JIN 2017/109, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 17-03-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2283, 200.204.217 (met annotatie van L. van Luipen)

Inhoudsindicatie

Statutair bestuurder, Vervaltermijn, Switch, Billijke vergoeding

Samenvatting

Bestuurdersontslag: switch van niet toegestane vernietiging (art. 7:681 BW) naar billijke vergoeding (art. 7:682 BW) in hoger beroep niet mogelijk want vordering inmiddels vervallen (art. 7:686a BW).

Werknemer is per 2014 aangesteld als statutair bestuurder van PRS. Werknemer is bij brief van 14 januari 2016 door de algemene vergadering van aandeelhouders van PRS geschorst. Op 22 januari 2016 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders werknemer met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder en werknemer, omdat de voor de uitvoering van de functie noodzakelijke vertrouwensbasis is verdwenen vanwege het feit dat werknemer en/of zijn onderneming betrokken is bij malversaties die onverenigbaar zijn met de functie van bestuurder en werknemer. De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek van werknemer om de opzegging c.q. het ontslag op staande voet te vernietigen niet toewijsbaar is, omdat voor opzegging van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder van een rechtspersoon op grond van art. 7:671 lid 1 aanhef en onderdeel e BW geen instemming nodig is en herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is. De loonvordering is afgewezen vanwege het beroep op verrekening door PRS.

Het hof oordeelt als volgt.

De loonvordering is voor toewijzing vatbaar, nu de verrekening met schadeposten waarop PRS zich beroept, onvoldoende vaststaat.

Werknemer heeft in eerste aanleg vernietiging verzocht van het ontslag op staande voet, alsmede doorbetaling van loon tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In hoger beroep wijzigt hij dit verzoek: hij verzoekt primair een billijke vergoeding ex art. 7:682 lid 3 aanhef en onderdeel b BW; subsidiair een vergoeding ex art. 7:672 lid 10 BW. PRS betoogt dat het recht van werknemer om deze vergoedingen te verzoeken is vervallen, nu de verzoeken voor het eerst in hoger beroep zijn ingesteld na het verstrijken van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 onderdeel a BW. Art. 7:686a lid 4 aanhef en onderdeel a BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift in te dienen, strekkende tot toekenning van een vergoeding ex art. 7:672 lid 9 BW (inmiddels hernummerd tot lid 10) of ex art. 7:682 lid 3 BW, vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Blijkens de wetsgeschiedenis is de bedoeling van het opnemen van de vervaltermijnen geweest dat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn. Een vervaltermijn kenmerkt zich hierdoor dat door het verstrijken van de termijn, die anders dan een verjaringstermijn niet te stuiten of te schorsen is, niet alleen de rechtsvordering, maar ook het recht zelf teniet gaat. In dit geval is de vervaltermijn verstreken op 23 maart 2016, de dag volgend op het op 22 januari 2016 gegeven ontslag op staande voet. Werknemer heeft op 22 maart 2016, dus tijdig, een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank. Het verzoekschrift behelst echter een verzoek tot vernietiging van het ontslag vanwege strijd met art. 7:671 BW, welk verzoek een wettelijke grondslag ontbeert. De rechtbank heeft dit verzoek dan ook afgewezen. Werknemer was bestuurder van PRS. Art. 7:671 lid 1 aanhef en onderdeel e BW maakt een uitzondering op de in de aanhef van dat artikellid voorgeschreven eis dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke toestemming van de werknemer, zulks voor de bestuurder van een rechtspersoon voor wie op grond van Boek 2 BW herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk is. Werknemer was zo’n bestuurder, gelet op art. 2:244 lid 3 BW. Werknemer had als bestuurder niet de mogelijkheid om de rechtsgeldigheid van het ontslag als zodanig in te roepen, doch hij had (slechts) de mogelijkheid om een verzoek te doen tot toekenning van: (a) een vergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van art. 7:672 lid 10 BW, of (b) een billijke vergoeding op grond van art. 7:682 lid 3 aanhef en onderdeel a of onderdeel b BW. Werknemer heeft binnen de vervaltermijn niet om toekenning van een van deze wettelijk wél toegestane vergoedingen verzocht. Werknemer betoogt dat het hem, mede gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep, is toegestaan om zijn verzoek te wijzigen. Hij stelt dat zijn recht om in hoger beroep een billijke vergoeding te verzoeken niet is vervallen, omdat zijn eerdere verzoek bij de rechtbank binnen de vervaltermijn is ingediend. Het hof volgt werknemer niet in dit betoog. Weliswaar is het onder omstandigheden mogelijk om een zogeheten ‘switch’ van een verzoek tot vernietiging van een opzegging naar een verzoek om een billijke vergoeding te maken, maar in dit geval is daarvan geen sprake omdat werknemer in eerste aanleg een verzoek heeft gedaan dat, gezien zijn hoedanigheid als bestuurder van een rechtspersoon, geen wettelijke grondslag had.

Uitspraak

Hof:

1. Het geding in eerste aanleg

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van 25 augustus 2016, hersteld bij beschikking van 8 september 2016, van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure is als volgt:

– het beroepschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 24 november 2016;

– het verweerschrift (met producties), ter griffie ontvangen op 12 januari 2017;

– de op 3 februari 2017 gehouden mondelinge behandeling.

2.2 Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 17 maart 2017 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3 [verzoeker] heeft in zijn beroepschrift het hof verzocht bij beschikking, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, de zaak zelf afdoende:

I. PRS te veroordelen tot betaling van het salaris over de periode 1 januari 2016 tot en met 22 januari 2016, te weten € 5618,27 bruto inclusief vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging van 50% vanaf 22 januari 2016, althans tot een in goede justitie te bepalen wettelijke rente en verhoging;

II. primair: veroordeling van PRS tot betaling van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3b BW, ter hoogte van € 340.416,66 bruto;

subsidiair: veroordeling van PRS tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW, althans tot een in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden;

III. onder veroordeling van PRS in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking.

2.4 PRS heeft verweer gevoerd.

3. De feiten

3.1 In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.

3.2 [verzoeker], geboren op [geboortedatum], is per [datum] 2014 aangesteld als statutair bestuurder van PRS. PRS is ten behoeve van een activa-passivatransactie opgericht door een vennootschap die onderdeel is van de Koninklijke Volker Wessels Stevin N.V. PRS heeft op 10 maart 2014 de activa en passiva overgenomen van de vennootschap PRS International B.V., van welke vennootschap [verzoeker] via zijn vennootschap Pipeline Services Consultancy B.V. (hierna: PSC) bestuurder en groot-aandeelhouder was. Artikel 10 van de koopovereenkomst behelst een non-concurrentiebeding.

3.3 [verzoeker] is met ingang van [datum] 2014 in dienst getreden van PRS tegen een bruto maandsalaris van € 7330,= bruto per maand exclusief vakantietoeslag Artikel 1.3 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat voor beide partijen een opzegtermijn zal gelden conform artikel 7:672 BW. Voorts bevat de arbeidsovereenkomst een concurrentiebeding.

3.4 [verzoeker] is bij brief van 14 januari 2016 door de algemene vergadering van aandeelhouders van PRS geschorst. Op 22 januari 2016 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders [verzoeker] met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder en werknemer, omdat de voor de uitvoering van de functie noodzakelijk vertrouwensbasis is verdwenen vanwege het feit dat [verzoeker] en/of zijn onderneming betrokken is bij malversaties die onverenigbaar zijn met de functie van bestuurder en werknemer.

3.5 PRS heeft conservatoir (bewijs)beslag laten leggen op eigendommen en bankrekeningen van [verzoeker]. PRS heeft een arbitrageprocedure tegen [verzoeker] aanhangig gemaakt, teneinde toegang te krijgen tot het bewijsbeslag en waarin zij betaling van contractuele boetes vordert. In deze procedure is door het Nederlands Arbitrage Instituut op 11 januari 2017 een vonnis in het incident en inzake voorlopige voorzieningen gewezen.

3.6 PRS heeft voorts een procedure jegens [verzoeker] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, met kenmerk C/19/113873.

3.7 PRS heeft [verzoeker] voor het laatst over de maand december 2015 salaris betaald.

4. De verzoeken aan de rechtbank en de beoordeling daarvan

4.1 [verzoeker] heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 22 maart 2016, verzocht:

I. het verzoek aan te houden totdat in de onder 3.5 en 3.6 genoemde procedures is beslist;

II. de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] door PRS c.q. het gegeven ontslag op staande voet te vernietigen;

III. PRS te veroordelen tot betaling van loon vanaf 1 januari 2016 tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van primair 50%, subsidiair een in goede justitie te bepalen percentage;

IV. PRS te veroordelen in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking.

4.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat het verzoek van [verzoeker] om de opzegging c.q. het ontslag op staande voet te vernietigen niet toewijsbaar is, omdat voor opzegging van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder van een rechtspersoon op grond van artikel 7:671 lid 1 aanhef en sub e BW geen instemming nodig is en herstel van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk is. De loonvordering is afgewezen vanwege het beroep op verrekening door PRS. Voorts is [verzoeker] veroordeeld in de proceskosten.

5. De beoordeling in hoger beroep

Verzoek I: de loonvordering

5.1 Tussen partijen staat vast dat [verzoeker] het loon over de periode 1 januari 2016 tot en met 22 januari 2016 niet heeft ontvangen. PRS stelt dat zij niet tot betaling van het loon gehouden is, omdat zij zich heeft beroepen op verrekening van dat loon met een tegenvordering die zij op [verzoeker] heeft. [verzoeker] betwist de tegenvordering gemotiveerd.

5.2 Het hof overweegt dat op grond van artikel 7:632 lid 1 BW verrekening van het loon met een door de werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst in beginsel is toegelaten. Gelet echter op het bepaalde in artikel 6:136 BW moet het beroep van PRS op verrekening worden verworpen, nu de door PRS gestelde vordering tot schadevergoeding door [verzoeker] gemotiveerd is betwist en de gegrondheid daarvan niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.

5.3 PRS heeft de berekening van het loon over genoemd tijdvak inhoudelijk niet bestreden, zodat het hof het verzochte bedrag zal toewijzen. Hetzelfde geldt voor de wettelijke rente en de wettelijke verhoging. Hoewel op 22 januari 2016 nog geen wettelijke verhoging van 50% verschuldigd was, is dat inmiddels wel het geval. PRS verzoekt subsidiair om matiging van de wettelijke verhoging, omdat geen sprake is van betalingsonwil en haar geen (ernstig) verwijt te maken valt van de te late loonbetaling. Ook dit beroep op matiging slaagt niet. Artikel 7:625 BW zet een sanctie op vertraging in de loonbetaling, teneinde te bewerkstelligen dat de werknemer zijn loon stipt op tijd ontvangt. Dat geldt evenzeer voor het loon dat een werknemer bij wijze van eindafrekening dient te ontvangen in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het hof ziet geen aanleiding om in dit geval tot matiging van de wettelijke verhoging over te gaan, nu PRS vanwege de verwerping van het beroep op verrekening geen goede gronden had om niet tot betaling van het loon tot het einde van het dienstverband over te gaan.

Verzoek II: de vergoedingen

5.4 [verzoeker] heeft in eerste aanleg vernietiging verzocht van het ontslag op staande voet, alsmede doorbetaling van loon tot het moment van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In hoger beroep wijzigt hij dit verzoek: hij verzoekt primair een billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 3 aanhef en sub b BW; subsidiair een vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW. PRS betoogt dat het recht van [verzoeker] om deze vergoedingen te verzoeken is vervallen, nu de verzoeken voor het eerst in hoger beroep zijn ingesteld na het verstrijken van de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 sub a BW.

5.5 Het hof stelt voorop dat het hoger beroep er mede toe strekt de appellerende partij de gelegenheid te bieden tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. De wijziging van het verzoek, waartegen PRS als zodanig geen bezwaar heeft gemaakt, is ook niet in strijd met de goede procesorde.

5.6 Vervolgens is aan de orde de vraag of het recht om de vergoedingen te verzoeken is vervallen, zoals PRS stelt maar [verzoeker] betwist. Artikel 7:686a lid 4 aanhef en sub a BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat de bevoegdheid om bij de kantonrechter een verzoekschrift in te dienen, strekkende tot toekenning van een vergoeding ex artikel 7:672 lid 9 BW (inmiddels hernummerd tot lid 10) of ex artikel 7:682 lid 3 BW, vervalt twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Blijkens de wetsgeschiedenis is de bedoeling van het opnemen van de vervaltermijnen geweest dat partijen in het nieuwe systeem aanzienlijk sneller weten waar ze aan toe zijn. Een vervaltermijn kenmerkt zich hierdoor dat door het verstrijken van de termijn, die anders dan een verjaringstermijn niet te stuiten of te schorsen is, niet alleen de rechtsvordering, maar ook het recht zelf teniet gaat. In dit geval is de vervaltermijn verstreken op 23 maart 2016, de dag volgend op het op 22 januari 2016 gegeven ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft op 22 maart 2016, dus tijdig, een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank.

5.7 Het verzoekschrift behelst echter een verzoek tot vernietiging van het ontslag vanwege strijd met artikel 7:671 BW, welk verzoek een wettelijke grondslag ontbeert. De rechtbank heeft dit verzoek dan ook afgewezen. [verzoeker] was bestuurder van PRS. Artikel 7:671 lid 1 aanhef en sub e BW maakt een uitzondering op de in de aanhef dat artikellid voorgeschreven eis dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke toestemming van de werknemer, zulks voor de bestuurder van een rechtspersoon voor wie op grond van Boek 2 BW herstel van de dienstbetrekking niet mogelijk is. [verzoeker] was zo’n bestuurder, gelet op artikel 2:244 lid 3 BW. [verzoeker] had als bestuurder niet de mogelijkheid om de rechtsgeldigheid van het ontslag als zodanig in te roepen, doch hij had (slechts) de mogelijkheid om een verzoek te doen tot toekenning van:

– een vergoeding wegens onregelmatige opzegging op grond van artikel 7:672 lid 10 BW, of

– een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 3 aanhef en sub a of sub b BW.

[verzoeker] heeft binnen de vervaltermijn niet om toekenning van een van deze wettelijk wèl toegestane vergoedingen verzocht. Wat betreft de vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft de rechtbank in de bestreden beschikking onder 4.3 overwogen dat het verzoek van [verzoeker] geen aanknopingspunt bood voor toekenning van een dergelijke vergoeding, omdat dat verzoek was gericht op betaling van het loon tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband.

5.8 [verzoeker] betoogt dat het hem, mede gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep, is toegestaan om zijn verzoek te wijzigen. Hij stelt dat zijn recht om in hoger beroep een billijke vergoeding te verzoeken niet is vervallen, omdat zijn eerdere verzoek bij de rechtbank binnen de vervaltermijn is ingediend. Het hof volgt [verzoeker] niet in dit betoog. Weliswaar is het onder omstandigheden mogelijk om een zogeheten ‘switch’ van een verzoek tot vernietiging van een opzegging naar een verzoek om een billijke vergoeding te maken, maar in dit geval is daarvan geen sprake omdat [verzoeker] in eerste aanleg een verzoek heeft gedaan dat, gezien zijn hoedanigheid als bestuurder van een rechtspersoon, geen wettelijke grondslag had.

5.9 Uit het voorgaande volgt dat het recht van [verzoeker] om toekenning van de verzochte vergoedingen is vervallen en dat hij niet-ontvankelijk is in zijn primaire en subsidiaire verzoeken als vermeld onder 2.3 sub II.

Conclusie

5.10 Grief III slaagt en de loonvordering zal worden toegewezen. De andere grieven falen. 5.11 Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de kosten van de procedure in eerste aanleg en de procedure in hoger beroep compenseren aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6. De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de beschikking van 25 augustus 2016, hersteld bij beschikking van 8 september 2016, van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, voor zover daarbij de verzochte loonbetaling c.a. is afgewezen en [verzoeker] in de kosten is veroordeeld, en in zoverre opnieuw beschikkende:

veroordeelt PRS tot betaling aan [verzoeker] van het salaris over de periode 1 januari 2016 tot en met 22 januari 2016, te weten € 5618,27 bruto inclusief vakantiegeld, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2016 en wettelijke verhoging van 50%;

compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en van de procedure in hoger beroep aldus, dat iedere partij met de eigen kosten belast blijft;

verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn primaire en subsidiaire verzoeken als vermeld onder 2.3 sub II en verwerpt het hoger beroep voor het overige;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

Mogelijk had de statutair directeur in deze zaak recht op een billijke vergoeding of de gefixeerde schadevergoeding. We zullen het nooit weten. Deze uitspraak bewijst weer hoe strikt de vervaltermijnen van de WWZ worden toegepast.

Met de invoering van de WWZ is, ook voor statutair directeuren, het recht op de transitievergoeding en de billijke vergoeding geïntroduceerd met daaraan gekoppeld een vervaltermijn van drie, respectievelijk twee, maanden. De vervaltermijn van twee maanden is ook van toepassing op het verzoek om toekenning van gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging.

In deze zaak had de statutair directeur binnen twee maanden na zijn ontslag een verzoekschrift ingediend waarin hij verzocht om vernietiging van de opzegging en om de veroordeling van de werkgever tot doorbetaling van het salaris. De rechtbank heeft het verzoek om vernietiging afgewezen aangezien er geen wettelijke grondslag voor dat verzoek was. Immers, voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met een statutair directeur is geen toestemming van het UWV vereist noch instemming van de werknemer, en herstel van de arbeidsovereenkomst is niet mogelijk. Daarop heeft de werknemer in hoger beroep zijn verzoek gewijzigd, en heeft hij primair een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever verzocht en subsidiair een vergoeding voor de onregelmatige opzegging. Een transitievergoeding was niet aan de orde, waarschijnlijk omdat het dienstverband nog geen twee jaren had geduurd.

Gezien de herstelfunctie van een hoger beroep is het toegestaan om in beroep het verzoek en de gronden waarop het berust te wijzigen.1 Enkel als de wijziging van het verzoek leidt tot onredelijke vertraging van de procedure of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging kan een wijziging worden afgewezen. Van deze twee uitzonderingen was in deze zaak geen sprake en het hof heeft de wijziging van het verzoek dan ook toegewezen.

De werknemer vangt echter alsnog bot vanwege de overschrijding van de vervaltermijn van twee maanden van art. 7:686a lid 4 BW. Die vervaltermijn is in beginsel2 niet te schorsen, te stuiten of te verlengen, zoals wel mogelijk is bij een verjaringstermijn. Na afloop van de termijn is niet alleen de rechtsvordering (dus de mogelijkheid om een verzoekschrift in te dienen) vervallen maar ook het recht zelf. De werknemer kan het recht dan dus ook niet meer geldend maken door middel van bijvoorbeeld verrekening met een vordering die de werkgever op hem heeft uit hoofde van een studiekostenbeding.

De vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW is blijkens de wetsgeschiedenis3 ingevoerd om de periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel van de arbeidsovereenkomst of over het verschuldigd zijn en de hoogte van een vergoeding, in eerste aanleg, zo kort mogelijk te houden.

Sagel4 beschouwt de vervaltermijn, omdat die zo kort is, als een derde onverwijldheidseis bij een ontslag op staande voet. Een onverwijldheidseis voor de werknemer welteverstaan, naast de twee onverwijldheidseisen (onverwijlde opzegging en onverwijlde mededeling van de dringende reden) die voor de werkgever gelden.

Slechts in uitzonderlijke gevallen kan het beroep van een partij op de vervaltermijn in strijd zijn met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit is door de Hoge Raad5 bepaald in een zaak waarin de werkgever een beroep deed op de verstreken vervaltermijn voor de vernietiging van een ontslag op staande voet, terwijl die werkgever wist dat de werknemer leed aan een ernstige geestesziekte, dat diens beoordelingsvermogen ernstig was vertroebeld en terwijl het niet aannemelijk was dat de werknemer binnen de vervaltermijn de vernietigbaarheid van het ontslag had kunnen inroepen. De Hoge Raad heeft in de betreffende zaak evenwel benadrukt dat aan de vervaltermijn strikt de hand moet worden gehouden en dat de rechter een grote mate van terughoudendheid dient te betrachten bij het maken van een uitzondering daarop. De vervaltermijn dient immers het belang dat de werkgever heeft bij rechtszekerheid over de geldigheid van het gegeven ontslag.

Hoewel er binnen de rechterlijke macht onvrede bestaat over de korte duur van de vervaltermijn van art. 7:686a BW,6 is gezien deze terughoudende toetsing te verwachten dat er slechts zeer zelden uitzonderingen op deze termijn zullen worden gemaakt. Afgezien van de uitzondering die de Hoge Raad in 2012 heeft gemaakt is tot op heden in de gepubliceerde rechtspraak nog geen beroep op de vervaltermijn afgewezen.7 Het indienen van een verzoek op nader aan te voeren gronden, om de termijn te redden, is op grond van art. 278 Rv in ieder geval niet mogelijk. Wetzels heeft ervoor gepleit om, gezien de korte termijn en het feit dat niet gestuit kan worden, in het landelijke procesreglement de mogelijkheid op te nemen dat de werknemer, die tijdig een verzoekschrift heeft ingediend, nog de mogelijkheid wordt gegeven om bijvoorbeeld tot twee weken voor de mondelinge behandeling de gronden van zijn verzoek kan verduidelijken.8

De rechtspraak laat tot nu toe inderdaad een beeld zien van zeer strikte toepassing van de vervaltermijn. Een zeer sprekend voorbeeld hiervan is de zaak waarin de werknemer niet-ontvankelijk werd verklaard omdat zijn verzoekschrift op de laatste dag van de termijn om exact 00:00 uur bij de griffie was ontvangen en dus een seconde te laat.9 Te laat is inderdaad te laat, concludeert Dempsey10 in de noot bij die uitspraak, en de oplossing voor de gedupeerde werknemer zal eerder gevonden moeten worden in de aansprakelijkheid van diens juridisch adviseur.

In de onderhavige zaak had de ontslagen statutair directeur zijn verzoekschrift op de laatste dag van de vervaltermijn bij de rechtbank ingediend, en dus op tijd. In het verzoekschrift had hij echter geen aanspraak gemaakt op een billijke vergoeding of de gefixeerde schadevergoeding. De rechtbank had in eerste aanleg al geoordeeld dat de vordering die hij wel had ingesteld, die tot doorbetaling van het salaris tot de datum van rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband, niet is aan te merken als een verzoek om schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging. Het hof heeft dit oordeel, terecht, in stand gelaten. Kortom, de werknemer heeft zijn verzoeken wel binnen de vervaltermijn ingediend, maar het betrof niet de juiste verzoeken.

Het verweer van de werknemer, dat hij ‘de switch’ van vernietiging naar vergoeding kan maken, ook nog in hoger beroep, slaagt niet. Het verzoek om vernietiging had immers geen wettelijke grondslag, dus er valt dan niets te switchen. Bovendien heeft een statutair bestuurder hoe dan ook geen mogelijkheid op grond van de wet om het ontslag te laten vernietigen of om herstel van de dienstbetrekking vragen, en kan dus niet switchen van het standpunt dat het ontslag vernietigbaar is naar een berusting in het ontslag met aanspraak op gefixeerde schadevergoeding, transitie- en billijke vergoeding. De statutair bestuurder zal, ook als er geen dringende reden of zelfs maar een redelijke grond voor het ontslag is of als de herplaatsingsplicht is geschonden, altijd enkel aanspraak kunnen maken op deze laatstgenoemde vergoedingen. Daarnaast is het denkbaar dat de bestuurder, die wordt geconfronteerd met een onterecht ontslag, zijn heil zoekt in Boek 2, en dat hij tracht het ontslagbesluit van de aandeelhoudersvergadering te vernietigen op grond van art. 2:15 BW.11

Aangezien het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding, dan wel gefixeerde schadevergoeding, voor het eerst in hoger beroep is gedaan, was dit na afloop van de vervaltermijn van twee maanden. Uit de uitspraak van het hof volgt dat het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding, dan wel gefixeerde schadevergoeding, op zichzelf wel voor het eerst in hoger beroep gedaan kan worden, maar dat dit wel binnen de vervaltermijn moet. Het Hof Amsterdam12 heeft in 2016 in vergelijkbare zin geoordeeld, in een zaak waarin de werknemer voor het eerst in hoger beroep aanspraak maakte op een transitievergoeding, maar nog wel binnen de vervaltermijn. Dit werd toelaatbaar geacht, waarbij het hof overwoog dat hiermee een nieuwe procedure bij de kantonrechter werd voorkomen. Afgezien van deze uitspraak van het Hof Amsterdam zal het in de praktijk niet vaak voorkomen dat de volledige procedure in eerste aanleg is afgerond en de werknemer de eis in de beroepsprocedure nog kan wijzigen binnen de vervaltermijn van twee (dan wel drie) maanden. In de onderhavige zaak had de werknemer de procedure in eerste aanleg pas gestart op de laatste dag van de vervaltermijn. Over het algemeen zal de werknemer immers eerst nog juridisch advies inwinnen en wellicht onderhandelen met de werkgever voordat hij de procedure start. Dan zijn twee maanden snel voorbij. Dat het binnen de procedure in eerste aanleg mogelijk is om de verzoeken te wijzigen, mits de werknemer dat doet voor afloop van de vervaltermijn, volgt uit de wet en was ook al eerder in de rechtspraak13 bepaald.

Gezien de striktheid van de termijn en de ingrijpende gevolgen bij overschrijding ervan acht Sagel het niet ondenkbaar dat op enig moment wordt aangenomen dat een werkgever verplicht is om een werknemer, die hij op staande voet heeft ontslagen, erop te wijzen dat hij twee maanden de tijd heeft om daartegen bij de rechter op te komen.14

Niet alleen is van eminent belang dat het verzoek tijdig wordt ingediend, en dat het verzoek inhoudelijk correct is, ook dient het op de juiste wijze te worden ingediend. De werknemer die zijn verzoeken niet op de juiste wijze had ingediend (namelijk met een kortgedingdagvaarding in plaats van met een verzoekschrift) viste dan ook achter het net bij het Amsterdamse Hof.15 Het verzoek ex art. 69 Rv om de zaak verder als verzoekschriftprocedure te behandelen kon de werknemer niet baten, aangezien hij dit verzoek had gedaan na afloop van de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW. Als binnen de strikte vervaltermijn niet het juiste verzoek is gedaan of het verzoek niet op de juiste wijze is gedaan, dan kan dit worden hersteld mits de vervaltermijn nog niet verstreken is.

Ook als het verzoek bij wijze van tegenverzoek wordt ingediend in een lopende procedure geldt de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW.16

Gezien de rechtspraak over de strikte toepassing van de vervaltermijn van art. 7:686a en gezien de onderhavige uitspraak, die deze strikte lijn wederom bevestigt, is het verstandig om alle verzoeken waarvoor de vervaltermijn van art. 686a geldt en waarop men mogelijk (alsnog) een beroep wil doen, tijdig in te dienen, al dan niet met een bepaalde rangorde. Herstel van een verkeerd of vergeten verzoek is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep weliswaar nog mogelijk, maar uitsluitend17 binnen de vervaltermijn.

L. van Luipen, Van Luipen Legal

Voetnoten

1
Art. 283 jo.353 Rv.
2
Tenzij de wet uitdrukkelijk voorziet in een uitzondering, hetgeen niet het geval is bij de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW.
3
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 37-38.
4
S.F. Sagel, ‘De WWZ, het ontslag op staande voet en de rechter’, TRA 2016/85, p. 39.
5
Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695.
6
Aldus Sagel, ‘De WWZ, het ontslag op staande voet en de rechter’, TRA 2016/85, p. 39 en Kehrer-Bot in: WWZ in praktijk, een open debat tussen advocatuur en rechterlijke macht, Den Haag 2016, 2e druk, p. 25.
7
Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Rotterdam 15 april 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2782, waarin een uitdrukkelijk verzoek van de werknemer, om een uitzondering op de vervaltermijn te maken, werd afgewezen.
8
Kehrer-Bot in: WWZ in praktijk, een open debat tussen advocatuur en rechterlijke macht, Den Haag 2016, 2e druk. In vergelijkbare zin: Frikkee en Schreurs in: WWZ in praktijk, een open debat tussen advocatuur en rechterlijke macht, Den Haag 2016, 2e druk, p. 31 en p. 85.
9
Kantonrechter Almere 31 maart 2016, ECLI:RBMNE:2016:1803.
10
Annotatie mr. N.T. Dempsey, «JAR» 2016/101.
11
E.S. de Bock, ‘De statutair bestuurder onder Werk en zekerheid’, ArbeidsRecht 2014/53, p. 32.
12
Hof Amsterdam 19 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2964.
13
Rechtbank Zeeland-West-Brabant 25 februari 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1200.
14
S.F. Sagel, ‘Het ontslag op staande voet en de WWZ’, in: L.G. Verburg (red.), Werk en zekerheid in beweging, Den Haag: Sdu Uitgevers 2015, p. 105 e.v.
15
Hof Amsterdam 7 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2171.
16
Rechtbank Noord-Holland 22 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11368.
17
Zoals aangegeven is er door de Hoge Raad in 2012 een uitzondering aangenomen, maar die zag op een zeer bijzondere situatie.
Verder lezen
Terug naar overzicht