van gewijsde van een verstekvonnis zou alleen verbonden kunnen zijn aan ambtshalve beslissingen over de rechtsbetrekking van partijen die de rechter ook moet nemen als een wederpartij niet verschijnt en dus ook niets betwist. De reikwijdte van wat in de versteksituatie ambtshalve beslist moet worden is onder invloed van de bekende jurisprudentie van het Hof van Justitie over de gelijkstelling van Europees consumentenrecht en nationale bepalingen van openbare orde sterk opgerekt, zie recent bijv. Ancery en Krans, Ambtshalve toepassing van consumentenrecht: grensbepaling en praktische kwesties, Ars Aequi november 2016, met in nr. 5.2. een onderdeel verstekzaken.

In de andere zaak, bij de Rechtbank Gelderland, komt het wel tot een afwijzing op basis van art. 236 Rv. De lezer wordt eerst getrakteerd op allerlei onheil zoals ‘scheluw’ getrokken deuren, kozijnstijlen uit het lood, en afdichtrubbers in berispelijke staat, voordat het processuele vraagstuk aan de orde komt. Maar dat is al even rommelig. In een eerdere procedure is vanwege de gestelde gebreken van een aannemer een schadevergoeding gevorderd maar deze is afgewezen omdat daartoe tijdig in gebreke gesteld had moeten zijn. Tegen dit vonnis is geen appel ingesteld. In de tweede procedure overweegt de kantonrechter op dit punt dat het ‘bijzonder’ is dat geen appel is ingesteld. Met deze kwalificatie in spreektaal wordt verder niets gedaan – het is ook niet duidelijk wat een rechter ermee zou kunnen doen.

In dit tweede geding gaat het om dezelfde schadevergoeding met dien verstande dat inmiddels wel in gebreke is gesteld. Gedaagde doet beroep op gezag van gewijsde. De rechter oordeelt dat het beginsel van art. 236 Rv eraan in de weg staat dat, nadat alsnog voor ingebrekestelling is gezorgd, dezelfde vraag aan de rechter wordt voorgelegd. Art. 236 Rv bepaalt echter niet anders dan dat een beslissing over de rechtsbetrekking in geschil bindend kan zijn in een nieuwe procedure van partijen. Die beslissing zou hier m.i. zijn dat tussen partijen een ingebrekestelling vereist was, terwijl feitelijk vaststond dat deze ontbrak. De afwijzing was voor zover na te gaan alleen daarop gegrond. Er is verder wel wat overwogen maar er zijn geen andere beslissingen waarop de afwijzing rust. Het respecteren van deze beslissing maakt de toewijzing van nieuwe vorderingen niet onmogelijk. Gezag van gewijsde leidt derhalve niet tot afwijzing.

Staat dan de rechtskracht van het dictum aan de nieuwe procedure in de weg? Het is niet omstreden in het procesrecht dat men, als het gaat om de aard van een rechterlijke uitspraak, door de gebezigde terminologie moet heen kijken, en dat het wezen gaat boven de vorm. (zie bijv. Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 41; Stein/Rueb m.m.v. Gras en Jongbloed, Compendium burgerlijk Procesrecht, 2015, 9.2.2./9.3.2.). Ook als het gaat om het verschil tussen dicta als “afwijzing” en “niet ontvankelijk verklaring” twijfelt niemand daaraan.

De afwijzing komt in casu neer op niet ontvankelijkheid van de wanprestatievordering omdat een voorafgaand punt, dat van de ingebrekestelling, de vordering reeds doet stranden. Aan beoordeling van de kwaliteit van de prestatie is de rechter niet toegekomen. M.i. geldt dan dat als het nog mogelijk was alsnog tijdig in gebreke te stellen, vervolgens ook een nieuwe procedure nog mogelijk zou zijn. Kortom, wat er zij van de afwijzing, de grond ervoor is niet in kracht of gezag van gewijsde te vinden. Iets als een ne bis in idem regel bestaat in het civiel procesrecht niet. Toch lijkt dat hier te zijn toegepast.

mr. E. Gras, professional support lawyer bij DLA Piper Amsterdam