JIN 2017/130, Gerechtshof Amsterdam 09-05-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1770, 200.198.916/01 (met annotatie van B.J. Sap en R.E.M. Vink-Dijkstra)

Inhoudsindicatie

H-grond, Criminele familie, Crècheleidster, Ontbindingstermijn, Opzegtermijn, Zwangerschap, Praktijkovereenkomst, Stageovereenkomst, Arbeidsovereenkomst, Transitievergoeding

Samenvatting

Bedreiging uit crimineel circuit in privésfeer rechtvaardigt h-grond. Hof bepaalt evenwel latere ‘ontbindingsdatum’ vanwege onjuiste opzegtermijn door zwangerschapsverlof.

KDV exploiteert een kinderdagverblijf en houdt zich bezig met de opvang van kinderen in de leeftijd van 0 tot 4 jaar. Werkneemster is op 1 april 2008 in dienst getreden bij KDV als pedagogisch medewerker (crècheleidster). Op 14 augustus 2015 hebben twee rechercheurs van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) van de politie een bezoek gebracht aan werkneemster op het kinderdagverblijf en met haar gesproken. De rechercheurs hebben haar meegedeeld dat er een dreiging op haar leven is. Op 18 augustus 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen KDV en werkneemster. In dit gesprek is onder andere over het bezoek van de CIE gesproken. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de h-grond, omdat de veiligheid van de kinderen bij het kinderdagverblijf niet gegarandeerd kon worden.

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof stelt voorop dat zonder meer aan de beoordeling van de primaire grondslag van het verzoek tot ontbinding, de h-grond uit art. 7:669 lid 1 BW, kan worden toegekomen en niet pas indien geen van de andere gronden uit dit artikel (in dit geval de subsidiair door KDV aangevoerde g-grond) van toepassing is, zoals door werkneemster is betoogd. Het hof komt tot de slotsom dat de kantonrechter op goede gronden tot ontbinding van de tussen werkneemster en KDV bestaande arbeidsovereenkomst is overgegaan vanwege omstandigheden die zodanig zijn dat van KDV in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met werkneemster te laten voortduren. Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de (verstrekkende) gevolgen die dit oordeel voor werkneemster kan hebben, maar is van oordeel dat de verantwoordelijkheid en het belang van KDV om zorg te dragen voor een veilige opvang van een kwetsbare groep jonge kinderen en een veilige (werk)omgeving zwaarder dienen te wegen. Van ernstig verwijtbaar handelen en/of slecht werkgeverschap van KDV kan niet worden gesproken. Het feit dat KDV eerst nader onderzoek heeft verricht naar de reden van het bezoek van de CIE op 14 augustus 2015 aan werkneemster in plaats van wederom met werkneemster in gesprek te gaan, is in de gegeven situatie en gezien de aard van de onderneming alleszins voorstelbaar en ook zorgvuldig geweest. KDV zag zich immers voor de situatie gesteld dat enerzijds werkneemster had ontkend dat dit bezoek met haar persoon te maken had en anderzijds dat een andere werknemer en directe collega van werkneemster vertrouwelijke informatie aan KDV over dit bezoek had verschaft die op het tegenovergestelde wees en zij tegelijkertijd de zorg had voor een veilige kinderopvang.

Uit art. 7:670 lid 2 BW volgt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster niet kan opzeggen gedurende de zwangerschap en de periode dat zij bevallingsverlof geniet en evenmin na werkhervatting gedurende het tijdvak van zes weken aansluitend op dat bevallingsverlof. Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in plaats van met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van werkneemster, met ingang van de datum zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van werkneemster had dienen te ontbinden. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of in hoger beroep reparatie van die vergissing mogelijk is. De voorliggende situatie waarin het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, maar tegen een te vroege datum, is niet in art. 7:683 BW geregeld. Tijdens de behandeling van de Wet werk en zekerheid heeft de verantwoordelijke minister opgemerkt dat, wanneer de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, het hof die arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan ontbinden (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 119-120). Deze situatie is hier niet aan de orde. Indien het hof, anders dan de kantonrechter, zou bepalen dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van werkneemster maar met ingang van de datum zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van werkneemster had dienen te worden ontbonden, zou de arbeidsovereenkomst, ten opzichte van die beslissing van de kantonrechter, immers niet per een eerdere datum, maar per een latere datum, worden ontbonden. Nu geen wetsbepaling zich daartegen verzet, gaat het hof ervan uit dat de arbeidsovereenkomst, in plaats van met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van werkneemster, met ingang van de datum zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van werkneemster had moeten worden ontbonden.

Ten slotte hebben partijen gediscussieerd over de praktijkovereenkomst. Het hof oordeelt dat het leerelement de boventoon voerde, zodat van een stageovereenkomst en niet van een arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan. Bijgevolg telt deze periode niet mee voor de berekening van de transitievergoeding.

Uitspraak

Hof:

1 Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellante] en KDV genoemd.

[appellante] is bij verzoekschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 13 september 2016, onder aanvoering van twintig grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), op 14 juni 2016 onder bovengenoemd zaaknummer heeft gegeven. Het beroepschrift strekt – in samenhang met de daarna op 30 december 2016 ingekomen akte wijziging van eis van [appellante] – ertoe, zakelijk weergegeven, dat het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en KDV ten onrechte is ontbonden, KDV zal veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst onder verbeurte van een dwangsom en zal bepalen dat KDV gehouden is tot betaling van het volledige achterstallige salaris en emolumenten met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en het salaris en emolumenten te blijven betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, subsidiair zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte is ontbonden met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van de datum zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden dan wel met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, zal bepalen dat KDV gehouden is tot betaling van het volledige achterstallige salaris en emolumenten met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en (ook meer subsidiair) voor recht zal verklaren dat KDV gehouden is tot betaling van een transitievergoeding te berekenen met inachtneming van de latere beëindigingsdatum en aan [appellante] een billijke vergoeding zal toekennen van minimaal € 50.000,= netto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van KDV in de proceskosten in beide instanties waaronder de nakosten en de wettelijke rente over alle vergoedingen en kosten.

Op 16 januari 2017 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met producties van KDV ingekomen, inhoudende – samengevat weergegeven – het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, voor het geval wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en KDV tegen de verkeerde dag is ontbonden de beschikking op dat punt te vernietigen, althans aan te passen, voor het geval wordt bepaald dat de ontbinding ten onrechte is toegewezen niet over te gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst en aan [appellante] een billijke vergoeding toe te kennen van nihil dan wel vast te stellen op een bedrag dat niet eerder opeisbaar is dan na 45 dagen vanaf de datum van de beschikking van het hof, van hoogstens € 1336,32 bruto dan wel op een in goede justitie te bepalen bedrag en voor het geval de arbeidsovereenkomst dient te worden hersteld de datum van herstel niet eerder te bepalen dan drie maanden na de datum van de beschikking in hoger beroep en [appellante] te veroordelen tot terugbetaling van de door haar ontvangen transitievergoeding van € 6310,39 bruto, alles met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep waaronder de nakosten.

Van de zijde van KDV zijn op 31 januari 2017 nadere producties ingekomen.

Op 1 februari 2017 zijn van de zijde van [appellante] nadere producties ontvangen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 8 februari 2017. Bij die gelegenheid heeft namens [appellante] mr. Van der Wiel voornoemd het woord gevoerd en namens KDV mr. Van der Velde voornoemd. Daarbij hebben beide advocaten zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. [appellante] is verschenen. Namens KDV waren aanwezig [A] (directeur), [B] (personeelsfunctionaris), [C] (bestuursvoorzitter) en [D] (manager). Partijen hebben inlichtingen verschaft.

Uitspraak is bepaald op heden.

2 Feiten

2.1. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1. tot en met 2.19. een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, met uitzondering van de vaststelling van de datum van indiensttreding van [appellante] bij KDV in rechtsoverweging 2.1. en de overwegingen dat de oudere broer van [appellante] voortvluchtig was in rechtsoverweging 2.5., dat op 8 december 2014 de schoonzus van [appellante], de vrouw van de oudere broer van [appellante], is doodgeschoten in rechtsoverweging 2.6., dat [appellante] in juni 2015 aan KDV heeft medegedeeld dat aan de jongere broer van [appellante] kenbaar is gemaakt dat hij op een dodenlijst stond en dat hij beter kon vertrekken in rechtsoverweging 2.8., dat de rechercheurs van de CIE op 14 augustus 2015 aan [appellante] hebben medegedeeld dat er een dreiging was op haar leven in rechtsoverweging 2.9., zonder hieraan enige nuance aan te brengen, dat [appellante] aansluitend op haar ziekmelding op 25 augustus 2015 van 4 september 2015 tot en met 5 oktober 2015 verlof heeft opgenomen in rechtsoverweging 2.11. en dat KDV en [appellante] op 18 november 2015 hebben gesproken over de (on)mogelijkheden van het starten van re-integratie in rechtsoverweging 2.15., waartegen [appellante] grieven (1 tot en met 7) heeft aangevoerd. Het hof zal, voor zover nodig, hierna bij de weergave van de zaak rekening houden met deze grieven dan wel deze grieven onder de beoordeling nader bespreken. Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2. [appellante], geboren [in] 1989, heeft in de periode van 10 september 2007 tot 1 april 2008 op basis van een praktijkovereenkomst als BOL(Beroeps Opleidende Leerweg)-stagiaire gewerkt bij het KDV. Per 1 april 2008 is [appellante] als (ongediplomeerde) oproepkracht bij het KDV ingezet. [appellante] heeft in 2009 haar BOL-opleiding afgerond, waarna zij als gediplomeerd medewerker bij het KDV is gaan werken. Het laatstelijk verdiende salaris van [appellante] bedroeg € 2062,22 bruto per maand op basis van 32 uur per week, exclusief vakantiegeld.

2.3. KDV exploiteert een kinderdagverblijf en houdt zich bezig met de opvang van kinderen in de leeftijd van 0 tot 4 jaar. KDV maakt onderdeel uit van [Y], een overkoepelende organisatie die kinderopvang, peuterspeelzalen en buitenschoolse opvang biedt.

2.4. De oudere broer van [appellante] wordt door de politie in verband gebracht met het criminele milieu. De vriendin van die broer is op 8 december 2014 doodgeschoten.

2.5. Naar aanleiding van het overlijden van de vriendin van de oudere broer van [appellante] heeft KDV contact gezocht met de politie met de vraag of zij hieraan gevolgen moest verbinden. De politie heeft hierop laten weten dat er geen dreiging is op/voor het kinderdagverblijf.

2.6. In juni 2015 heeft KDV wederom contact opgenomen met de politie, dit naar aanleiding van de mededeling van [appellante] aan KDV dat de politie haar familie een bezoek had gebracht in verband met een van haar broers. De politie heeft aan KDV te kennen gegeven dat er op dat moment geen dreiging is op/voor het kinderdagverblijf. Wel is een speciale melding bij 112 aangemaakt, zodat de politie bij een telefoontje van KDV extra snel ter plaatse zou zijn.

2.7. Op 14 augustus 2015 hebben twee rechercheurs van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE) [appellante] op het kinderdagverblijf een bezoek gebracht en aan haar medegedeeld dat er een dreiging op haar leven is.

2.8. Op 18 augustus 2015 dan wel op 21 augustus 2015 is tijdens een gesprek tussen [appellante] en [A] het bezoek van de CIE aan [appellante] op het kinderdagverblijf aan de orde gekomen. [appellante] heeft desgevraagd verklaard dat dit bezoek te maken had met haar oudere broer.

2.9. Na 21 augustus 2015 heeft [appellante] vanwege compensatiedagen, vakantie en vervolgens ziekte niet meer gewerkt.

2.10. Op 21 augustus 2015 heeft een collega van [appellante], [E], in een gesprek met [A] in vertrouwen verklaard dat de twee rechercheurs van de CIE tijdens hun bezoek [appellante] hebben gewaarschuwd dat er een dreiging op haar leven bestaat. Naar aanleiding hiervan heeft KDV contact gezocht met de politie.

2.11. KDV heeft op 1 oktober 2015 met het Openbaar Ministerie (OM) en de adviseur van de Burgemeester van Amsterdam een gesprek gehad over het bezoek op 14 augustus 2015 van de CIE aan [appellante] op het kinderdagverblijf.

2.12. Bij brief van 2 oktober 2015 van [F] (verder: [F]), Hoofd Operatiën van de Nationale Politie, Eenheid Amsterdam (verder: de Nationale Politie) aan de advocaat van KDV is bevestigd dat [appellante] door collega’s van de Nationale Politie is benaderd met als doel haar te informeren dat er een dreiging op haar leven was.

2.13. Op 18 november 2015 hebben [appellante], [A] en [C] gesproken over de werksituatie van [appellante] gelet op de inhoud van de onder 2.12. bedoelde brief van de Nationale Politie.

2.14. Van het gesprek op 18 november 2015 heeft [A] op 4 december 2015 een bevestiging per post en per e-mail aan [appellante] doen toekomen. In dit stuk staat onder meer dat KDV [appellante] te kennen heeft gegeven afspraken met haar te willen maken over re-integratie, maar dat die afspraken niet gemaakt kunnen worden vanwege de brief van 2 oktober 2016 van de Nationale Politie, dat een gesprek over re-integratie volgens KDV niet mogelijk was zonder die brief ter sprake te brengen, dat KDV alles moet doen om de medewerkers en (de ouders van) de kinderen een veilige omgeving te bieden en dat die veiligheid door de dreiging op het leven van [appellante] op het spel staat, dat KDV niet ziet hoe [appellante] aanwezig kan zijn in een omgeving met een kwetsbare groep kinderen en dat om die reden over de optie is gesproken afscheid van elkaar te nemen en dat KDV hoopt over de situatie met [appellante] in gesprek te kunnen en zij haar hiertoe voor een mediationtraject uitnodigt.

2.15. In januari 2016 zijn partijen gestart met mediation. Dit heeft niet tot een oplossing geleid.

2.16. Bij e-mail van 20 januari 2016 heeft [F] aan de advocaat van KDV onder meer laten weten dat haar bericht van 2 oktober 2015 (zie hiervoor onder 2.12.) aan hem juist was en dat het gebruikelijk is dat het benaderen van een persoon in een geval als het onderhavige plaatsvindt na overleg met het OM en met toestemming van het OM, hetgeen ook is gebeurd.

2.17. Bij brief van 3 maart 2016 heeft [F] aan de advocaat van [appellante] onder meer medegedeeld dat de informatie waarop de waarschuwing aan [appellante] was gebaseerd uit het criminele milieu kwam en dat deze informatie geen toetsingsmogelijkheden kent. Verder is te kennen gegeven dat op dit moment er bij de politie en het OM geen aanvullende informatie bekend is inzake de dreiging op [appellante] en ook niet bekend is of er nog steeds sprake is van een dreiging en evenmin of de dreiging is afgenomen.

3 Beoordeling

3.1. KDV heeft in eerste aanleg verzocht om – samengevat weergegeven – ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellante] direct dan wel op de kortst mogelijke termijn vanwege omstandigheden die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de zogenoemde h-grond), subsidiair wegens een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding dat van KDV in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de zogenoemde g-grond), zonder aan [appellante] een transitievergoeding toe te kennen dan wel met toekenning van een transitievergoeding van € 5731,83 bruto aan [appellante], met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, waaronder de nakosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.

3.2. [appellante] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van KDV. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellante] verzocht de arbeidsovereenkomst op zijn vroegst per 16 januari 2017 te ontbinden en de duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van het ontbindingsverzoek en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking niet in mindering te brengen, aan [appellante] toe te kennen een transitievergoeding van € 6.681,59 bruto alsmede een billijke vergoeding van € 50.000,= netto, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, met veroordeling van KDV in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over alle vergoedingen en kosten.

3.3. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter op het verzoek van KDV de arbeidsovereenkomst tussen partijen (op de h-grond) ontbonden met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] en bepaald dat partijen de eigen proceskosten dragen. De kantonrechter heeft op het verzoek van [appellante] KDV veroordeeld om aan [appellante] een transitievergoeding te betalen van € 6310,39, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst tot aan de dag van de gehele betaling en bepaald dat partijen de eigen proceskosten dragen.

3.4. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met haar grieven op.

3.5. Met de grieven 8, 9, 10 en 11 komt [appellante] op tegen de weergave in rechtsoverwegingen 3.2. en 4.2. in de bestreden beschikking van de grondslag van het verzoek tot ontbinding van KDV en het verweer van [appellante] daartegen.

3.6. Nu dit een weergave van de standpunten van partijen betreft en dus niet de inhoudelijke beoordeling van de zaak, behoeven deze grieven geen verdere beoordeling en zullen die bij gebrek aan belang buiten beschouwing worden gelaten.

3.7. Grief 12 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat KDV heeft aangevoerd dat de redelijke grond voor ontbinding primair gelegen is in het feit dat [appellante] in verband met de dreiging op haar leven door KDV niet meer kan worden ingezet als pedagogisch medewerker omdat zij hiermee een te groot risico vormt voor de aan de zorg van KDV en in het verlengde daarvan aan de zorg van [appellante] toevertrouwde kinderen.

3.8. Deze grief faalt omdat de kantonrechter in deze overweging in de kern de grondslag voor de door KDV gevorderde ontbinding weergeeft, welke weergave naar het oordeel van het hof niet onjuist is.

3.9. Met de grieven 13 tot en met 16 komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de omstandigheden die KDV aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd dienen te worden aangemerkt als omstandigheden die zodanig zijn dat van KDV in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellante] te laten voortduren (de h-grond). Voorts dat voorop staat dat de omstandigheden waarin [appellante] is komen te verkeren, te weten de dreiging op haar leven, geheel buiten haar schuld is ontstaan, maar dat dit niet wegneemt dat deze omstandigheden gelet op de aard daarvan in de risicosfeer van [appellante] liggen en er geen redelijke grond is om deze omstandigheden voor risico van de werkgever te laten komen. Verder dat ter zitting is komen vast te staan dat de locatie waarin het kinderdagverblijf is gehuisvest zodanig is dat van volledige en afdoende beveiliging geen sprake kan zijn en de toegang onvoldoende zekerheid biedt om ongewenste personen buiten de deur te houden en tenslotte dat KDV onweersproken heeft gesteld dat herplaatsing van [appellante] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is en KDV geen andere functies beschikbaar heeft dan die waarbij direct contact met de kinderen plaatsvindt.

3.10. [appellante] heeft allereerst aangevoerd dat het bij de h-grond gaat om zeer uitzonderlijke situaties die op zichzelf staan, zoals een illegale werknemer of de vermissing van een werknemer, en dat deze grond daarom niet voor de onderhavige situatie is bedoeld. Voordat eventueel wordt toegekomen aan een toetsing van de h-grond dienen eerst de mogelijk andere door KDV aangevoerde gronden als in artikel 7:669 lid 3 BW te worden onderzocht en beoordeeld. In de situatie van [appellante] zal ontbinding op de h-grond niet alleen betekenen dat zij nergens meer kan werken maar ook dat de deur wagenwijd wordt opengezet voor vele vergelijkbare omstandigheden.

Verder was (en is) er geen zekerheid of sprake was van een daadwerkelijke dreiging op het leven van [appellante]. Er is evenmin aanleiding te veronderstellen dat die dreiging thans nog bestaat. [appellante] stelt verder dat het niet redelijk is de omstandigheden van het geval uitsluitend voor risico van [appellante] te laten komen. De vraag of deze omstandigheden (niet ook) voor risico van de werkgever dienen te komen, is volgens [appellante] mede afhankelijk van het aard van het werk en/of de werkgever. De zussen en de jongere broer van [appellante] zijn namelijk niet – op hun werk – door de politie bezocht. Hieruit kan volgens [appellante] de conclusie worden getrokken dat het bezoek van de CIE aan [appellante] op de werkvloer te maken had met de aard van de onderneming, een kinderopvang. Door de omstandigheden uitsluitend voor risico van [appellante] te laten komen, wordt ook miskend dat ook de werkgever die wordt geconfronteerd met een situatie waarop de werknemer geen enkele invloed heeft, zich heeft te gedragen zoals een goed werkgever betaamt. In dit laatste is KDV tekortgeschoten. KDV heeft nagelaten [appellante] op te vangen, voortvarend met haar de situatie te bespreken en naar een oplossing te zoeken. In plaats hiervan is KDV [appellante] ernstige en laakbare verwijten gaan maken. Daarnaast is miskend dat het de taak is van de werkgever om zorg te dragen voor een veilige werkomgeving. Het ligt dan ook op de weg van KDV te zorgen voor voldoende beveiliging van de locatie waarin het kinderdagverblijf is gehuisvest. Indien KDV die veiligheid niet kan garanderen, dan handelt zij in strijd met haar wettelijke plicht om de aan haar zorg toevertrouwde kinderen een veilige opvang te bieden. In elk geval heeft de omstandigheid van een onvoldoende veilige omgeving voor rekening en risico van KDV te komen.

Ten slotte is de mogelijkheid van herplaatsing nimmer met [appellante] besproken. De organisatie waartoe KDV behoort beschikt over verschillende locaties met kinderopvang, peuterspeelzalen en buitenschoolse opvang. Daarnaast zijn binnen de organisatie op verschillende afdelingen allerhande werkzaamheden te verrichten, anders dan het werken met kinderen.

3.11. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof stelt voorop dat zonder meer aan de beoordeling van de primaire grondslag van het verzoek tot ontbinding, de h-grond uit artikel 7:669 lid 1 BW, kan worden toegekomen en niet pas indien geen van de andere gronden uit dit artikel (in dit geval de subsidiair door KDV aangevoerde g-grond) van toepassing is, zoals door [appellante] is betoogd.

Vast staat dat tijdens het bezoek van de CIE aan [appellante] op het kinderdagverblijf op 14 augustus 2015 aan [appellante] de mededeling is gedaan dat er een dreiging op haar leven is. De ernst van die mededeling is naar het oordeel van het hof evident. Hoe [appellante] dit gesprek heeft ervaren en hoe zij deze boodschap heeft opgevat namelijk ‘dat de boodschap luchtig werd gebracht’, ‘dat het te maken had met haar oudere broer’ en ‘dat de informatie als zeer onzeker, onbetrouwbaar en onwaarschijnlijk werd aangemerkt’, doet aan de ernst van de inhoud van die mededeling niet af. Anders dan [appellante] acht het hof de achtergrond van de dreiging, te weten dat de informatie afkomstig was uit het criminele milieu waarin de oudere broer van [appellante] volgens de politie verkeerd en de omstandigheid dat de vriendin van die broer het jaar ervoor was doodgeschoten, wel degelijk van belang. Tegen deze achtergrond komt de ernst van de dreiging nog meer naar voren. Dat deze situatie geheel buiten de schuld van [appellante] om is ontstaan is niet in geschil, maar dat neemt niet weg dat deze situatie in de verhouding met KDV in de risicosfeer van [appellante] ligt. De stelling van [appellante] dat het bezoek van de CIE aan [appellante] te maken had met de aard van de onderneming van KDV is niet nader onderbouwd en de juistheid hiervan valt uit de stukken van het dossier niet af te leiden. Het betoog van [appellante] dat de dreiging (mede) voor rekening en risico van KDV heeft te komen, wordt reeds daarom niet gevolgd. Dat het een taak van KDV is om te zorgen voor een veilige (werk)omgeving is op zichzelf juist, maar dat doet in deze situatie niet ter zake omdat KDV tegen deze op de persoon van [appellante] gerichte dreiging onmogelijk de veiligheid kan garanderen. Onder deze zeer uitzonderlijke omstandigheden kan van KDV, die zorg heeft te dragen voor een veilige opvang van een kwetsbare groep jonge kinderen, niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellante] te laten voortduren. Het door de dreiging ontstane veiligheidsrisico brengt mee dat [appellante] niet elders binnen de onderneming van KDV kan worden ingezet, nu die dreiging aan de persoon van [appellante] verbonden blijft en bovendien door KDV onweersproken is aangevoerd en met plattegronden van de verschillende afdelingen en locaties is onderbouwd dat de locaties zo zijn ingericht dat alle ruimtes zich in de nabije omgeving van kinderen bevinden. Herplaatsing ligt dan ook niet in de rede. In het verlengde hiervan ligt de door [appellante] gewenste re-integratie en/of het volgen van spoor 2, dat immers tot doel heeft de arbeidsongeschikte werknemer op enig moment naar het eigen werk terug te laten keren, evenmin voor de hand.

3.12. Het hof komt tot de slotsom dat de kantonrechter op goede gronden tot ontbinding van de tussen [appellante] en KDV bestaande arbeidsovereenkomst is overgegaan vanwege omstandigheden die zodanig zijn dat van KDV in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [appellante] te laten voortduren. Het hof heeft zich rekenschap gegeven van de (verstrekkende) gevolgen die dit oordeel voor [appellante] kan hebben, maar is van oordeel dat de verantwoordelijkheid en het belang van KDV om zorg te dragen voor een veilige opvang van een kwetsbare groep jonge kinderen en een veilige (werk)omgeving zwaarder dienen te wegen.

Van ernstig verwijtbaar handelen en/of slecht werkgeverschap van KDV kan niet worden gesproken. Het feit dat KDV eerst nader onderzoek heeft verricht naar de reden van het bezoek van de CIE op 14 augustus 2015 aan [appellante] in plaats van wederom met [appellante] in gesprek te gaan, is in de gegeven situatie en gezien de aard van de onderneming alleszins voorstelbaar en ook zorgvuldig geweest. KDV zag zich immers voor de situatie gesteld dat enerzijds [appellante] had ontkend dat dit bezoek met haar persoon te maken had en anderzijds dat een andere werknemer en directe collega van [appellante] vertrouwelijke informatie aan KDV over dit bezoek had verschaft die op het tegenovergestelde wees en zij tegelijkertijd de zorg had voor een veilige kinderopvang. Verder is voldoende naar voren gekomen dat KDV, toen haar naar aanleiding van de brief van 2 oktober 2015 van de Nationale Politie de situatie duidelijk werd, heeft getracht met [appellante] tot een oplossing van de situatie te komen door te trachten met [appellante] hierover in gesprek te blijven. Dat KDV zich hierbij op het standpunt heeft gesteld dat re-integratie gezien de situatie niet voor de hand lag, is gelet op hetgeen hiervoor in 3.11. is overwogen niet verwijtbaar. De omstandigheid dat [appellante] vanaf 18 november 2015 geen werkgerelateerde berichten meer van KDV ontving, is – wat hiervan ook zij – van onvoldoende gewicht om anders te oordelen.

3.13. In grief 17 voert [appellante] aan dat de kantonrechter ten onrechte de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] en dat de opzegtermijn van artikel 7:671b BW wordt geacht hierin te zijn begrepen.

3.14. [appellante] stelt dat op grond van artikel 7:670 lid 2 BW uit moet worden gegaan van een latere datum waartegen kan worden ontbonden omdat de opzegtermijn niet in de termijn van het zwangerschapsverlof dient te worden begrepen en rekening dient te worden gehouden met het ontslagverbod van zes weken.

3.15. Anders dan [appellante] betoogt volgt uit artikel 7:670 lid 2 BW geenszins dat de opzegtermijn van artikel 7:671b BW niet op de termijn van het zwangerschapsverlof in mindering mag worden gebracht. In zoverre slaagt grief 17 niet.

Wel volgt uit voornoemd wetsartikel dat de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werkneemster niet kan opzeggen gedurende de zwangerschap en de periode dat zij bevallingsverlof geniet en evenmin na werkhervatting gedurende het tijdvak van zes weken aansluitend op dat bevallingsverlof.

Dit betekent dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst in plaats van met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante], met ingang van de datum zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] had dienen te ontbinden. In zoverre is grief 17 gegrond. Het hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of in hoger beroep reparatie van die vergissing mogelijk is. De voorliggende situatie waarin het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, maar tegen een te vroege datum, is niet in artikel 7:683 BW geregeld. Tijdens de behandeling van de Wet werk en zekerheid heeft de verantwoordelijke minister opgemerkt dat, wanneer de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft afgewezen, het hof die arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht kan ontbinden (Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, 3, pag. 119-120). Deze situatie is hier niet aan de orde. Indien het hof, anders dan de kantonrechter, zou bepalen dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] maar met ingang van de datum zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] had dienen te worden ontbonden, zou de arbeidsovereenkomst, ten opzichte van die beslissing van de kantonrechter, immers niet per een eerdere datum, maar per een latere datum, worden ontbonden. Nu geen wetsbepaling zich daartegen verzet, gaat het hof ervan uit dat de arbeidsovereenkomst, in plaats van met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante], met ingang van de datum zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] had moeten worden ontbonden. [appellante] heeft aanspraak gemaakt op het volledige achterstallige salaris en emolumenten met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Het maandsalaris bedraagt € 2062,22 bruto per maand (op basis van 32 uur) exclusief vakantietoeslag. KDV heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot betaling van het volledige achterstallige salaris in verband met de door [appellante] vanaf 6 oktober 2016 ontvangen inkomsten uit een Ziektewetuitkering ter hoogte van 70% van haar laatstverdiende salaris. Met inachtneming van dit laatste zal het hof het verzoek van [appellante] tot betaling van het achterstallige salaris toewijzen met dien verstande dat het alsdan uitsluitend het verschil betreft tussen het laatstverdiende salaris van [appellante] en de emolumenten enerzijds en de inkomsten die zij maandelijks uit de Ziektewet heeft ontvangen anderzijds. Dat die uitkering op een gegeven moment zou eindigen, zoals [appellante] ter zitting heeft aangevoerd, is niet van belang. Partijen hebben voor het eerst in hoger beroep gedebatteerd over de duur van de opzegtermijn, zodat het hof aanleiding ziet de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. Wel zal de wettelijke rente met ingang van heden worden toegekend.

3.16. Grief 18 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter tot afwijzing van het verzoek van [appellante] om haar een billijke vergoeding toe te kennen.

3.17. Er bestaat geen reden om een zodanige vergoeding toe te kennen omdat, zoals overwogen, KDV niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld en ook geen sprake is van slecht werkgeverschap. Onder deze omstandigheden is voor toekenning van een billijke vergoeding geen plaats.

3.18. Grief 19 houdt in dat de kantonrechter in het kader van de berekening van de aan [appellante] toe te kennen transitievergoeding ten onrechte heeft overwogen dat – kort gezegd – de door [appellante] als stagiaire verrichte werkzaamheden in overwegende mate in het belang was van de opleiding die zij volgde en dat daarom de stageperiode van 10 september 2007 tot 1 april 2008 niet diende te worden meegeteld bij de berekening van de transitievergoeding.

3.19. [appellante] handhaaft haar stelling dat de stageovereenkomst dient te worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De door [appellante] in de stageperiode verrichte werkzaamheden strekten in overwegende mate tot waarde van KDV. [appellante] had geen vaste stagebegeleider en verrichtte dezelfde werkzaamheden als haar collega’s (niet stagiairs). De inhoud van de praktijkovereenkomst zegt niets over hoe de situatie in de praktijk was. Verder is de stageovereenkomst geruisloos overgegaan in de arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat de transitievergoeding niet per 1 april 2008 maar per 10 september 2007 dient te worden berekend.

3.20. [appellante] liep stage bij KDV op basis van een praktijkovereenkomst. Uit deze praktijkovereenkomst volgt dat [appellante] in het kader van haar BOL-opleiding in de periode van 3 september 2007 tot en met 11 juni 2008 drie dagen per week aan beroepspraktijkvorming bij KDV ging doen en dat zij daarbij door twee bij naam genoemde personen van KDV en de onderwijsinstelling zou worden begeleid. Het uitgangspunt voor deze beroepspraktijkvorming waren de voor de opleiding specifiek geldende onderwijs- en vormingsdoelen. Uit de door KDV overgelegde salarisstrook van december 2007 blijkt dat [appellante] die maand een vergoeding van € 100,= netto ontving. KDV heeft onweersproken aangevoerd dat [appellante] in de stageperiode boventallig op de groep stond. Verder staat in de op 23 mei 2010 tussen [appellante] en KDV gesloten arbeidsovereenkomst in artikel 1 dat [appellante] sinds 1 april 2008 in dienst is van KDV als pedagogisch medewerker. Dit leidt tot het oordeel dat de stageovereenkomst niet als arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, zoals ook de kantonrechter heeft geoordeeld, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat de door [appellante] tijdens haar stageperiode voor KDV verrichte werkzaamheden primair waren gericht op het vergroten van de eigen kennis en het opdoen van werkervaring en dus niet zo zeer op het verrichten van productieve arbeid. De omstandigheid dat de werkdagen, de werktijden en de groep van [appellante] per 1 april 2008 niet wijzigden, zoals zij stelt, doet aan het voorgaande niet af. Dit betekent dat grief 19 geen doel treft.

3.21. [appellante] heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

3.22. De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep moet worden vernietigd op het punt van de datum waartegen ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden en het verzoek tot betaling van het achterstallig salaris en emolumenten en de wettelijke rente daarover. Voor het overige zal de bestreden beschikking worden bekrachtigd.

3.23. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, waaronder de nakosten. Grief 20, die ziet op de door de kantonrechter gegeven proceskostenveroordeling, slaagt derhalve niet.

4 Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover daarbij de datum met ingang waarvan de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden is bepaald met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] en

in zoverre opnieuw rechtdoende:

stelt de datum met ingang waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen wordt ontbonden nader vast op zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante];

veroordeelt KDV om aan [appellante] te betalen het salaris vanaf de dag na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante] tot en met de dag gelegen zes weken na de datum van beëindiging van het zwangerschapsverlof van [appellante], waarbij onder salaris wordt verstaan het verschil tussen het laatstverdiende salaris van [appellante] (inclusief vakantiegeld) en de inkomsten die zij in die periode maandelijks uit de Ziektewet heeft ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag van voldoening;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot heden aan de zijde van KDV gevallen, op € 716,= aan verschotten en € 1788,= aan salaris en op € 131,= voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,= voor nasalaris en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen veertien dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken veroordeling(en) en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

1. De h-grond blijft de gemoederen in arbeidsrechtland bezighouden. Ook in deze beschikking staat de h-grond centraal, zowel de procesrechtelijke kant als de inhoudelijke toetsing. Verweerster in eerste aanleg (hierna: de werkneemster) heeft hoger beroep ingesteld tegen de beslissing van de Kantonrechter Haarlem. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van de werkneemster ontbonden, omdat sprake was van zodanige omstandigheden dat van de werkgever in redelijkheid niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (ofwel: de h-grond). De eerste vraag waar het hof over moet oordelen, is of het mogelijk is om de h-grond van art. 7:669 lid 1 BW als primaire grondslag aan te voeren voor ontslag of dat de h-grond alleen kan worden aangevoerd als de andere ontslaggronden – zoals genoemd in art. 7:669 lid 1 BW – niet van toepassing zijn.

2. Het hof overweegt dat de h-grond als primaire grondslag kan worden aangevoerd en stelt daarbij vast dat direct aan de beoordeling van deze primaire grondslag kan worden toegekomen en niet pas indien een van de andere gronden uit art. 7:669 lid 1 BW van toepassing is. Dit is een terechte toetsing. Ook de h-grond moet als zelfstandige redelijke ontslaggrond worden aangemerkt en behoeft geen andere behandeling of toetsing dan de ontslaggronden zoals genoemd in sub a tot en met g van art. 7:669 lid 1 BW. Dit was ook niet de intentie van de wetgever bij invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ). De wetgever heeft immers benadrukt dat de h-grond niet bedoeld is ter reparatie van onvoldoende onderbouwde andere gronden.1 De h-grond is een zelfstandige grond die ziet op andere omstandigheden dan genoemd in sub a tot en met g. Net als deze andere gronden moet ook de h-grond volledig voldragen zijn om te kunnen dienen als redelijke grond voor een beëindiging van het dienstverband. De h-grond kan daarmee primair worden aangevoerd. In dat geval zal de h-grond als eerste moeten worden getoetst. Wanneer de rechter bij zijn toetsing van de h-grond tot de conclusie komt dat het verzoek eigenlijk is gestoeld op grond c tot en met g ligt het in principe niet op de weg van de rechter om de ontslaggronden te wijzigen.

3. De wetgever heeft een beperkte toepassing van de h-grond voor ogen gehad. Voor de toepassing wordt verwezen naar de voormalige Beleidsregels Ontslagtaak UWV, waarin werd verwezen naar situaties als detentie, illegaliteit van de werknemer en het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning. Ook het bestaan van een verschil van inzicht met een manager over het te voeren beleid of een voetbaltrainer die niet voldoende resultaten boekt vallen onder de toepassing van de h-grond.2 Daarmee is de h-grond weliswaar uitgebreid, maar nog steeds wordt van een beperkte toepassing uitgegaan. Uitgangspunt blijft dat de h-grond alleen van toepassing is bij uitzonderlijke omstandigheden. De werkneemster meende dat in haar situatie geen sprake was van dergelijke ‘uitzonderlijke omstandigheden’ en dat de kinderopvang (‘de werkgever’) hier geen (geslaagd) beroep op kon doen, zodat de h-grond niet aan haar ontslag ten grondslag kon worden gelegd. Het hof volgde de werkneemster niet. Hoewel het hof vaststelt dat de privésituatie van de werkneemster – een broer in het criminele milieu, de vriendin van de broer die een jaar eerder werd doodgeschoten én de serieuze (doods)bedreiging richting de werkneemster – volledig buiten haar schuld zijn ontstaan, neemt dit niet weg dat deze situatie in de verhouding met de werkgever in haar risicosfeer ligt. Ten aanzien van de uitzonderlijke omstandigheden verwijst het hof naar de taak van de werkgever om zorg te dragen voor een veilige opvang van een kwetsbare groep jonge kinderen in een veilige werkomgeving. Deze veiligheid kon de werkgever niet (meer) garanderen na de dreigingen aan het adres van de werkneemster. Deze uitzonderlijke omstandigheden maken volgens het hof dat het niet van de werkgever kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Op deze argumentatie is weinig aan te merken, maar heeft de wetgever dit bedoeld met “uitzonderlijke omstandigheden” of wordt de h-grond zo toch steeds meer de ‘restgrond’? In eerdere uitspraken werd de h-grond toegepast bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van de “juiste papieren’3 en vanwege respectloze (politieke) uitlatingen op internet door een geschiedenisdocent.4 Het lijkt er dan ook op dat in de praktijk de h-grond toch steeds meer wordt gebruikt als restgrond. Ook rechters lijken bereid de h-grond op te rekken als de omstandigheden daarom vragen. Dit doet het hof ook in de onderhavige uitspraak; wat ons betreft is dat terecht.

4. Dit arrest heeft nog een interessant procesrechtelijk aspect in zich, namelijk de ontbindingsdatum na zwangerschaps- en bevallingsverlof. De werkneemster was ten tijde van de ontbinding zwanger en de kantonrechter had de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van de dag na de datum van beëindiging van het bevallingsverlof. De werkneemster heeft hiertegen terecht een grief ingesteld. Op grond van art. 7:670 lid 2 BW geldt een opzegverbod gedurende (i) de zwangerschap van werkneemster; (ii) de periode waarin de werkneemster bevallingsverlof geniet en (iii) zes weken na werkhervatting aansluitend op het bevallingsverlof. Het derde deel van dit opzegverbod heeft de kantonrechter over het hoofd gezien. Het hof heeft deze vergissing van de kantonrechter gerepareerd door alsnog de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen de datum zes weken na de beëindiging van het bevallingsverlof van de werkneemster.

5. Het hof neemt de vrijheid om de zogenoemde vergissing van de kantonrechter te repareren. Mocht het hof hiertoe overgaan? Het hof vond van wel, omdat nergens uit de wet blijkt dat ontbinden tegen een latere datum dan die volgt uit de beschikking van de kantonrechter niet mogelijk is. Het staat vast dat het hof een arbeidsovereenkomst niet mag ontbinden met terugwerkende kracht. Dit volgt uit de wet en wetsgeschiedenis.5 Ook in de rechtspraak wordt aangenomen dat ontbinden met terugwerkende kracht niet tot de mogelijkheden van het hof behoort. Zo oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden6 eerder dit jaar ook dat de wet (art. 6:269 BW) en de jurisprudentie (HR 26 mei 1966, NJ 1966/345, HR 27 februari 1987, NJ 1987/987 en HR 26 november 1999, NJ 2000/201) zich tegen een ontbinding van een arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht verzetten. Betekent dit dan automatisch dat het hof wel bevoegd is de arbeidsovereenkomst tegen een latere datum te ontbinden? Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft deze vraag al eerder bevestigend beantwoord.7 Ook dit hof stelde: “Nu inmiddels wel de mogelijkheid van hoger beroep is opengesteld, ziet het hof aanleiding om een wijziging van de ontbindingsdatum in hoger beroep mogelijk te achten, in een situatie als de onderhavige waarin de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg reeds is ontbonden, partijen het er over eens zijn dat de arbeidsovereenkomst ontbonden dient te blijven en dat alleen wordt verzocht om een wijziging van de datum van ontbinding in een latere datum dan door de kantonrechter is bepaald, zodat van een ontbinding met terugwerkende kracht geen sprake is (red: ondanks dat de nieuwe datum ook al in het verleden ligt).” De argumentatie van het Hof Amsterdam is in lijn met die van het Hof ’s-Hertogenbosch. Daarmee lijkt een antwoord te zijn gevonden op de vraag of het hof de arbeidsovereenkomst tegen een andere (latere) datum mag ontbinden dan de kantonrechter heeft gedaan in de situatie dat terecht een ontbinding is uitgesproken door de kantonrechter, maar daaraan een onjuiste datum is verbonden.

6. Ten slotte is het hof nog ingegaan op de grief van de werkneemster tegen de kwalificatie van haar praktijkovereenkomst. De kantonrechter heeft de stageperiode niet meegerekend bij het vaststellen van de hoogte van de transitievergoeding. De werkneemster acht dit onjuist en meent dat de stageperiode ten onrechte niet is aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Het hof gaat hier niet in mee. Tijdens de periode waarin de werkneemster stage liep, heeft zij haar werkzaamheden niet verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, maar op basis van een praktijkovereenkomst. De Hoge Raad heeft zich in dit kader al meermaals uitgelaten over de reikwijdte van het criterium ‘arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW en meent dat een stagiair niet wordt geacht op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten indien de stage wordt gevolgd in het kader van een opleiding en de overeenkomst primair is gericht op het uitbreiden van kennis en ervaring.8 Aan de hand van dit criterium stelt het Hof vast dat voldoende aannemelijk is geworden dat de werkneemster tijdens deze periode werkzaamheden verrichtte die voornamelijk waren gericht op het vergroten van de eigen kennis en het opdoen van werkervaring en niet zozeer op het verrichten van productieve arbeid. Het feit dat de werkneemster stelt dat de praktijksituatie niet hetzelfde was als de inhoud van de praktijkovereenkomst en dat de overgang naar een arbeidsovereenkomst geruisloos is gegaan, doet hier niet aan af.

7. Hoewel het oordeel van het hof rechtens juist lijkt, en deze het criterium van de Hoge Raad volgt, kunnen wij daar toch enkele opmerkingen bij plaatsen. Ten eerste is het opmerkelijk dat de feitelijke uitvoering van de praktijkovereenkomst (de praktijksituatie) niet relevant is voor de kwalificatie van de overeenkomst. De kwalificatie van een arbeidsovereenkomst is immers juist gebaseerd op de feitelijke situatie. In het Groen/Schoevers-arrest heeft de Hoge Raad immers al bepaald dat de partijbedoeling én de feitelijke uitvoering van de overeenkomst van belang zijn bij de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht. Zijn deze uitgangspunten niet van toepassing op een praktijk-, dan wel leerovereenkomst?9

8. Daarnaast lijkt er bij het recht op een transitievergoeding in de zin van art. 7:673 BW een groot verschil te ontstaan tussen de stageperiode (zoals die van de werkneemster) en een BBL-leerling die werkzaam is in de praktijk. De praktijkovereenkomst van de werkneemster heeft geen invloed op de transitievergoeding, terwijl de leerovereenkomst van een BBL-leerling wél wordt meegenomen bij de bepaling van de transitievergoeding. Is dit onderscheid terecht? In beide overeenkomsten is sprake van onderwijs- en vormingsdoelen. De praktijkovereenkomst van de werkneemster wordt daardoor niet gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. De leerovereenkomst van de BBL-leerling wordt wel gekwalificeerd als arbeidsovereenkomst. Deze vraag is expliciet voorgelegd aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tijdens de behandeling van de WWZ. De minister heeft daarna aangegeven dat het recht op een transitievergoeding ook voor werknemers geldt die een BBL-opleiding volgen op basis van een arbeidsovereenkomst.10 De kosten voor opleiding en begeleiding mogen op de transitievergoeding van de BBL-leerling in mindering worden gebracht.11 Hierdoor ontstaat een verschil tussen de diverse leerovereenkomsten, die hetzelfde doel beogen te hebben: de leerling klaarstomen voor de praktijk. Zou het in de lijn der redelijkheid en billijkheid liggen dat de leer- en/of stageperiode steeds hetzelfde wordt gekwalificeerd of is een verschil wel te rechtvaardigen?

B.J. Sap en R.E.M. Vink-Dijkstra, HVG Law LLP

Voetnoten

1
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 46; Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 131.
2
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 130.
3
Kantonrechter Alkmaar 28 juni 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:5443 en ECLI:NL:RBNHO:2016:5444.
4
Kantonrechter Enschede 31 augustus 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:3337.
5
Art. 7:683 BW en Kamerstukken II, 2013/14, 33818, 3, p. 119-120.
6
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:511.
7
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 28 januari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:246.
8
HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8742; HR 10 juni 1983, nr. 11962, NJ 1984/60; HR 29 oktober 1982, nr. 11805, NJ 1983/230 (Hesseling/ombudsman).
9
Zie over de kwalificatie van de stageovereenkomst ook: M.J. Hietkamp, ‘De stageovereenkomst: een juridisch zwart gat?’ Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/65; D.J.B. de Wolff, ‘Arbeid, opleiding of re-integratie: de reikwijdte van artikel 7:610 BW’ ArbeidsRecht 2012/16.
10
Beantwoording Kamervragen 16 juni 2015, ref. 2015-0000150311.
11
Besluit van 23 april 2015, houdende regels met betrekking tot de voorwaarden waaronder kosten in mindering gebracht mogen worden op de transitievergoeding, Stb. 2015, 171.
Verder lezen
Terug naar overzicht