JBPR 2017/32, Hoge Raad 23-12-2016, ECLI:NL:HR:2016:2995, 15/04401 (met annotatie van mr. H.W. Wiersma)

Inhoudsindicatie

Geding na verwijzing, Parafering staat in beginsel gelijk aan ondertekening

Samenvatting

Geen zelfstandig dragende grondslag van een beoordeling waar dit onverenigbaar zou zijn met een in dezelfde zaak gegeven oordeel van de Hoge Raad.

Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Wesseling-van Gent)

 

Deze zaak is het vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6698 (NJ 2012/570). In deze (tweede) cassatieprocedure wordt geklaagd dat het verwijzingshof de werking en strekking van dit arrest heeft miskend.

1. Procesverloop na het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012

1.1. Eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) heeft verweerster in cassatie (hierna: BASF)1 bij exploot van 19 februari 2013 opgeroepen om te verschijnen ter terechtzitting van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna ook: het verwijzingshof)2 van 5 maart 2013 teneinde het geding te hervatten in de staat waarin de zaak zich bevond ten tijde van de verwijzing door de Hoge Raad.

1.2. Bij memorie na verwijzing heeft [eiser], onder overlegging van een productie, geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover nodig en mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat BASF, als rechtsopvolgster van Grapofex, de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van [eiser] premies te betalen conform artikel 7.2 van die arbeidsovereenkomst die voldoende zijn om de pensioenverplichtingen te voldoen, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen voor [eiser] de backservice verplichtingen voortvloeiend uit een bruto jaarsalaris van ƒ

375.000,= te verhogen met vakantietoeslag per 1 januari 2001 op basis van een opbouwpercentage van 2,33% jaarlijks over de periode 1984-2000, met veroordeling van BASF in de kosten van de procedure, die van het gerechtshof in tweede instantie daaronder begrepen.

1.3. BASF heeft bij memorie van antwoord na verwijzing, onder overlegging van twee producties, verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [eiser] zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure, de kosten van het gerechtshof in tweede instantie alsmede de kosten van de procedure bij de Hoge Raad, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de betaling door BASF tot aan de datum voldoening door [eiser], met het verzoek deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

1.4. Partijen hebben hun zaak ter zitting van het verwijzingshof van 21 januari 2014 doen bepleiten.

1.5. Het hof heeft de zaak bij tussenarrest van 19 augustus 2014 naar de roldatum 16 september 2014 verwezen voor akte uitlating met betrekking tot hetgeen het hof in rov. 4.9 van zijn tussenarrest voorlopig heeft geoordeeld.

1.6. Beide partijen hebben een akte genomen, waarna het hof bij eindarrest van 9 juni 2015 de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005 en 8 februari 2006 heeft bekrachtigd.

1.7. [eiser] heeft tegen de arresten van 19 augustus 2014 en van 9 juni 2015 tijdig3 beroep in cassatie ingesteld.

BASF heeft geconcludeerd tot verwerping.

De werknemer heeft afgezien van schriftelijke toelichting en heeft gerepliceerd.

BASF heeft schriftelijke toelichting gegeven en heeft afgezien van dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1, dat uit een rechtsklacht en een motiveringsklacht bestaat, is gericht tegen rov. 4.9 van het (tussen)arrest van 19 augustus 2014 en rov. 2.3 van het (eind)arrest van 9 juni 2015. Daarin heeft het verwijzingshof als volgt geoordeeld:

Tussenarrest van 19 augustus 2014

“4.9. Het cassatiemiddel bevat geen klachten, althans deze kunnen niet in het middel worden gelezen, tegen de beslissing van het gerechtshof Leeuwarden in de rechtsoverwegingen 9 tot en met 11 van het arrest van 31 augustus 2010, waarin het gerechtshof Leeuwarden – kort samengevat – heeft geoordeeld dat artikel 7.4 van de koopovereenkomst een vrijwaring van [eiser] jegens haar inhoudt in die zin dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken jegens [eiser]. Ook de rechtbank Leeuwarden had in deze zin geoordeeld in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.1 van het vonnis van 22 juni 2005, met dien verstande dat de rechtbank artikel 7.4 van de koopovereenkomst als een derdenbeding had gekwalificeerd. Zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.5 is overwogen, heeft het gerechtshof Leeuwarden de tegen dit oordeel gerichte grief I van [eiser] verworpen. Van belang daarbij is dat het gerechtshof Leeuwarden, met de verwerping van grief I, – ook – het oordeel van de rechtbank Leeuwarden in rechtsoverweging 4.1 dat bij de uitleg van de diverse op 18 april 2001 getekende overeenkomsten het grootste gewicht dient te worden toegekend aan de koopovereenkomst, in stand heeft gelaten. De hiervoor vermelde (eind)beslissing van het gerechtshof Leeuwarden en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen vormen een zelfstandige grond voor de afwijzing van de door [eiser] gevorderde backservice-verplichtingen over de periode 1984-2000 (vordering lb-Ie). Aangezien deze beslissing in cassatie niet is bestreden, is deze beslissing onaantastbaar geworden en is het hof na verwijzing aan deze beslissing gebonden. Het voorgaande brengt mee dat, wat er ook zij van de eventuele bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst, dit niet tot toewijzing van de door [eiser] gevorderde backserviceverplichtingen kan leiden.”

Eindarrest van 9 juni 2015

“2.3. Het hof heeft in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 augustus 2014 – kort gezegd – als voorlopig oordeel gegeven dat het gerechtshof Leeuwarden op zelfstandige grond de door [eiser] gevorderde backserviceverplichtingen over de periode 1984-2000 heeft afgewezen en dat, gelet op de wijze waarop aan de procedure in cassatie vorm is gegeven, het hof na verwijzing aan deze beslissing is gebonden. De argumentatie die [eiser] in zijn akte van 28 oktober 2014 heeft aangevoerd, is ontleend aan de volgens hem – daartoe gesteund door de cassatieadvocaat Sagel – gebruikelijke wijze van afdoening door de Hoge Raad van cassatieberoepen. Een gegrondbevinding van een middel wordt doorgaans gevolgd door afwijzing van het cassatieberoep, indien verzoeker in cassatie desondanks geen belang heeft bij zijn beroep. Met hetgeen [eiser] in zijn akte heeft aangevoerd, bestrijdt hij naar het oordeel van het hof niet inhoudelijk het voorlopig oordeel van het hof in rechtsoverweging 4.9 van het tussenarrest van 19 augustus 2014. In het bijzonder heeft [eiser] na verwijzing nagelaten, hetgeen op zijn weg als oorspronkelijk eiser had gelegen, (duidelijke) gronden aan te voeren die ertoe zouden moeten leiden dat het hof zijn hiervoor vermelde vordering alsnog inhoudelijk zou beoordelen. Dit betekent dat het voorlopig oordeel van het hof in het tussenarrest van 19 augustus 2014 thans als definitief oordeel dient te gelden.”

2.2. De in onderdeel 1 geformuleerde rechtsklacht bevat twee subklachten.

Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2012 (op het eerste cassatieberoep) heeft geoordeeld “dat de beslissing van het hof Leeuwarden (als vervat in de rov.’en 9 tot en met 11 van zijn arrest, gelezen in combinatie met de door dat hof uit het tussenvonnis van de rechtbank overgenomen rov.’en 4.1 tot en met 5.3) dat in de koopovereenkomst een vrijwaring voor Grapofex was opgenomen, voor het hof Leeuwarden juist geen zelfstandig dragende grond voor afwijzing van de vordering van [eiser] opleverde, omdat indien de Hoge Raad het arrest van het hof Leeuwarden wel zo zou hebben uitgelegd, hij (i) zou zijn gekomen tot verwerping van het cassatieberoep bij gebrek aan belang en hij dan ook niet (ii) in rov. 3.3.4, tweede zinsnede, van zijn arrest zou hebben overwogen dat de gegrondbevinding van het cassatiemiddel ook de rov.’en 17 en 18 van het bestreden arrest van het hof Leeuwarden treft, waarin het hof Leeuwarden (ook volgens de Hoge Raad) nader ingaat op de vraag of [eiser] en Grapofex in de aanvullende arbeidsovereenkomst een van de koopovereenkomst afwijkende afspraak hebben gemaakt”.

Het onderdeel klaagt vervolgens in de eerste plaats dat het “hof Arnhem” met zijn in rov. 4.9 van zijn tussenarrest gekozen uitleg het bepaalde in art. 424 Rv heeft miskend door een uitleg te geven aan het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010 die zich niet verdraagt met de uitleg die de Hoge Raad aan dit arrest heeft geven in zijn arrest van 5 oktober 2012. Betoogd wordt dat de beslissingen van de Hoge Raad in het arrest van 5 oktober 2012 geen andere uitleg toelaten dan dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak van het hof Leeuwarden aldus heeft uitgelegd dat daarin de in de koopovereenkomst opgenomen vrijwaring voor Grapofex niet als zelfstandig dragende grond voor afwijzing van de vorderingen van [eiser] is aangemerkt. Het onderdeel betoogt dat het verwijzingshof, door zich desondanks vrij te achten een andere uitleg aan het arrest van het hof Leeuwarden te geven, de voor hem uit art. 424 Rv volgende begrenzingen heeft miskend en dus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het onderdeel klaagt daarnaast dat de beslissing van het hof in rov. 2.3 van zijn eindarrest rechtens onjuist is omdat het hof daarmee heeft miskend dat het op de weg van het hof als verwijzingsrechter lag om ambtshalve op de vordering van [eiser] te beslissen met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012.

Omvang taak verwijzingsrechter

2.3. De wet volstaat met één bepaling, art. 424 Rv, over de taak van de verwijzingsrechter na cassatie en geeft geen verdere regels inzake de invulling van deze taak.4 Voor zover in deze zaak relevant geldt dat niet of tevergeefs bestreden oordelen in de cassatieprocedure na verwijzing onaantastbaar zijn.5 Dit geldt niet voor onbehandeld gebleven klachten; de verwijzingsrechter is niet gebonden aan de door dergelijke klachten bestreden beslissingen. Hij zal aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, hebben te beoordelen welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak zijn getroffen; hierbij is de verwijzingsrechter gebonden aan de interpretatie die de Hoge Raad in zijn verwijzingsarrest aan de bestreden uitspraak heeft gegeven.6 De verwijzingsrechter dient het geschil verder te beoordelen en af te doen op het bestaande beroep.

2.4. Gelet op rov. 4.7 van het (tussen)arrest van 19 augustus 2014 en rov. 2.2 van het (eind)arrest van 9 juni 2015 heeft het verwijzingshof de omvang van zijn taak na cassatie, zoals hiervoor weergegeven, niet miskend. Voor zover [eiser] in de conclusie van repliek onder 5 betoogt dat het verwijzingshof zijn opdracht uit art. 424 Rv heeft miskend door in de procedure na vernietiging en verwijzing het geschil niet materieel te herbeoordelen conform de strekking van het arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012, maar op procedurele gronden de vordering van [eiser] heeft afgewezen, stuit dit betoog af op de omstandigheid dat het verwijzingshof na een inhoudelijke herbeoordeling een (andere) beslissing heeft gegeven. Daar waar het hof Leeuwarden in het arrest van 31 augustus 2010 van oordeel was dat niet aannemelijk is geworden dat [eiser] pensioenaanspraken op Grapofex heeft over de periode 1984-2000, heeft het verwijzingshof geoordeeld dat, zelfs indien [eiser] aannemelijk zou kunnen maken dat deze pensioentoezeggingen zijn gedaan door zijn contractspartij bij de koopovereenkomst (Ciba), Grapofex niet gehouden is eventuele backserviceverplichtingen tot 1984 te voldoen als gevolg van het haar toekomend beroep op een rechtsgeldig vrijwaringsbeding in art. 7.4 van de koopovereenkomst.

2.5. Vaststaat dat in de eerste cassatieprocedure geen klachten zijn gericht tegen de rov. 9 t/m 11 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010, nu tegen deze vaststelling in rov. 4.9 in de onderhavige cassatieprocedure niet wordt opgekomen.

Dat brengt mee dat deze rechtsoverwegingen alleen in het tweede cassatieberoep ter discussie kunnen worden gesteld indien zij zo onverbrekelijk met het onderwerp van het eerste cassatiearrest zijn verbonden dat zij in het lot van de in het eerste cassatiearrest vernietigde oordelen delen.7

Inzet hoger beroep en opbouw arrest hof Leeuwarden van 31 augustus 2010

2.6. Inzet van het hoger beroep8 was de gedeeltelijke vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005 en 8 februari 2006 en opnieuw rechtdoende:

“te verklaren voor recht dat Grapofex B.V. de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst dient na te komen door ten behoeve van [eiser] premies te betalen conform art. 7.2 van de arbeidsovereenkomst die voldoende zijn om aan de pensioenverplichtingen te voldoen, zoals neergelegd in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst en de Aanvullende Arbeidsovereenkomst (met annex), dat wil zeggen:

voor [eiser] de backservice verplichtingen voortvloeiende uit een bruto jaarsalaris van ƒ

375.000,= en DM 81.000,= (exclusief vakantiebijslag) per l januari 2001 op basis van een opbouwpercentage van 2,33% over de periode 1984-2000.”

2.7. Het gerechtshof Leeuwarden heeft in zijn arrest van 31 augustus 2010 in de rov. 9 t/m 11 grief I van [eiser] beoordeeld die was gericht tegen rov. 4.1 van het (tussen)vonnis van de rechtbank van 22 juni 2005. Daarin heeft de rechtbank als volgt geoordeeld:

“4.1. De rechtbank overweegt dat uit de door partijen geschetste gang van zaken bij de verkoop van de aandelen kan worden afgeleid dat het sluiten van de arbeidsovereenkomsten tussen Grapofex enerzijds en [eiser] en [betrokkene] anderzijds een onderdeel vormde van deze verkooptransactie. Dat brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat bij de uitleg van de diverse op 18 april 2001 getekende overeenkomsten het grootste gewicht toegekend dient te worden aan de koopovereenkomst. Weliswaar is Grapofex zelf geen partij – in de zin van verkoper of koper – bij deze overeenkomst, maar in artikel 7.4. van genoemde overeenkomst is wel een bepaling ten gunste van Grapofex opgenomen. Deze bepaling – Mit der Auszahlung der zurückgestellten Beträge ist der Efka-Konzern von jeglicher weiteren Haftung für die Ruhegehaltszusagen gegenüber den Verkäufern befreit. – dient naar het oordeel van de rechtbank aangemerkt te worden als een derdenbeding ex artikel 6:253 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Nu Grapofex de overeenkomst heeft meegetekend en daarmee genoemd derdenbeding heeft aanvaard, is zij – gelet op het bepaalde in artikel 6:254 BW – ook als partij bij deze overeenkomst aan te merken, zodat zij daaraan rechten kan ontlenen. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze bepaling dat Grapofex –

zoals zij ook heeft betoogd – en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken jegens de verkopers, namelijk [eiser] en [betrokkene].”

2.8. Kern van de oordelen van het hof Leeuwarden in de rov. 9 t/m 11 is dat (i) in de visie van [eiser] geen sprake is van een door Grapofex aanvaard derdenbeding waaraan zij rechten kan ontlenen; (ii) [eiser] er daarbij aan voorbijziet dat artikel 7.4 van de koopovereenkomst een vrijwaring bevat voor het gehele EFKA-concern waartoe ook Grapofex behoort; (iii) Grapofex zich op die vrijwaring kan beroepen nu zij heeft verklaard het beding te aanvaarden en het beding niet door [eiser] is herroepen en (iv) de uitleg van de vrijwaring door de rechtbank in rov. 4.1 van haar tussenvonnis van 22 juni 2005 niet onjuist is.

2.9. De rov. 14-18 van het arrest van 31 oktober 2010, die worden ingeleid met het kopje “Met betrekking tot de overige grieven” boven paragraaf 12, betreffen de pensioenaanspraken die [eiser] maakt over de periode 1984-2000 op basis van de aanvullende arbeidsovereenkomst. Het hof Leeuwarden heeft zich in rov. 16 verenigd met het oordeel van de rechtbank dat de pensioenaanspraken van [eiser] jegens Grapofex slechts over de periode 2001-2004 kunnen worden gehonoreerd en heeft daaraan in de rov. 17 en 18 toegevoegd dat het feit dat de aanvullende arbeidsovereenkomst (waarin de afspraak die tot een andersluidend oordeel zou kunnen leiden was opgenomen) enkel is geparafeerd door een medewerker van de koper die de taal waarin dit document was opgesteld niet machtig was, er toe leidt dat niet is voldaan aan de vereisten in art. 156 Rv zodat aan nader bewijslevering niet kan worden toegekomen.

Arrest van de Hoge Raad van 5 oktober 2012

2.10. De Hoge Raad stelt in rov. 3.3.1 van zijn arrest van 5 oktober 2012 vast dat onderdeel 1 van het cassatiemiddel is gericht tegen de rov. 15 en 16 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010 en overweegt vervolgens in rov. 3.3.2 dat het onderdeel meer in het bijzonder is gericht tegen het door het hof overgenomen oordeel van de rechtbank (in rov. 5.2) over art. 156 Rv. Dit oordeel betreft de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst waarin ten opzichte van de koopovereenkomst afwijkende afspraken zijn opgenomen. In rov. 3.3.3 noemt de Hoge Raad het oordeel van de rechtbank in rov. 5.3, dat in de gegeven omstandigheden [eiser] er niet op mocht vertrouwen dat Grapofex toestemde in het sluiten van de aanvullende (arbeids)overeenkomst voor zover deze zou leiden tot de – zeer omvangrijke – backserviceverplichtingen, welke overweging door het hof nader is uitgewerkt in de rov. 17 en 18. De Hoge Raad overweegt daarnaast in rov. 3.3.4 dat gegrondbevinding van het onderdeel ook gevolgen heeft voor de rov. 17 en 18 van het arrest van het hof Leeuwarden omdat het – zakelijk weergegeven – ook daarin over de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst gaat. In rov. 3.4 komt de Hoge Raad vervolgens tot het oordeel dat de klachten in onderdeel 1 doel treffen voor zover deze zich richten tegen de door het hof van de rechtbank overgenomen oordeel inzake de bewijskracht (onderstreping A-G (gecursiveerd; red.)) van de aanvullende arbeidsovereenkomst waarin ten opzichte van de koopovereenkomst afwijkende afspraken zijn opgenomen. In rov. 3.5 oordeelt de Hoge Raad dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

2.11. De vernietiging door de Hoge Raad in het arrest van 5 oktober 2012 treft dus de rov. 15 t/m 18 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010, waarin is geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [eiser] jegens Grapofex pensioenaanspraken heeft over de periode 1984-2000, voor zover dit oordeel van het hof is gebaseerd op de volgende overweging (van de rechtbank in rov. 5.2):

“(...) Aangezien deze aanvullende arbeidsovereenkomst niet door partijen is ondertekend, maar uitsluitend door een – niet Nederlands sprekende

– medewerker van Ciba op 18 april 2001 is geparafeerd, is niet voldaan aan het vereiste van ondertekening in artikel 156 lid 1 en 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), hetgeen met zich meebrengt dat aan deze overeenkomst geen dwingende bewijskracht toekomt.”

2.12. De Hoge Raad heeft zich in het arrest van 5 oktober 2012 op geen enkele wijze uitgelaten over de beslissing van het hof Leeuwarden in de rov. 9 t/m 11 van het arrest van 31 augustus 2010 inzake het effect van de vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst op de vordering van [eiser] met betrekking tot de backserviceverplichtingen.

Oordeel verwijzingshof

2.13. Het verwijzingshof heeft in zijn tussenarrest, in de hiervoor geciteerde rov. 4.9, als volgt geoordeeld dat het oordeel van de Hoge Raad over de rov. 15 t/m 18 van het arrest van het hof Leeuwarden los staat van hetgeen het hof Leeuwarden in de rov. 9 t/m 11 heeft overwogen: wat er ook zij van de vraag of tussen partijen een rechtsgeldige afspraak tot stand is gekomen met betrekking tot eventuele pensioenafspraken over de periode 1984-2000, uit de rov. 9 t/m 11 van het arrest van 31 oktober 2010 blijkt dat het hof Leeuwarden tevens heeft geoordeeld dat Grapofex een rechtsgeldig beroep toekomt op het in artikel 7.4 van de koopovereenkomst opgenomen vrijwaringsbeding. Dit betekent dat ook indien het verwijzingshof zou aannemen dat tussen partijen een rechtsgeldige afspraak in de aanvullende arbeidsovereenkomst is gemaakt over pensioenafspraken van [eiser] over de periode 1984-2000, de vordering van [eiser] tot betaling door Grapofex daarvan zou afstuiten op het beroep van Grapofex op het vrijwaringsbeding. Dit vormt een afzonderlijke grondslag voor de afwijzing van de vordering van [eiser] tot betaling van de backserviceverplichtingen door Grapofex.

2.14. In het oordeel van het verwijzingshof ligt besloten dat het oordeel van het hof Leeuwarden ten aanzien van het vrijwaringsbeding niet onverbrekelijk samenhangt met de vernietiging door de Hoge Raad van het oordeel over de bewijskracht van de aanvullende overeenkomst.

Ik meen dat de visie van het verwijzingshof juist is: er waren twee afzonderlijke gronden voor afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de periode 1984-2000, te weten (i) afspraken daarover in de aanvullende arbeidsovereenkomst doorbreken niet de afwijkende afspraken in de koopovereenkomst omdat aan de aanvullende arbeidsovereenkomst geen bewijskracht toekomt vanwege de parafering en (ii) Grapofex kan zich ter afwering tegen deze vordering beroepen op het in artikel 7.4 van de koopovereenkomst opgenomen vrijwaringsbeding.

2.15. Ten aanzien van deze tweede grond is er hiervoor al op gewezen dat [eiser] in het eerste cassatieberoep geen klachten heeft gericht tegen de daarop betrekking hebbende rov. 9 t/m 11 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010. Daarom kan niet worden aangenomen dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 oktober 2012 heeft geoordeeld over de rechtsgeldigheid van de het vrijwaringsbeding of het beroep van Grapofex hierop in het kader van de backserviceverplichtingen. Dit brengt mee dat de vernietiging door de Hoge Raad van de eerste grond pas effect kan hebben voor de tweede grond indien in de aanvullende arbeidsovereenkomst een van de koopovereenkomst afwijkend beding ten aanzien van vrijwaring zou zijn opgenomen en zou zijn geoordeeld dat daaraan onvoldoende bewijskracht toekomt vanwege de parafering. Dat is evenwel niet het geval.

2.16. Nu de Hoge Raad zich in het arrest van 5 oktober 2012 noch impliciet noch expliciet heeft uitgelaten over het beroep van Grapofex op het vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst en het oordeel over het vrijwaringsbeding als afzonderlijke afwijzingsgrond niet onverbrekelijk samenhangt met de vernietiging door de Hoge Raad van het oordeel over art. 156 Rv en de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst, was de verwijzingsrechter vrij om de vordering van [eiser] op deze (tweede) grondslag te beoordelen.

2.17. [eiser] heeft aangevoerd dat de rov. 9 t/m 11 van het arrest van 31 augustus 2010 geen zelfstandig dragende grond voor de in de eerste cassatieprocedure bestreden beslissing van het hof tot afwijzing van de vordering van [eiser] kunnen bevatten omdat de Hoge Raad in dat geval (i) het eerste cassatieberoep zou hebben verworpen wegens gebrek aan belang en (ii) niet in rov. 3.3.4 zou hebben overwogen dat de gegrondbevinding van het cassatiemiddel ook de rov. 17 en 18 betreft.9

Grapofex heeft hiertegenover – samengevat – gesteld dat dit standpunt van [eiser] niet als juist kan worden aanvaard als gevolg van de werking van het bepaalde in art. 419 Rv en voorts dat slechts in evidente gevallen, en dan ook nog doorgaans aan de hand van het debat van partijen in cassatie, zal worden beoordeeld of een cassatieberoep belang mist. Indien daar, zoals in het onderhavige geval een feitelijke herbeoordeling voor nodig is, zal de Hoge Raad dat, in de visie van Grapofex althans, aan de feitenrechter laten. Volgens Grapofex betekent dit dat niet a contrario kan worden gesteld dat wanneer de Hoge Raad een bestreden uitspraak vernietigt, de Hoge Raad dus oordeelt dat bij een herbeoordeling door de verwijzingsrechter er niet een andere grond in de bestreden uitspraak kan zijn waarop de vordering na verwijzing alsnog op kan worden afgewezen.10

2.18. In de eerste cassatieprocedure heeft Grapofex niet het verweer (ten gronde) gevoerd11 dat het cassatieberoep van [eiser] belang miste als gevolg van de in cassatie niet bestreden beslissing van het hof Leeuwarden dat Grapofex een rechtsgeldig beroep kon doen op het vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst. Het partijdebat spitste zich in de eerste cassatieprocedure volledig toe op de vraag of er tussen partijen pensioenafspraken waren gemaakt die leidde tot een backservice-verplichting van Grapofex tot 1984 en in dat kader op de bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst in de zin van art. 156 Rv.

2.19. M.i. voert het standpunt van [eiser] onder (i) te ver en kan uit het arrest van 5 oktober 2012 in het eerste cassatieberoep niet worden afgeleid dat de Hoge Raad impliciet heeft beslist dat de vordering van [eiser] niet kan worden afgewezen op grond van het vrijwaringsbeding. Ook met betrekking tot het onder (ii) aangevoerde argument dient m.i. te worden uitgegaan van hetgeen met zoveel woorden in die uitspraak staat, te weten een oordeel over parafering en art. 156 Rv, dat zich uitstrekt over de rov. 15-18 van het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010.

2.20. Met betrekking tot de tweede subklacht (zie hiervoor het slot van 2.2) geldt het volgende. De procedure na vernietiging en verwijzing is de voorzetting van een onvoltooide appelinstantie,12 waarbij de verwijzingsrechter is gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden eindbeslissingen in de vernietigde uitspraak en slechts binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing ambtshalve de rechtsgronden dient aan te vullen. Partijen kunnen binnen de grenzen van de rechtsstrijd van het geding na cassatie en verwijzing voor het eerst een beroep doen op door de verwijzingsrechter ambtshalve toe te passen rechtsregels.13

2.21. Zoals hiervoor opgemerkt is de eindbeslissing van het hof Leeuwarden in de rov. 9 t/m 11 niet in cassatie bestreden. Het verwijzingshof heeft daarom geconstateerd dat het hof Leeuwarden een bindende eindbeslissing heeft gegeven over het effect van het vrijwaringsbeding, te weten dat dit beding een zelfstandige grond vormt om het door [eiser] gevorderde af te wijzen, en heeft het partijen en met name [eiser] vervolgens in de gelegenheid gesteld om argumenten naar voren te brengen waarom het verwijzingshof op die eindbeslissing zou moeten terugkomen. Het oordeel van het verwijzingshof in zijn eindarrest dat [eiser] daartoe onvoldoende gronden heeft aangevoerd bevat geen miskenning van de eventuele ambtshalve taak van het verwijzingshof.

2.22. De rechtsklacht van onderdeel 1 kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

2.23. Onderdeel 1 bevat daarnaast een motiveringsklacht, die uiteenvalt in drie subklachten.

Volgens de eerste subklacht (p. 14-15 cassatiedagvaarding) heeft het verwijzingshof met zijn oordeel in rov. 4.9 van het (tussen)arrest een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan het (tussen)vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005 en het arrest van het hof Leeuwarden van 31 augustus 2010. Het subonderdeel stelt vast dat de rechtbank Leeuwarden in de rov. 5.2 en 5.3 van het vonnis van 22 juni 2005 is ingegaan op de vraag of partijen ondanks de vrijwaring in de koopovereenkomst (A-G: vet weergegeven in de cassatiedagvaarding (gecursiveerd; red.)) met de aanvullende arbeidsovereenkomst een pensioentoezegging met een backserviceverplichting als door [eiser] gesteld, zijn overeengekomen en dat het hof Leeuwarden deze overwegingen in rov. 16 van het arrest van 31 augustus 2010 tot de zijne heeft gemaakt. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat in het licht van die overwegingen van rechtbank en hof onbegrijpelijk is “hoe het Hof Arnhem heeft kunnen oordelen dat die uitspraken aldus moeten worden geduid dat daarin is beslist dat de vordering van [eiser] hoe dan ook reeds (dat wil zeggen: als zelfstandig dragende grond) afstuit op een ten gunste van Grapofex in de koopovereenkomst bedongen vrijwaring. Zulks omdat die instanties – de Rechtbank en het Hof Leeuwarden – nu juist hebben beslist dat naast (die vrijwaring in) de koopovereenkomst wel degelijk daarvan afwijkende afspraken gemaakt konden zijn, waarin luce clarius besloten ligt dat de uitspraken van zowel de Rechtbank als het Hof Leeuwarden klaarblijkelijk aldus begrepen moeten worden dat daarin de vrijwaring in de koopovereenkomst juist niet als zelfstandig dragende grond voor afwijzing van de vordering van [eiser] is aangemerkt.”

2.24. De hiervoor weergegeven subklacht berust m.i. op een onjuiste lezing van de rov. 5.1 en 5.3 van het (tussen)vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 22 juni 2005. Daarin heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“5.1. Met de hiervoor weergegeven inhoud van de koopovereenkomst verhoudt zich niet – waar het althans de pensioenverplichtingen betreft – de door [eiser] en [betrokkene] voorgestane uitleg van de arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende aanvullende arbeidsovereenkomst, die zou leiden tot een backservice verplichting tot 1984. De rechtbank stelt voorop dat het partijen in beginsel vrijstond om van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken. Grapofex stelt echter dat haar wil – noch daargelaten of de tekst van de aanvullende overeenkomst zo duidelijk is als [eiser] en [betrokkene] stellen – nimmer gericht kan zijn geweest op het doen van toezeggingen

– leidend tot een backservice verplichting – zoals die te lezen zouden zijn in de aanvullende overeenkomst.

5.3. De rechtbank overweegt voorts dat de vraag of partijen de in de aanvullende arbeidsovereenkomst neergelegde afspraken, leidend tot een backservice verplichting, zijn overeengekomen, dient te worden beantwoord aan de hand van de bepalingen over aanbod en aanvaarding en de totstandkoming van rechtshandelingen in het algemeen. De rechtbank overweegt in dat verband dat Grapofex onbetwist heeft gesteld dat deze aanvullende overeenkomst in het kader van de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen nimmer is besproken. [eiser] en [betrokkene] hebben immers slechts aangegeven dat Ciba voldoende tijd heeft gehad (uitgaande van een bespreking eind maart 2001 en ondertekening van de koopovereenkomst plus bijlagen op 18 april 2001) om de aanvullende arbeidsovereenkomst op te vragen en te bestuderen. Gelet op die omstandigheid had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [eiser] en [betrokkene] gelegen zich er bij Grapofex van te vergewissen dat zij zich bewust was van de zeer verstrekkende implicaties van de aanvullende arbeidsovereenkomst. Dit klemt te meer nu dit element uit de aanvullende arbeidsovereenkomst haaks stond op de in de koopovereenkomst onder 7.4. opgenomen bevrijdende werking jegens het Efka concern waar het de pensioentoezeggingen betrof (curs. A-G) en bovendien de aanvullende overeenkomst werd geparafeerd door een niet Nederlands sprekend vertegenwoordiger van Ciba. Onder die omstandigheden mochten [eiser] en [betrokkene] er niet op vertrouwen dat de wil van Grapofex was gericht op de totstandkoming van de aanvullende overeenkomst voor zover deze zou leiden tot een zeer omvangrijke backservice verplichting voor Grapofex. Dat in artikel 7 lid 1 eerste zin van de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar de aanvullende arbeidsovereenkomst maakt dit niet anders. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [eiser] en [betrokkene], waar het de backservice verplichting betreft (lb-e), dienen te worden afgewezen.”

2.25. In deze rechtsoverwegingen stelt de rechtbank weliswaar voorop dat het partijen vrij stond van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken in de aanvullende arbeidsovereenkomst, maar de rechtbank stelt tevens vast dat Grapofex betwist dat haar wil was gericht op het doen van toezeggingen die zouden leiden tot een backserviceverplichting in strijd met het vrijwaringsbeding. Daaruit kan dan, anders dan de subklacht betoogt, niet worden geconcludeerd dat de overweging van de rechtbank met betrekking tot de vrijheid van het maken van met de koopovereenkomst afwijkende afspraken in de aanvullende arbeidsovereenkomst een beletsel vormt voor het standpunt van het verwijzingshof dat Grapofex een rechtsgelding beroep kan doen op het vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst.

2.26. Volgens de tweede subklacht is de in de eerste subklacht bestreden uitleg eens te meer onbegrijpelijk in het licht van hetgeen het hof Leeuwarden heeft overwogen in de rov. 17 en 18 van het arrest van 31 oktober 2012, omdat “zonder nadere motivering die in de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen van het Hof Arnhem ontbreekt, [niet valt] in te zien waarom het Hof Leeuwarden, als de vordering van [eiser] naar zijn oordeel reeds hoe dan ook zou afstuiten op de in de koopovereenkomst opgenomen vrijwaring, nog een nadere onderbouwing zou hebben behoeven te geven aan het oordeel van de Rechtbank in rov. 5.2 en evenmin waarom het Hof Leeuwarden dan, in rov. 16 van zijn arrest, niet alleen de beslissing van de Rechtbank in rov. 4.1 van haar tussenvonnis (inzake de vrijwaring in de koopovereenkomst), maar ook haar beslissing in de rov.’en 5.1 tot en met 5.3 tot de zijne heeft gemaakt”.

2.27. Dit betoog stuit af op de omstandigheid dat het hof Leeuwarden als appelrechter alle door [eiser] aangevoerde grieven heeft behandeld en beoordeeld. Zoals hiervoor bij de opbouw van het arrest van 31 augustus 2010 vermeld, heeft het hof zijn oordelen over het vrijwaringsbeding gegeven naar aanleiding van de eerste grief van [eiser]. Het hof heeft vervolgens in de rov. 12 e.v. de overige grieven behandeld en beoordeeld, waaronder in de rov. 17 en 18 het standpunt van [eiser] dat de aanvullende overeenkomst integraal deel uitmaakte van de tussen [eiser] en Grapofex gesloten arbeidsovereenkomst. Het is derhalve geenszins onbegrijpelijk dat het hof Leeuwarden in zijn arrest van 31 augustus 2010 eerst (in de rov. 9 t/m 11) tot het oordeel is gekomen dat Grapofex een beroep toekomt op het vrijwaringsbeding in de koopovereenkomst en dat aan de koopovereenkomst een groter gewicht toekomt dan aan de aanvullende arbeidsovereenkomst om vervolgens in de rov. 17 en 18 te oordelen over de vraag of de aanvullende arbeidsovereenkomst in de onderhandelingen tussen [eiser] enerzijds en Ciba/Grapofex anderzijds is betrokken.

2.28. De motiveringsklacht van onderdeel 1 bevat tot slot de subklacht dat de uitleg van het arrest van het hof Leeuwarden door het verwijzingshof “eens te meer onbegrijpelijk [is] nu noch het arrest van het Hof Leeuwarden, noch de daarin geïncorporeerde rechtsoverwegingen uit het tussenvonnis van de Rechtbank er gewag van maken dat de beslissing als vervat in rov. 5.1 van het vonnis van de Rechtbank (...) en de daarop volgende beslissing in de rov.’en 5.2 en 5.3 van de Rechtbank en de rov.’en 17 en 18 van het arrest van het Hof Leeuwarden (...) het karakter van een overweging ten overvloede dragen en evenmin dat de vordering van [eiser] ‘ook om die reden’ slechts afgewezen kan worden.”

2.29. Voor zover deze subklacht aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv voldoet, faalt deze op een onjuiste lezing van de genoemde rechtsoverwegingen. Daarin valt m.i. niet te lezen dat sprake is van overwegingen ten overvloede. Ik wijs er daarnaast op dat het oordeel van het verwijzingshof in rov. 4.9 van het (tussen)arrest, dat de vordering van [eiser] met betrekking tot de backserviceverplichting tot 1984 dient te worden afgewezen, is gemotiveerd met verwijzing naar de rov. 9 t/m 11 van het arrest van het hof Leeuwarden en het hierin vervatte oordeel dat [eiser] een rechtsgeldig beroep op het vrijwaringsbeding in artikel 7.4 van de koopovereenkomst toekomt en niet met een verwijzing naar de rov. 17 en 18 van dat arrest.

Ook de motiveringsklacht van onderdeel 1 faalt derhalve.

2.30. Onderdeel 2 bouwt op onderdeel 1 voort en deelt derhalve in zijn lot.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Hoge Raad

 

1. Het geding

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het arrest in de zaak 11/00249 van de Hoge Raad van 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6698, NJ 2012/570;

b. de arresten in de zaak 200.122.683 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 augustus 2014 en 9 juni 2015.

(...; red.)

 

2. Het tweede geding in cassatie

(...; red.)

 

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [eiser] was samen met twee anderen tot 31 mei 2001 directeur-grootaandeelhouder van Beheer- en beleggingsmaatschappij Grapofex B.V. (hierna: Grapofex). Grapofex was 100% aandeelhouder van EFKA Additives B.V. (hierna: Efka) en is als zodanig de rechtsvoorgangster van BASF.

(ii) [eiser] had sinds 1984 een arbeidsovereenkomst met Efka.

(iii) Bij koopovereenkomst van 18 april 2001 hebben [eiser] en de twee andere aandeelhouders hun aandelen Grapofex verkocht aan CIBA Speciality Chemical Maastricht B.V. (hierna: Ciba). De aandelen zijn vervolgens aan Ciba geleverd. In art. 7.4 van de koopovereenkomst is een regeling opgenomen omtrent de betaling aan een verzekeringsmaatschappij van het in het Efka-concern opgebouwde pensioen in eigen beheer ten behoeve van de verkopende aandeelhouders, en is bepaald dat het Efka-concern door die betaling bevrijd is van iedere verdere aansprakelijkheid voor de pensioentoezeggingen jegens de verkopers. In art. 7.5 van de koopovereenkomst wordt verwezen naar de hierna in (iv) te noemen arbeidsovereenkomst en verklaren partijen zich daarmee bekend. De koopovereenkomst is mede ondertekend namens Grapofex.

(iv) Aan de koopovereenkomst is als bijlage 5 gehecht een op 17 april 2001 gedateerde arbeidsovereenkomst tussen Grapofex en [eiser]. Daarin is onder meer bepaald dat [eiser] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2001 voor een periode van drie jaar in dienst is getreden van Grapofex, dat Grapofex de dienstjaren van [eiser] bij Efka – vanaf de oprichting – en de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen zal eerbiedigen en dat Grapofex de pensioenverplichtingen van Efka jegens [eiser] zal voortzetten, zoals beschreven in de “Annex” (hierna, conform de titel van het document: aanvullende arbeidsovereenkomst).

(v) In de aanvullende arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald dat [eiser] aanspraak kan maken op een pensioenuitkering op basis van een jaarlijkse opbouw van 2,33% van het op de pensioendatum geldende salaris over de jaren tussen de aanvangsdatum van zijn dienstbetrekking en de pensioendatum.

(vi) Het salaris van [eiser] bedroeg in 2000 ongeveer € 163.000,= inclusief vakantiegeld. Per 1 januari 2001 bedroeg het salaris ƒ 375.000,=, vermeerderd met DM 81.000,=, een en ander vermeerderd met 8% vakantiegeld. In totaal betrof dit een bedrag van ongeveer € 227.555,= inclusief vakantiegeld.

3.2.1. In dit geding vordert [eiser], kort weergegeven, dat Grapofex haar pensioenverplichtingen jegens hem zal nakomen, meer in het bijzonder (i) premieafdracht voor de periode dat hij bij Grapofex in dienst was en (ii) voldoening aan haar backserviceverplichtingen die volgens [eiser] ten aanzien van de gehele periode 1984-2004 uit de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst voortvloeien.

3.2.2. De rechtbank Leeuwarden heeft de vordering met betrekking tot de premieafdracht grotendeels toegewezen, maar de vordering met betrekking tot de backserviceverplichtingen goeddeels afgewezen. De vonnissen van de rechtbank zijn bekrachtigd door het toenmalige gerechtshof Leeuwarden.

De Hoge Raad heeft bij het hiervoor in 1 genoemde arrest het arrest van het gerechtshof Leeuwarden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het toenmalige gerechtshof Arnhem (thans: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, hierna: het verwijzingshof). Het verwijzingshof heeft de vonnissen van de rechtbank wederom bekrachtigd. Daartegen komt [eiser] in dit tweede cassatieberoep op.

3.3.1. Voor de beoordeling van de door het middel aangevoerde klachten (zie hierna in 3.4.1) is van belang wat achtereenvolgens door rechtbank, gerechtshof Leeuwarden, Hoge Raad en het verwijzingshof is geoordeeld. Voor zover in cassatie van belang, komen die oordelen op het volgende neer.

3.3.2. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis als volgt geoordeeld.

(a) Uit art. 7.4 van de koopovereenkomst volgt dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken van [eiser] (rov. 4.1).

(b) Deze inhoud van de koopovereenkomst verhoudt zich niet met de door [eiser] voorgestane uitleg van de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst, die zou leiden tot een backserviceverplichting tot 1984; maar het stond partijen in beginsel vrij om van de koopovereenkomst afwijkende afspraken te maken (rov. 5.1).

(c) De schriftelijke aanvullende arbeidsovereenkomst is onvoldoende om het bestaan van de daarin neergelegde, van de koopovereenkomst afwijkende, afspraken bewezen te achten, omdat deze aanvullende arbeidsovereenkomst niet door partijen is ondertekend maar slechts is geparafeerd door een niet Nederlands sprekende medewerker van Ciba; derhalve is niet voldaan aan het in art. 156 lid 1 en 3 Rv opgenomen vereiste van ondertekening, hetgeen meebrengt dat aan deze overeenkomst geen dwingende bewijskracht toekomt (rov. 5.2).

(d) Voorts had het op de weg van [eiser] gelegen om zich bij Grapofex ervan te vergewissen dat zij zich bewust was van de zeer verstrekkende implicaties van de aanvullende arbeidsovereenkomst, temeer nu dit element uit de aanvullende arbeidsovereenkomst haaks stond op art. 7.4 van de koopovereenkomst; [eiser] mocht daarom niet erop vertrouwen dat de wil van Grapofex gericht was op de totstandkoming van de aanvullende arbeidsovereenkomst voor zover deze zou leiden tot een zeer omvangrijke backserviceverplichting voor Grapofex (rov. 5.3).

3.3.3. In hoger beroep oordeelde het gerechtshof Leeuwarden als volgt.

(e) Grief 1, die is gericht tegen rov. 4.1 van de rechtbank, ziet eraan voorbij dat art. 7.4 van de koopovereenkomst een vrijwaring bevat voor het gehele Efka-concern, waartoe ook Grapofex behoort. Nu Grapofex heeft verklaard die vrijwaring te aanvaarden, kan zij zich daarop beroepen. Dat de uitleg door de rechtbank van de vrijwaring onjuist zou zijn, snijdt geen hout. (rov. 9-11)

(f) De overige grieven stellen met name aan de orde of [eiser] op grond van de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst aanspraak kan maken op een pensioenuitkering ter grootte van een bedrag berekend op basis van de dienstjaren zowel bij Efka als bij Grapofex (derhalve over de periode 1984-2004) met een opbouwpercentage van 2,33% op basis van het per pensioendatum geldende salaris. (rov. 14)

(g) Het hof verenigt zich met de rov. 4.1 tot en met 5.3 van de rechtbank en neemt die over. Op grond daarvan heeft [eiser] jegens Grapofex slechts over de periode 2001-2004 aanspraak op een opbouwpercentage van 2,33% per jaar over het bruto jaarsalaris van ƒ 375.000,= vermeerderd met 8% vakantietoeslag per 1 januari 2001, inclusief eventuele verhogingen daarna. (rov. 15-16)

(h) De door [eiser] overgelegde producties leiden niet tot een ander oordeel omtrent hetgeen uit de aanvullende arbeidsovereenkomst moet worden afgeleid. (rov. 17-18)

3.3.4. De Hoge Raad heeft in het eerste cassatieberoep de klacht tegen het door het gerechtshof Leeuwarden (in rov. 15-16) overgenomen oordeel van de rechtbank (in rov. 5.2) over art. 156 Rv gegrond geoordeeld. Daarbij overwoog de Hoge Raad dat de gegrondbevinding van de klacht ook rov. 17-18 van het arrest van het gerechtshof Leeuwarden treft, aangezien daarin is voortgebouwd op het (onjuiste) oordeel met betrekking tot de aan de aanvullende arbeidsovereenkomst toe te kennen bewijskracht.

3.3.5. Het verwijzingshof heeft in rov. 4.9 van zijn tussenarrest als volgt geoordeeld.

(i) Het gerechtshof Leeuwarden heeft in rov. 9-11 geoordeeld (overeenkomstig rov. 4.1 van de rechtbank) dat art. 7.4 van de koopovereenkomst inhoudt dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening bevrijd zullen zijn van verdere pensioenaanspraken van [eiser].

(j) Deze (eind)beslissing van het gerechtshof Leeuwarden en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen vormen een zelfstandige grond voor de afwijzing van de door [eiser] gevorderde backserviceverplichtingen over de periode 1984-2000.

(k) Nu in het eerste cassatieberoep geen klachten tegen rov. 9-11 van het gerechtshof Leeuwarden zijn gericht, is deze beslissing onaantastbaar geworden en is het verwijzingshof daaraan gebonden. Dat brengt mee dat, wat er ook zij van de eventuele bewijskracht van de aanvullende arbeidsovereenkomst, dit niet tot toewijzing van de door [eiser] gevorderde backserviceverplichtingen kan leiden.

In zijn eindarrest is het verwijzingshof bij dit oordeel gebleven (rov. 2.3) en heeft het op die grond de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

3.4.1. Het middel houdt (onder 22) de klacht in dat het verwijzingshof in rov. 4.9 van zijn tussenarrest en rov. 2.3 van zijn eindarrest een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het tussenvonnis van de rechtbank en het arrest van het gerechtshof Leeuwarden. Het betoogt dat het oordeel van de rechtbank (in rov. 4.1) en van het gerechtshof Leeuwarden (in rov. 9-11) dat Grapofex en haar dochterondernemingen door afstorting van de in de vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening op grond van art. 7.4 van de koopovereenkomst bevrijd zijn van verdere pensioenaanspraken van [eiser], anders dan het verwijzingshof heeft geoordeeld, niet een zelfstandig dragende grond is voor de afwijzing van de desbetreffende vorderingen van [eiser].

3.4.2. De klacht is gegrond. Zoals onmiskenbaar volgt uit rov. 5.1-5.3 van de rechtbank (zie hiervoor in 3.3.2 onder (b)-(d)), heeft de rechtbank mogelijk geacht dat in de aanvullende arbeidsovereenkomst tussen Grapofex en [eiser] afspraken zijn gemaakt die afwijken van art. 7.4 van de koopovereenkomst (rov. 5.1), en heeft zij om die reden in rov. 5.2-5.3 onderzocht of dat het geval was. Omdat dat laatste naar haar oordeel niet aannemelijk was geworden, heeft zij de desbetreffende vorderingen van [eiser] afgewezen. Dat brengt mee dat haar oordeel over art. 7.4 van de koopovereenkomst niet zelfstandig dragend was voor haar beslissing.

Datzelfde geldt voor het arrest van het gerechtshof Leeuwarden. Nadat het in rov. 9-11 grief 1 had verworpen en daarmee het oordeel van de rechtbank over de betekenis van art. 7.4 van de koopovereenkomst had onderschreven (zie hiervoor in 3.3.3 onder (e)), heeft het vervolgens onderzocht of de arbeidsovereenkomst en de aanvullende arbeidsovereenkomst (toch) een verplichting van Grapofex tot een backserviceverplichting over de jaren 1984-2000 inhielden (zie hiervoor in 3.3.3 onder (f)-(h)). Het heeft daarbij uitdrukkelijk rov. 5.1-5.3 van de rechtbank overgenomen, zodat het zich heeft verenigd met het oordeel dat in de (aanvullende) arbeidsovereenkomst afspraken kunnen zijn gemaakt die afwijken van art. 7.4 van de koopovereenkomst. Ook daaruit volgt dus onmiskenbaar dat zijn oordeel in rov. 9-11 over de betekenis van art. 7.4 van de koopovereenkomst niet zelfstandig dragend was voor zijn beslissing, en dat het om die reden in rov. 14-18 heeft onderzocht of de door [eiser] gestelde backserviceverplichtingen in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst waren overeengekomen.

Nadat de Hoge Raad in de eerste cassatieprocedure het arrest van het gerechtshof Leeuwarden had vernietigd omdat het (in navolging van de rechtbank) met betrekking tot de bewijskracht van de schriftelijke aanvullende arbeidsovereenkomst was uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 156 Rv, diende het verwijzingshof derhalve alsnog te onderzoeken of in de arbeidsovereenkomst en aanvullende arbeidsovereenkomst afspraken zijn gemaakt die Grapofex (in afwijking van art. 7.4 van de koopovereenkomst) verplichtten tot een backservice over de jaren 1984-2000.

3.5. Het voorgaande brengt mee dat de hiervoor in 3.3.5 onder (j)-(k) weergegeven oordelen van het verwijzingshof, alsmede zijn daarop gebaseerde beslissing om de vonnissen van de rechtbank te bekrachtigen, niet in stand kunnen blijven.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

 

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 19 augustus 2014 en 9 juni 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt BASF in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 497,37 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

Noot

1. Het verloop van de zaak

Voor de tweede keer moest de Hoge Raad in deze zaak rechtspreken, ditmaal om een – ook in mijn ogen – onjuiste beslissing van een verwijzingshof te redresseren. En evenals in het eerste geding in cassatie – HR 5 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6698, «JBPr» 2013/5, m.nt. H.W. Wiersma – is de uitkomst van de Hoge Raad anders dan die van de A-G.

Eiser (verder: A) tevens DGA en werknemer van een bedrijf, verkoopt en levert zijn aandelen aan een rechtsvoorgangster van gedaagde op wie de verplichting is komen te rusten tot het voldoen van aan A toekomende pensioenaanspraken. Over de omvang van deze pensioenaanspraken rijst het geschil, meer in het bijzonder met betrekking tot de zo aangeduide backserviceverplichtingen.

Volgens art. 7.4 van de koopovereenkomst d.d. 18 april 2001 met betrekking tot de aandelen was de rechtsvoorgangster – Grapofex en haar dochterondernemingen – van de gedaagde bevrijd van deze verplichtingen. Maar volgens een aanvullende arbeidsovereenkomst bestonden deze backserviceverplichtingen wel degelijk. Nochtans verloor A zijn zaak tot nakoming van deze verplichtingen in de feitelijke instanties doordat in appel steun werd gegeven door het eerste hof, hof Arnhem-Leeuwarden/locatie Leeuwarden aan de kernoverweging 5.2 van de rechtbank die als volgt luidde: “De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat het enkele feit dat er een schriftelijke aanvullende arbeidsovereenkomst is, onvoldoende is om het bestaan van de daarin neergelegde, van de koopovereenkomst afwijkende, afspraken bewezen te achten. Aangezien deze aanvullende arbeidsovereenkomst niet door partijen is ondertekend, maar uitsluitend door een – niet Nederlands sprekende – medewerker (...) op 18 april 2001 is geparafeerd, is niet voldaan aan het vereiste van ondertekening in art. 156 lid 1 en 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), hetgeen met zich meebrengt dat aan deze overeenkomst geen dwingende bewijskracht toekomt.”

De Hoge Raad wees in het voormelde arrest van 5 oktober 2012 deze opvatting met beslistheid van de hand in rov. 3.4: “Deze klachten treffen doel. Een geparafeerd geschrift kan gelden als een ondertekend geschrift in de zin van art. 156 lid 1 Rv indien de paraaf de desbetreffende persoon in voldoende mate individualiseert. De omstandigheid dat de persoon die de paraaf of handtekening plaatst de taal waarin het geschrift is opgesteld niet machtig is, staat daaraan niet in de weg. Het hof, dat op beide punten van het tegendeel is uitgegaan, heeft dus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.”

Deze zaak uit 2012 werd verwezen naar hof Arnhem/Leeuwarden, locatie Arnhem, welk verwijzingshof nochtans de lijn volgde van het door de Hoge Raad vernietigde arrest van het eerste hof Arnhem/Leeuwarden, locatie Leeuwarden.

Andermaal gaat A in cassatie en, anders dan de A-G voorstond, had A opnieuw succes zodat de zaak werd verwezen naar hof ‘s-Hertogenbosch.

 

2. Het bewijsoordeel van de Hoge Raad

Zoals ik ook in mijn eerdere noot te kennen gaf, zou het bijzonder ongewenst zijn om een “onderscheid” te maken tussen paraaf en ondertekening.

Naar gangbare omschrijvingen geldt bij beide handelingen dat er sprake is van letter- of taaltekens waarmee iemand beoogt haar of zijn naam aan te duiden of zich anderszins te individualiseren zoals dat gewoonlijk wordt gedaan. Het valt op geen wijze in te zien waarom deze elementen niet tevens gelden voor een parafering. Bij beide handelingen gaat het erom dat de auteur tot uiting brengt in te stemmen met een bepaalde geschreven inhoud die, mede, van haar of hem afkomstig is. Daarmee is, naar ik denk, tevens gegeven dat van een dergelijk non-onderscheid alleen maar ongewenste gevolgen zijn te verwachten. Ondertekenaars/parafeerders zouden in of buiten geding naar eigen believen stellingen kunnen aanvoeren dat zij nu juist wel of niet een ondertekening of een parafering hebben aangebracht.

Nu, althans in de hier gepubliceerde teksten, geen melding wordt gemaakt van betwisting van het auteurschap of van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de auteur, dringt de conclusie zich op dat aan het stuk waarin de aanvullende arbeidsovereenkomst was neergelegd, volgens art. 157 Rv dwingende bewijskracht toekomt.

 

3. Het door de Hoge Raad terecht vernietigde oordeel van het verwijzingshof

Het verwijzingshof in rov. 4.9 en de A-G Wesseling-van Gent in nr. 2.12 zijn van mening dat de Hoge Raad in zijn arrest uit 2012 zich op geen enkele wijze had uitgelaten over – in de bewoordingen van de A-G – “het effect van het vrijwaringsbeding in artikel 7.4.” Deze overweging(en) lijken mij verbazingwekkend en te verwerpen; en het middel klaagt dan ook met succes over een onbegrijpelijke uitleg. Het oordeel van de rechtbank over art. 7.4 van de koopovereenkomst was volgens rov. 3.4.2 van de Hoge Raad “niet zelfstandig dragend (...) voor haar beslissing.” Inderdaad. Die beslissing was mede gebaseerd op een negatief en onjuist bevonden bewijsoordeel over de bewijskracht van het stuk dat de aanvullende arbeidsovereenkomst bevatte. En het eerste hof ging volledig mee in dit onjuiste oordeel, zodat hieruit – “onmiskenbaar” volgens de Hoge Raad – volgt dat het enkele oordeel in appel omtrent art. 7.4 van de koopovereenkomst niet zelfstandig dragend was voor de voor A afwijzende beslissing maar mede was gegrond op dit onjuiste bewijsoordeel.

Ook valt hier bij aan de tekenen dat dit oordeel van de Hoge Raad aansluit bij wat in de literatuur wel wordt aangeduid als voortbouwende beslissingen. Winters (diss. EUR 1992, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, in nr. 2.5.3) schrijft hierover: “Door de vernietiging van de eerdere beslissing, ontvalt de grondslag aan de voortbouwende beslissingen en blijven ook deze beslissingen niet in stand.” En Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331 geeft het volgende citaat uit rov. 4.1 van HR 2 mei 1997, NJ 1998/237: “de rechter naar wie de zaak is verwezen, dient te beoordelen aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen en beslist, welke onderdelen van de bestreden uitspraak tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden.”

mr. H.W. Wiersma, voormalig senior onderzoeker UvA en redacteur «JBPr»

Voetnoten

1
Rechtsopvolgster van Beheer- en Beleggingsmaatschappij Grapofex B.V.
2
De Hoge Raad had de zaak na vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 31 augustus 2010 verwezen naar het gerechtshof te Arnhem. Inmiddels zijn beide hoven gefuseerd. De locatie Arnhem van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de thans bestreden uitspraken gedaan.
3
De cassatiedagvaarding is op 9 september 2015 uitgebracht.
4
Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/328-331; B. Winters, De procedure na vernietiging en verwijzing in civiele zaken, diss. 1992, p. 225.
5
Zie HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229, NJ 1998/237, rov. 4.1.
6
Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/331.
7
Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/296 en 33; Winters, a.w., p. 130-133.
8
Zie de conclusie van de memorie van grieven zoals geciteerd in het arrest van het gerechtshof Leeuwarden van 31 augustus 2010, p. 1-2.
9
Zie p. 13 van de cassatiedagvaarding.
10
Zie de nrs. 3.18 t/m 3.23 van de schriftelijke toelichting van Grapofex.
11
Zie Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/48.
12
Zie Winters, a.w., p. 225 en Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2012/254.
13
Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent 4 2012/261 met verdere verwijzingen.