JIN 2017/120, Hoge Raad 30-05-2017, ECLI:NL:HR:2017:970, 16/05224 (met annotatie van M.L.C.C. de Bruijn-Lückers)

Conclusie van de Advocaat-Generaal:

Vordering tot cassatie in het belang der wet inzake:

[betrokkene]

1. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet betreft een beslissing van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juni 2013 waarbij het hof het verzoek ex art. 577b Sv strekkende tot kwijtschelding c.q. vermindering van het ter ontneming van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgestelde bedrag heeft afgewezen.

2. Tegen de beslissing van het hof staat geen gewoon beroep in cassatie open.¹ De beslissing is onherroepelijk. Cassatie in het belang der wet is echter wel mogelijk (art. 78, eerste lid, RO in verbinding met art. 456, eerste lid, Sv).

I Inleiding/art. 577b Sv

3. Het gaat in deze vordering om de vraag wat de reikwijdte of strekking is van art. 577b, tweede en derde lid, Sv. Deze leden luiden als volgt:

“2. Op vordering van het openbaar ministerie dat met de tenuitvoerlegging is belast, of op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de veroordeelde of van een benadeelde derde kan de rechter die de in het eerste lid genoemde maatregel heeft opgelegd, het daarin vastgestelde bedrag verminderen of kwijtschelden. Is het bedrag reeds betaald of verhaald, dan kan de rechter bevelen dat het geheel of gedeeltelijk zal worden teruggegeven of aan een door hem aangewezen derde zal worden uitgekeerd. Het bevel laat ieders recht op het teruggegeven of uitgekeerde bedrag onverlet.

3. Wanneer blijkt dat een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel, geeft de rechter een beschikking strekkende tot vermindering of teruggave, ten minste gelijk aan het verschil.”

4. Art. 577b Sv is opgenomen onder Titel I van Boek VI van het Wetboek van Strafvordering, in de derde afdeling luidend “Tenuitvoerlegging van strafbeschikkingen, bevelen tot vrijheidsbeneming en veroordelende vonnissen of arresten”. Het artikel bevat een zogenoemde matigingsprocedure ter zake van de ontnemingsmaatregel en is een voorbeeld van betrokkenheid in de executiefase van de rechter die deze maatregel heeft opgelegd. Het tweede lid formuleert een bevoegdheid (de rechter “kan”), het derde lid schept een verplichting tot vermindering.

5. In de praktijk lijkt onduidelijkheid te bestaan over het toepassingsbereik van art. 577b, tweede en derde lid, Sv. In vraagvorm kan deze onduidelijkheid als volgt worden omschreven. Kan een geheel nieuw feit dat zich na de vaststelling van het ontnemingsbedrag heeft voorgedaan, of misschien zelfs wel een geheel nieuw feitenonderzoek, ertoe leiden dat het eertijds vastgestelde ontnemingsbedrag opnieuw wordt berekend en vastgesteld? Is de mogelijkheid tot het indienen van een vordering of het doen van een verzoek tot kwijtschelding of vermindering van het in de ontnemingsprocedure vastgestelde bedrag begrensd tot slechts nader te bepalen gevallen? Daarbij valt te denken aan een achteraf gebleken rekenfout, de draagkracht van de veroordeelde en inmiddels aan benadeelde derden vergoede bedragen.

II De bestreden beslissing

6. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft het volgende overwogen en beslist:

“De beoordeling

Uit de gedingstukken, waaronder begrepen de stukken van de strafzaak, blijkt dat de veroordeelde bij arrest van het gerechtshof ’s Hertogenbosch d.d. 16 maart 2010 is veroordeeld tot betaling van een geldbedrag van € 738.142,93 aan de Staat ter ontneming van het door hem verkregen wederrechtelijk voordeel. Tegen dit arrest is beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest d.d. 21 juni 2011 heeft de Hoge Raad der Nederlanden betrokkenen niet-ontvankelijk verklaard in het cassatieberoep. De zogeheten ontnemingsmaatregel is daarmee op 21 juni 2011 onherroepelijk geworden.

Thans wordt verzocht voormeld bedrag te verminderen.

Ter onderbouwing van zijn verzoek heeft veroordeelde op de in het verzoek aangevoerde gronden – kort samengevat – aangevoerd dat het hof in zijn beslissing tot vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat is uitgegaan van een onjuiste grondslag.

Het hof stelt voorop dat artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering er niet toe strekt om het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten opnieuw te berekenen en eventueel op een lager bedrag vast te stellen. Een dergelijk onderzoek, waarmee veroordeelde in feite herziening beoogt van de uitspraak van het hof van 16 maart 2010, zou in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken.

Uit de door de raadsman overgelegde bescheiden is het hof niet gebleken dat bij de oplegging van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel.

Het hof ziet derhalve geen aanleiding het bedrag – vastgesteld ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – te verminderen.”

7. Vooreerst merk ik op dat het hof feitelijk heeft vastgesteld dat uit de door de raadsman overgelegde bescheiden het hof niet is gebleken dat bij de oplegging van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel als bedoeld in art. 577b, derde lid, Sv, en dat deze vaststelling de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek tot kwijtschelding c.q. vermindering van het ontnemingsbedrag zelfstandig draagt.

8. Mitsdien heeft deze vordering tot cassatie in het belang der wet enkel betrekking op de vooropstelling van het hof, dat art. 577b Sv er niet toe strekt het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten opnieuw te berekenen en eventueel op een lager bedrag vast te stellen, en dat een dergelijk onderzoek, waarmee de veroordeelde in feite herziening beoogt van de uitspraak van het hof in de ontnemingszaak, in strijd zou zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Dat het hier gaat om louter een vooropstelling van het hof, die aan zijn beslissing niet afdoet, hoeft geen beletsel te zijn om het oordeel van de Hoge Raad over de juistheid van die vooropstelling te vragen, nu daarin sprake is van een rechtsvraag die door de feitenrechter verschillend wordt beantwoord.² Daarmee is tevens de reden gegeven om tegen de beslissing van het hof ’s-Hertogenbosch cassatie in het belang der wet in te stellen.

III Een tweetal andere beslissingen van hoven

9. Eerder al had het hof Leeuwarden in zijn beslissing van 30 oktober 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BK2831 ten aanzien van art. 577b, tweede lid, Sv overwogen: “Artikel 577b van het Wetboek van strafvordering houdt een regeling in voor de tenuitvoerlegging van de maatregel ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede lid van die bepaling strekt ertoe te beoordelen of bij de veroordeelde sprake is van betalingsonmacht die aanleiding zou moeten zijn tot matiging of kwijtschelding van het vastgestelde bedrag. Anders dan de advocaat van de veroordeelde veronderstelt strekt genoemd tweede lid er derhalve niet toe om het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van een nieuw feitenonderzoek, zoals door de advocaat voorgesteld en dat niet de draagkracht van de veroordeelde betreft, op een lager bedrag vast te stellen. Een dergelijk onderzoek, waarmee de advocaat herziening beoogt van de uitspraak van het hof, zou in strijd zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken.”

Ook het hof Leeuwarden verwerpt in de aangehaalde beslissing de opvatting dat de regeling van art. 577b Sv nieuw feitenonderzoek mogelijk maakt, althans voor zover dat op iets anders dan de draagkracht betrekking heeft, omdat anders sprake zou zijn van herziening van de eerdere beslissing van het hof, en wijst daarbij op strijd met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Goed beschouwd beperkt het hof Leeuwarden de toepasselijkheid van het tweede lid van art. 577b Sv tot betalingsonmacht die gerelateerd is aan de draagkracht van de veroordeelde.

10. Het hof Arnhem-Leeuwarden legt in zijn beslissing van 30 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:10012 de bepaling van art. 577b, derde lid, Sv als volgt uit:

“Gelet op de inhoud van het verzoekschrift en het verhandelde in raadkamer is het verzoek gebaseerd op artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering.

Die bepaling houdt in:

‘Wanneer blijkt dat een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel, geeft de rechter een beschikking strekkende tot vermindering of teruggave, ten minste gelijk aan het verschil.’

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering volgt dat de gevallen en de gronden waarop het derde lid van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering ziet, dienen te worden onderscheiden van de gevallen en gronden waarop de matigingsbevoegdheid van het tweede lid ziet. Blijkens de memorie van toelichting (kamerstukken II, 2001-2002, 28079, nr. 3, p. 29-30) bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (aanpassing ontnemingswetgeving) heeft het derde lid van artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering een strekking die vergelijkbaar is met het bij die wet ingevoerde tweede lid van artikel 578 van het Wetboek van Strafvordering. Daarin is geregeld dat de officier van justitie kan overgaan tot verrekening van het verschil tussen een reeds betaald schikkingsbedrag of de waarde van een overgedragen voorwerp ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en het werkelijke voordeel verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit. Het werkelijke voordeel kan lager blijken te zijn, bijvoorbeeld als gevolg van een door derden aangespannen civiele procedure.

In deze memorie van toelichting heeft de wetgever toegelicht dat met de wijziging van artikel 578, tweede lid, werd beoogd de situatie voor beide gevallen gelijk te trekken.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering de rechter de mogelijkheid biedt om het vastgestelde bedrag dat moet worden betaald ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, te verlagen dan wel te bepalen dat reeds betaalde bedragen moeten worden teruggegeven, indien blijkt dat het werkelijke voordeel lager is geweest dan waarvan bij de vaststelling van het bedrag is uitgegaan en dat deze mogelijkheid niet is beperkt tot nieuwe feiten of omstandigheden die zich hebben voorgedaan na die vaststelling. In dit verband overweegt het hof dat de vaststelling van het voordeel een schatting betreft die naderhand onjuist kan blijken te zijn.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van verzoeker in het verzoek, zoals door de advocaat-generaal betoogd, omdat sprake zou zijn van een verkapt appel is dan ook geen aanleiding Het ligt echter wel op de weg van een veroordeelde die een beroep doet op artikel 577b, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering, om aan te tonen dat het werkelijke voordeel dat hij heeft verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit lager is gebleken dan het bedrag dat in de ontnemingsprocedure is vastgesteld. Verzoeker is daarin niet geslaagd.”

In afwijking van hetgeen het hof ’s-Hertogenbosch in de onderhavige zaak ten aanzien van art. 577b, tweede lid, Sv heeft vooropgesteld, is het hof Arnhem-Leeuwarden kennelijk van oordeel dat art. 577b, derde lid, Sv de ruimte biedt om nieuwe feiten en omstandigheden in te brengen die zich na de vaststelling van het ontnemingsbedrag hebben voorgedaan. Voorts overweegt het hof Arnhem-Leeuwarden dat de gevallen waarin en de gronden waarop het derde lid ziet, dienen te worden onderscheiden van de gevallen waarin en de gronden waarop de matigingsbevoegdheid van het tweede lid betrekking heeft. Of dat inderdaad zo is, is mijns inziens nog maar de vraag gezien de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel waarop hieronder in de randnummers 20 en 21 zal worden gewezen.

IV De wettelijke regeling nader bezien

11. De tekst van het tweede respectievelijk het derde lid van art. 577b Sv stelt geen beperkingen aan de gronden waarop de vermindering of kwijtschelding van het vastgestelde ontnemingsbedrag kan worden verzocht. Niet blijkt uit de wettekst dat zo een verzoek (of vordering) niet mogelijk is indien op basis van nieuwe feiten zou blijken dat het berekende en vastgestelde ontnemingsbedrag te hoog is.

12. Wat nu precies de draagwijdte is van de in art. 577b Sv neergelegde regeling tot matiging van het vastgestelde bedrag in de fase van tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel, laat de wettekst in het midden. De wetsgeschiedenis verschaft op dit belangrijke punt evenmin helderheid. De Memorie van Toelichting bij het toenmalige wetsvoorstel Vermogenssancties houdt enkel het volgende in, daarbij ook nog eens slechts het eindrapport uit 1972 van de Commissie-Vermogensstraffen³ citerend:

“Wel is het als een reëel bezwaar te beschouwen”, zo vervolgt de commissie (eindrapport, p. 25), “dat bij de afdoening van een strafzaak niet altijd zal zijn uit te maken of de verworven baten alsnog langs andere weg – bijvoorbeeld door civiele acties van benadeelden – geheel of ten dele zullen worden ontnomen. De mogelijkheid van het laatste zou de strafrechter kunnen weerhouden van het opleggen van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Om dit bezwaar te ondervangen, is in het ontwerp een stel bepalingen opgenomen (artikelen 577c⁴ en 578, leden 2-5 Sv.) krachtens welke de rechter achteraf, op vordering van het openbaar ministerie of op verzoek van de veroordeelde, kan besluiten tot vermindering of kwijtschelding, dan wel tot gehele of gedeeltelijke teruggave of uitkering aan een derde.”⁵

13. Uit deze passage kan worden opgemaakt dat de regeling van art. 577b Sv is ingevoerd om langs andere weg rechtens ontnomen baten achteraf te kunnen verrekenen met, dat wil zeggen in mindering te brengen op, het eerder vastgestelde bedrag aan voordeel, en om op deze wijze een mogelijke barrière voor oplegging van de ontnemingsmaatregel bij de rechter weg te nemen.

14. In het Eindrapport van de Commissie-Vermogensstraffen valt meer over de onderhavige matigingsregeling te lezen. Opmerking verdient daarbij dat deze commissie kennelijk ter vergelijking het buitengewone rechtsmiddel “herziening ten voordele” als bedoeld in art. 457 e.v. Sv aanstipte:

“Artikelen 577b en 577c

(...)

Voor wat de mogelijkheid van kwijtschelding en vermindering betreft, stelt de commissie echter een afwijking voor. Volgens het ontwerp-artikel 577c Sv, is de ontvankelijkheid van een daartoe strekkend verzoek aan de rechter namelijk niet beperkt tot de termijn, gesteld in artikel 574, tweede lid. Bovendien is hier, anders dan bij de boete, een rechterlijk bevel tot (gehele of gedeeltelijke) restitutie, of uitkering aan een derde, van het reeds betaalde of verhaalde bedrag mogelijk gemaakt. Voor de overwegingen die de commissie tot deze afwijkingen hebben gebracht, verwijst zij naar § 3.2 van haar eindrapport.

Om praktische redenen bepaalt het derde lid, dat de restitutie alleen kan worden bevolen wanneer de vordering of het verzoek daartoe binnen een jaar na volledige betaling of verhaal is gedaan. In een later stadium zullen zich trouwens niet licht nova voordoen die aanleiding zouden kunnen geven tot gehele of gedeeltelijke teruggave, zonder grond op te leveren voor een – uiteraard ook na een jaar nog mogelijk blijkende – herziening overeenkomstig de artikelen 457-481 Sv.”⁶

De Commissie-Vermogenssancties ging er in 1972 kennelijk nog van uit dat een ontnemingszaak in aanmerking kon komen voor herziening ten voordele. De gevolgtrekking daaruit zou kunnen zijn dat zij de regeling van art. 577b Sv (in haar voorstel dus art. 577c) niet zag als een herzieningsmogelijkheid, maar louter als een mogelijkheid om tot matiging te komen.

15. In de Memorie van Antwoord wordt nader ingegaan op de gevallen waar art. 577b, tweede lid, Sv voor is geschreven:

“Het voorgestelde artikel 577b, tweede lid, Wetboek van Strafvordering opent de mogelijkheid van een kwijtschelding of vermindering door de rechter van het gestelde bedrag van het wederrechtelijk genoten voordeel. Het initiatief daartoe kan uitgaan van het openbaar ministerie of van de direct belanghebbende, nl. de veroordeelde. Deze bepaling zal in, globaal genomen, twee categorieën gevallen worden toegepast:

– gevallen waarin naderhand blijkt dat door de schatting door de rechter de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te hoog is uitgevallen;

– gevallen waarin de veroordeelde naderhand al dan niet krachtens een rechterlijke uitspraak in een privaatrechtelijk geding de gelaedeerde schadeloos heeft gesteld of wil stellen.

In beide gevallen kan de verdachte de rechter om vermindering of kwijtschelding, c.q. gehele of gedeeltelijke teruggave van het bedrag verzoeken.”⁷

Anders dan de tweede categorie van gevallen, die nader is gespecificeerd, is de eerste categorie open en algemeen geformuleerd. In het midden wordt gelaten aan welke gevallen daarbij moet worden gedacht.

16. Bij de invoering van art. 577b Sv in 1993 bepaalde het vierde lid (oud)⁸:

“Tot vermindering of kwijtschelding als bedoeld in het tweede lid kan slechts worden besloten⁹ op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.”

Aldus geredigeerd, deed deze bepaling denken aan de herziening. Ik merk daarbij op dat de Hoge Raad in een aantal uitspraken waarin hij oordeelde dat een aanvraag tot herziening niet kon worden ontvangen omdat de oplegging van een ontnemingsmaatregel niet is een veroordeling in de zin van art. 457, eerste lid (oud), Sv, expliciet wees op de bevoegdheid van de rechter die de maatregel had opgelegd, om op grond van art. 577b, tweede lid, Sv op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de veroordeelde het vastgestelde bedrag te verminderen of kwijt te schelden (zie ook hierna randnummer 18).¹⁰ Voorts moest art. 577b, vierde lid (oud), Sv worden gelezen in samenhang met art. 36e, vierde lid (oud), Sr, welk laatstgenoemd vierde lid de rechter de bevoegdheid gaf het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het geschatte voordeel en de rechter de mogelijkheid verschafte met de ten tijde van de oplegging van de maatregel bestaande en toekomstige draagkracht van de veroordeelde rekening te houden.¹¹

17. Het vierde lid (oud) van art. 577b Sv is bij wetswijziging in 2003 komen te vervallen. In de Memorie van Toelichting wordt, onder instemmende verwijzing naar eerder door de Hoge Raad gesignaleerde knelpunten¹², uitgelegd dat door het vervallen van het vierde lid (oud) van art. 577b Sv en het aanvullen van art. 36e, vierde lid (oud), Sv de bevoegdheid tot matiging in de executiefase niet langer beperkt is “tot de omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren”.¹³ Met deze wetswijziging heeft de wetgever bedoeld in de matigingsbevoegdheid van de rechter het accent te verschuiven naar de executiefase en aldus te voorkomen dat de rechter bij het oordeel van de draagkracht van de betrokkene (teveel) op de omstandigheden vooruit moet lopen. Inderdaad kan in die zin van een ontlasting worden gesproken voor de rechter. Deze hoeft, in de woorden van de Memorie van Toelichting, zich niet meer “voorafgaande aan de executiefase al een beeld van de draagkracht te vormen en anticiperend te oordelen op de financiële positie van de veroordeelde achteraf”.

V Enige rechtspraak van de Hoge Raad

18. Hoewel in de zojuist aangehaalde Memorie van Toelichting zo nadrukkelijk wordt gesproken over de draagkracht van de betrokkene, noopt noch de wettekst noch de wetsgeschiedenis tot de conclusie dat de matigingsbevoegdheid van de rechter alleen daartoe beperkt is. De wet noemt hier geen specifieke gevallen waarin of speciale gronden waarop de rechter van zijn matigingsbevoegdheid gebruik kan maken. Ook aan de rechtspraak van de Hoge Raad kan geen argument voor een tot de draagkracht begrensde uitleg van art. 577b Sv worden ontleend. Eerder geldt het tegendeel zou ik denken, gelet op de volgende overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860, NJ 2014/363 m.nt. Borgers over art. 36e, vijfde lid, Sr:

“2.3. Het middel bevat ten eerste de klacht dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bevoegdheid van de rechter op grond van art. 36e, vijfde lid, Sr het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel. Aan deze klacht ligt ten grondslag de opvatting dat die bevoegdheid van de rechter ‘enkel in relatie tot beperkte draagkracht kan worden toegepast’. Deze opvatting vindt geen steun in de tekst en de wetsgeschiedenis van art. 36e, vijfde lid, Sr en is derhalve onjuist, zodat de klacht faalt.”

Nu de matigingsbevoegdheid in het kader van de oplegging van de maatregel niet is gekoppeld aan de draagkracht van de verdachte, waarom zou dat dan wel gelden voor art. 577b Sv nu ook in dat verband de wettekst en de wetsgeschiedenis daartoe niet dwingen? En als gezegd: de Hoge Raad heeft in een aantal uitspraken niet alleen aangegeven dat herziening op grond van art. 457 Sv in ontnemingszaken niet mogelijk is, maar heeft daarbij ook gewezen op art. 577b, tweede lid, Sv en de bevoegdheid van de rechter om in voorkomende gevallen het vastgestelde ontnemingsbedrag te verminderen of kwijt te schelden.¹⁴ Indien in ontnemingszaken bij gebreke van een mogelijkheid om herziening in de zin van art. 457 Sv aan te vragen, het bepaalde in art. 577b Sv daarvoor als een soort alternatief kan worden aangemerkt, zou uit de verwijzing van de Hoge Raad naar art. 577b, tweede lid, Sv wellicht – ik zeg het uiteraard voorzichtig – kunnen worden opgemaakt dat de Hoge Raad een ruimer bereik van art. 577b Sv voor ogen staat dan het hof ’s-Hertogenbosch in diens beslissing waartegen het middel in mijn vordering zich zal richten.

VI Enige literatuur

19. Evenals de wetsgeschiedenis laat de vakliteratuur zich nauwelijks uit over het toepassingsbereik van art. 577b (tweede en derde lid) Sv. Keulen gaat in zijn nog onder vigeur van de oude wetgeving verschenen dissertatie uit 1999¹⁵ kort in op art. 577b (inmiddels oud) Sv en schrijft onder meer: “Art. 577b Sv geeft een aantal beslisregels voor de rechter die met een vordering of verzoek op grond van het tweede lid van dit artikel wordt geconfronteerd”. Het derde lid bevat(te) volgens Keulen een verplichting tot vermindering of teruggave voor zover de vaststelling van het voordeel de betalingsverplichting niet draagt. Met betrekking tot het later, in 2003, vervallen vierde lid, schrijft hij:

“Het vierde lid geeft een beslisregel van heel andere aard:

‘Tot vermindering of kwijtschelding als bedoeld in het tweede lid kan slechts worden besloten op grond van omstandigheden die zich na de uitspraak hebben voorgedaan, of die ten tijde daarvan niet, of niet volledig, aan de rechter bekend waren.’

Deze regel geeft heel duidelijk de verwantschap van de onderhavige procedure met de gratieprocedure aan. Zij geeft een ruime omschrijving van de bevoegdheid tot ingrijpen. Ook ‘fouten’ van de rechter die de maatregel heeft opgelegd kunnen op grond van deze formulering tot op zekere hoogte gecorrigeerd worden: als de rechter volledig op de hoogte was geweest, zou hij immers geen fout gemaakt hebben.

De ‘nova’ kunnen op geheel verschillende omstandigheden betrekking hebben. Zo is denkbaar dat een bepaalde omstandigheid de voordeelsberekening in een ander daglicht zet”.

Borgers rept in zijn proefschrift uit 2001 weliswaar van “de herzieningsprocedure van art. 577b lid 2 Sv” en het “novum-vereiste” van art. 577b, vierde lid (oud), Sv, maar ziet deze procedure in de executiefase vooral als mogelijkheid om de uitwerking van de ontnemingsmaatregel te verzachten in het geval de veroordeelde door betalingsonmacht – betalingsproblemen die bij gebrek aan draagkracht structureel van aard zijn – niet in staat is het bedrag te voldoen¹⁶, dan wel met het oog op vorderingen die in rechte aan benadeelde derden zijn toegekend.¹⁷

M.D. Nuis en J.D.L. Nuis leggen met betrekking tot art. 577b Sv en de matigingsbevoegdheid die de rechter in deze context heeft, het accent op de draagkracht en op de gewijzigde omstandigheden van de betrokkene.¹⁸ Als ik beide auteurs goed begrijp, gaan zij er vanuit dat art. 577b Sv beperkt is tot gevallen van betalingsonmacht. Zij laten de mogelijkheid van een nieuwe berekening van het voordeel op basis van nieuwe feiten in dit verband ongenoemd.

VII Nieuwe wetgeving

20. Thans is bij de Tweede Kamer aanhangig het wetsvoorstel “herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen”. Art. 6:6:26 luidt in het voorstel, voor zover hier van belang:

“1. De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie, of op schriftelijk en gemotiveerd verzoek van de veroordeelde of van een benadeelde derde, het in de opgelegde verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel vastgestelde bedrag verminderen of kwijtschelden. Is het bedrag reeds betaald of verhaald, dan kan de rechter bevelen dat het geheel of gedeeltelijk zal worden teruggegeven of aan een door hem aangewezen derde zal worden uitgekeerd. Het bevel laat ieders recht op het teruggegeven of uitgekeerde bedrag onverlet.

2. Indien blijkt dat een hoger bedrag is vastgesteld dan de som van het werkelijke voordeel, geeft de rechter een beschikking strekkende tot vermindering of teruggave, ten minste gelijk aan het verschil.

(...).”

21. Afgezien van wat redactionele veranderingen, komen de eerste twee leden van art. 6:6:26 inhoudelijk overeen met de leden twee en drie van het huidige art. 577b Sv. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel kan men bij de artikelsgewijze toelichting het volgende lezen:

“Dit betreft het huidige artikel 577b Sv, waarvan het tweede tot en met het vierde, het zesde en het zevende lid worden overgenomen in het eerste tot en met vijfde lid van deze nieuwe bepaling over het verminderen of kwijtschelden van het bedrag dat is vastgesteld bij het opleggen van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het tweede lid bevat een voorbeeld van een geval waarin teruggave van een geldsom aan een veroordeelde aan de orde kan zijn. Hierop is de in artikel 6:1:13 Sv voorgestelde mogelijkheid van verrekening van toepassing.”¹⁹

Het tweede lid van (ontwerp-)art. 6:6:26, dat dus ter vervanging dient van het derde lid van art. 577b Sv, geeft volgens de Memorie van Toelichting een voorbeeld van een geval waarin om vermindering van het vastgestelde bedrag kan worden verzocht en teruggave van een geldsom aan de betrokkene aan orde kan zijn. Ook met het oog op deze wetswijziging is het naar mijn inzicht van belang dat de Hoge Raad duidelijkheid verschaft over de reikwijdte en de strekking van art. 577b Sv, straks art. 6:6:26 Sv.

VIII Slotsom

22. Ik kom tot de slotsom dat art. 577b Sv zich niet verzet tegen het opnieuw berekenen, en het lager vaststellen, van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten of een nieuw feitenonderzoek. Ook een achteraf gebleken onjuiste vaststelling van het ontnemingsbedrag kan leiden tot kwijtschelding of vermindering van het ontnemingsbedrag (tweede lid), terwijl het in het derde lid omschreven geval bedoeld is als voorbeeld. Daarbij heb ik in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen:

– art. 577b, tweede lid, Sv formuleert in algemene bewoordingen een bevoegdheid voor de rechter om te matigen of kwijt te schelden en stelt daarbij geen beperkingen aan de gevallen waarin de rechter van deze bevoegdheid gebruik kan maken;

– in de wetsgeschiedenis zijn geen aanknopingspunten te vinden voor hetgeen het hof heeft vooropgesteld;

– de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860, NJ 2014/363 met betrekking tot art. 36e, vijfde lid, Sr geoordeeld dat de bevoegdheid van de rechter om het bedrag dat de betrokkene aan de Staat dient te betalen lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel, niet beperkt is tot enkel gevallen waarin het om de draagkracht van de betrokkene gaat, “nu dit uit tekst noch wetsgeschiedenis volgt”. Daaruit zou wellicht kunnen worden afgeleid dat hetzelfde heeft te gelden voor de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 577b Sv nu in wettekst en wetsgeschiedenis van dit artikel contra-indicaties ontbreken;

– de rechtspraak van de Hoge Raad in herzieningsprocedures, waarbij de aanvraag tot herziening niet-ontvankelijk is verklaard en is gewezen op de matigingsbevoegdheid als bedoeld in art. 577b, tweede lid, Sv.

23. Op grond van het vorenstaande geeft de overweging van het hof dat art. 577b Sv er niet toe strekt het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten opnieuw te berekenen en eventueel op een lager bedrag vast te stellen, en dat een dergelijk onderzoek, waarmee de veroordeelde in feite herziening beoogt van de uitspraak van het hof in de ontnemingszaak, in strijd zou zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen blijk van een verkeerde (en in ieder geval te beperkte) rechtsopvatting.

IX Het cassatiemiddel

24. Ik stel in het belang der wet het volgende middel van cassatie voor:

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 577b Sv, en/of verzuim van vormen, doordat de vooropgestelde overweging van het hof, inhoudende dat art. 577b Sv er niet toe strekt het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van nieuwe feiten opnieuw te berekenen en eventueel op een lager bedrag vast te stellen, en dat een dergelijk onderzoek, waarmee de veroordeelde in feite herziening beoogt van de uitspraak van het hof in de ontnemingszaak, in strijd zou zijn met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen in strafzaken, van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans op onbegrijpelijke wijze is gemotiveerd.

25. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de bestreden beslissing van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 juni 2013 in het belang der wet zal vernietigen.