JIN 2017/49, Gerechtshof 's-Gravenhage 14-12-2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:4121, 200.189.755/01 (met annotatie van A.H. van Haga)

Hof:

Procesverloop in hoger beroep

De vrouw is op 20 april 2016 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 21 januari 2016 (abusievelijk in de kop van de beschikking gedateerd op 21 januari 2015) van de rechtbank Den Haag.

De man heeft op 12 juli 2016 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de vrouw:

– op 18 mei 2016 een V-formulier van 17 mei 2016 met bijlagen;

– op 19 mei 2016 een V-formulier van 18 mei 2016 met als bijlage een brief van diezelfde datum;

– op 8 november 2016 een V-formulier van diezelfde datum met bijlage;

van de zijde van de man:

– op 1 november 2016 een V-formulier van diezelfde datum met als bijlage een overzicht van producties met bijlagen.

De zaak is op 11 november 2016 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

– de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;

– de man, bijgestaan door zijn advocaat.

De advocaat van de vrouw heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

Procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.

Bij die beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de echtscheiding uitgesproken en het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Verder staat vast dat de echtscheidingsbeschikking op 6 juni 2016 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

Beoordeling van het hoger beroep

1. In geschil is de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw (hierna ook: partneralimentatie).

2. De vrouw verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking voor wat betreft het relevante inkomen van de man en de daarmee samenhangende bepaling van de partneralimentatie op nihil in verband met ontbrekende draagkracht te vernietigen en, (naar het hof begrijpt:) opnieuw rechtdoende, te bepalen:

– dat de man voor de berekening van de partneralimentatie geacht wordt een bruto inkomen per jaar in geld te ontvangen van € 89.997,=;

– dat de man gehouden is een bruto partneralimentatie aan de vrouw te betalen van € 1170,= per maand.

Kosten rechtens

3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt het hof (naar het hof begrijpt:):

– primair de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoeken, dan wel de verzoeken van de vrouw af te wijzen;

– subsidiair de duur van de onderhoudsverplichting van de man te beperken tot 1 januari 2017 dan wel de partneralimentatie op termijn op nihil te stellen en het verzoek tot een proceskostenveroordeling af te wijzen.

4. De vrouw heeft in de derde grief gesteld dat de rechtbank in strijd met het bepaalde in artikel 24 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft gehandeld. Ter zitting heeft de vrouw deze grief ingetrokken. Nu de vrouw de derde grief niet meer handhaaft, behoeft deze grief geen bespreking meer.

5. De vrouw heeft in het lichaam van het beroepschrift verzocht de man op grond van artikel 22 Rv te dwingen de jaarstukken 2015 en recente loonstroken in het geding te brengen. Nu de man de betreffende stukken in hoger beroep in het geding heeft gebracht, heeft de vrouw geen belang meer bij bespreking van dit onderdeel.

Partneralimentatie

Ingangsdatum

6. Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw – na daartoe te zijn bevraagd door het hof – meegedeeld dat de datum van de beschikking dient te gelden als ingangsdatum voor de partneralimentatie. Nu de man daartegen geen bezwaar heeft gemaakt zal het hof een eventuele partneralimentatie vaststellen met ingang van 14 december 2016.

Inkomen van de man

7. Partijen zijn verdeeld over het inkomen van de man. De eerste en tweede grief van de vrouw hebben betrekking op het inkomen van de man en zullen daarom hierna gezamenlijk worden besproken.

8. De vrouw stelt in haar eerste grief dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een bruto jaarinkomen aan de zijde van de man van € 69.997,= en dat dit inkomen ten onrechte niet is verhoogd met een bedrag van € 20.000,= bruto per jaar, dat gedurende een aantal huwelijksjaren aan de man op naam van de vrouw werd uitbetaald. Er dient rekening te worden gehouden met een inkomen van ten minste € 89.997,= bruto per jaar, temeer nu de man als directeur-grootaandeelhouder zijn inkomen zelf kan bepalen.

De vrouw stelt in haar tweede grief dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij de stellingen van de man over het niet méér kunnen werken dan hij al doet, onvoldoende heeft weersproken en dat aan de man geen fictief inkomen kan worden toegerekend, omdat hij niet meer kan werken dan hij zegt te doen. Dit is volgens de vrouw niet haar argument. De man hoeft van de vrouw ook niet meer te gaan werken dan hij deed in 2013 en 2014, want hij kon met de werklast in die jaren een zodanige omzet en liquiditeit in de onderneming genereren dat een salaris van bijna € 90.000,= aan hem werd betaald. Volgens de vrouw gaat het erom dat geen genoegen wordt genomen met de kunstmatige verlaging van het totale inkomen van de man louter om de alimentatieverplichting te ondermijnen. Daar komt bij dat de lasten in de onderneming afnemen, waardoor er meer liquiditeit beschikbaar komt. De financiële situatie van de onderneming is geen belemmering om een salaris van in totaal (€ 69.997,= + € 20.000,= =) € 89.997,= te blijven betalen, aldus de vrouw.

De vrouw stelt voorts dat de goede financiële positie van de onderneming duidelijk wordt door de aanschaf van een auto door de onderneming. Hierdoor wordt bevestigd dat de onderneming ruim voldoende liquiditeiten ter beschikking heeft.

9. De vrouw heeft ter zitting nog het volgende – kort samengevat – naar voren gebracht. Uit de jaarrekening 2015 en de actuele feiten blijkt dat er een structurele financiële ruimte van ongeveer € 62.000,= in de onderneming zit. Deze bestaat uit afschrijving goodwill, gerealiseerde winst en verdwijnende rentelasten. Daarnaast zal er na 2016 nog een extra ruimte van circa € 10.000,= ontstaan vanwege het wegvallen van kantoor- en algemene kosten waarvan aannemelijk is dat die zien op advocaatkosten. De vrouw is van mening dat de man in staat is de gevraagde partneralimentatie te betalen door het grotendeels terugbrengen van zijn salaris naar het niveau tijdens het huwelijk, welke aanpassing de onderneming kan dragen.

10. De man voert aan dat het enkele feit dat gedurende de periode dat partijen nog bij elkaar waren uit de onderneming van de man een bedrag aan salaris werd toegekend aan de vrouw waarmee haar aandeel in de kosten van de huishouding werd voldaan, nog niet maakt dat het inkomen van de man zonder meer met € 20.000,= moet worden verhoogd. Uit de jaarstukken 2015 blijkt dat een verhoging van het inkomen niet reëel/haalbaar is. De rechtbank heeft zich terecht terughoudend opgesteld in haar overwegingen omtrent het salaris van de man. Het salaris dat hij zichzelf toekent is zelfs meer dan marktconform en er is vanuit het belang van de vennootschap geen rechtvaardiging om het salaris te verhogen. Daarnaast is het belang van de vennootschap bij een terughoudende opstelling ten aanzien van de beloning van de man als directeur ook gelegen in het feit dat hij het komend jaar investeringen dient te doen. Tot slot voert de man aan dat het mogelijk is dat in het kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap nog moet worden afgerekend met de vrouw, hetgeen zijn weerslag heeft op de kasstromen binnen het bedrijf.

De man voert voorts aan dat de rechtbank terecht de gewijzigde gezinsomstandigheden aan zijn zijde heeft meegenomen. Volgens de man is hij onder deze omstandigheden niet in staat om een omzet te genereren die vrijwel gelijk is aan die van 2014. De toename in het resultaat is te miniem om een salarisverhoging te rechtvaardigen. Ook zijn de financiële positie van de onderneming en de persoonlijke omstandigheden van de man een belemmering voor het verhogen van zijn salaris. Het wegvallen van aflossingen rechtvaardigt niet een verhoging van het inkomen.

11. De man heeft ter zitting nog het volgende naar voren gebracht. De gerealiseerde winst is onvoldoende om de stelling te rechtvaardigen dat de man zich een hoger salaris kan veroorloven. De prognoses zijn vervaardigd door de accountant van de man en zijn in lijn met het resultaat over de afgelopen jaren. De afschrijving goodwill is ieder jaar hetzelfde en is een normaal bedrag. Het is niet aan de advocaat van de vrouw om de man te dicteren hoe hij zijn bedrijf moet voeren.

12. Het hof overweegt als volgt. De man houdt 100% van de aandelen in [naam 1] die 100% van de aandelen houdt in [naam 2] De activiteiten van de holding bestaan voornamelijk uit de exploitatie van een stamrecht. In de dochtervennootschap wordt de onderneming gedreven en is de man in dienst. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting zal het hof bij de berekening van de draagkracht van de man uitgaan van een bruto jaarinkomen van € 72.520,= overeenkomstig de jaaropgave 2015. Het hof ziet geen aanleiding om uit te gaan van een hoger jaarinkomen zoals door de vrouw is gesteld. Het hof overweegt daartoe als volgt. Niet in geschil is dat in de jaren 2012, 2013 en 2014 om fiscale redenen een deel van het salaris van de man van ongeveer € 20.000,= bruto per jaar op naam van de vrouw werd geadministreerd, maar feitelijk op een bankrekening van de man werd uitbetaald. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat uit de jaarrekening 2015 en de actuele feiten blijkt dat er in de onderneming structureel financiële ruimte is om het salaris van de man terug te brengen naar het niveau van de hiervoor vermelde jaren en dat rekening moet worden gehouden met een verhoging van het salaris van € 20.000,= bruto per jaar. Het hof is van oordeel dat terughoudendheid is geboden ten aanzien van het toepassen van enige correctie op de jaarstukken. Het is aan de ondernemer om bedrijfseconomische beslissingen – over bijvoorbeeld afschrijvingen en besteding van liquide middelen – te nemen en de rechter moet terughoudend zijn bij het beoordelen van de noodzaak daarvan. Het hof acht aannemelijk dat de man een marktconform salaris uit zijn onderneming ontvangt. Weliswaar geeft de geconsolideerde jaarrekening 2015 blijk van een positieve kasstroom uit operationele activiteiten, maar hieruit vloeit niet zonder meer voort dat er voldoende liquide middelen zijn om de man een structureel hoger salaris toe te kennen. In de jaren 2013 en 2014 is niet tot nauwelijks winst gemaakt en uit het kasstroomoverzicht over 2015 blijkt verder dat de liquide middelen in de onderneming beperkt zijn. De aanschaf van een auto door de onderneming rechtvaardigt niet de conclusie dat er voldoende liquide middelen zijn om de man een structureel hoger salaris toe te kennen. Van belang is verder dat de huwelijksgoederengemeenschap van partijen nog moet worden verdeeld en dat uit de bestreden beschikking volgt dat in het kader van de waardering van de onderneming wordt uitgegaan van een bruto jaarinkomen van de man van ongeveer € 70.000,=. Mogelijk zal de man in verband met de toedeling van de aandelen in de moedervennootschap de vrouw een uitkering moeten doen. Indien voor de vaststelling van partneralimentatie ervan wordt uitgegaan dat de man zich een hoger salaris uit zijn onderneming moet uitkeren, zal dat – afhankelijk van de gekozen waarderingsmethodiek – gevolgen hebben voor de waardering van de onderneming.

13. Gelet op het voorgaande zal het hof het verzoek van de vrouw om bij de berekening van de draagkracht aan de zijde van de man uit te gaan van een bruto jaarinkomen van € 89.997,= in plaats van het door hem feitelijk genoten inkomen van € 72.520,= afwijzen.

Draagkracht van de man

14. Het hof gaat, zoals hiervoor is overwogen, bij de berekening van de draagkracht van de man uit van een bruto jaarinkomen van € 72.520,=. Gezien de ingangsdatum van de vast te stellen partneralimentatie zal het hof de draagkracht van de man met ingang van 14 december 2016 beoordelen. Gelet hierop hanteert het hof de tarieven 2016-II.

15. Het hof houdt aan de inkomenskant rekening met een onweersproken bijtelling van het eigenwoningforfait van € 2078,= per jaar en een fiscaal aftrekbare hypotheekrente van € 15.744,= per jaar. Tevens wordt rekening gehouden met de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de door de man op aanslag te betalen inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet.

16. Ter zitting is naar voren gekomen dat het kindgebonden budget € 1892,= per jaar zou bedragen. Uit de draagkrachtberekening, die aan deze beschikking is gehecht, volgt evenwel dat het kindgebonden budget € 1881,= per jaar bedraagt, zodat het hof met dit bedrag rekening zal houden.

17. Het hof houdt rekening met het op de Participatiewet gebaseerde normbedrag, inclusief vakantiegeld, voor een alleenstaande van € 977,= per maand (de bijstandsnorm) en een draagkrachtpercentage van 60.

18. Het hof neemt de volgende onweersproken maandelijkse woonlasten in aanmerking:

– de fiscaal aftrekbare hypotheekrente van € 1312,=;

– de niet-aftrekbare hypotheekrente van € 137,=;

– het forfait overige eigenaarslasten van € 95,=,

waarop in mindering komt de in de bijstandsnorm verdisconteerde gemiddelde basishuur van € 229,=.

19. Het hof houdt ter zake de ziektekosten rekening met de onweersproken maandelijkse premie basisverzekering zorgverzekeringswet € 179,=, waarop in mindering komt het in de bijstandsnorm verdisconteerde nominaal deel premie zorgverzekeringswet van € 39,=. Het hof zal het verplicht eigen risico van € 29,= per maand niet meenemen nu niet is komen vast te staan dat de man die kosten heeft.

20. Het hof overweegt aangaande de door de man opgevoerde betaling van € 500,= per maand op de rekening-courant schuld als volgt. Volgens vaste jurisprudentie moeten bij de beoordeling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige alle schulden van de onderhoudsplichtige in aanmerking worden genomen. Niettegenstaande het vorenstaande wordt geen rekening gehouden met de door de man opgevoerde betaling dan wel enige betaling op de rekening-courant schuld. ter zitting is gebleken dat door de man thans niet daadwerkelijk enige betaling op de rekening-courant schuld wordt gedaan en dat deze schuld wordt betrokken in de verdeling van de gemeenschap.

21. Het hof houdt rekening met onweersproken aandeel van de man in de kosten van de twee minderjarige kinderen van partijen van in totaal € 1085,= per maand, inclusief de zorgkosten ten behoeve van de jongste minderjarige.

22. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de man geen draagkracht heeft om partneralimentatie te betalen en behoeven de overige grieven geen bespreking meer. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen.

23. Het hof heeft in het kader van de partneralimentatie een berekening van de draagkracht van de man opgesteld. Deze berekening is aan deze beschikking gehecht ter instructie.

Proceskosten

24. Gelet op de familierechtelijke aard van de onderhavige zaak zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

25. Dit leidt tot de volgende beslissing.

Beslissing op het hoger beroep

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.