JIN 2017/86, RvS 28-12-2016, ECLI:NL:RVS:2016:3457, 201506475/1/A3 (met annotatie van L.J.M. Timmermans)

Inhoudsindicatie

Onbevoegd genomen besluit, Beleidsregel, Vaste gedragslijn, Inherente afwijkingsbevoegdheid, Weigering verklaring van geen bezwaar, Afwijken van beleidsregel, Bijzondere omstandigheden, Motivering

Samenvatting

Ingevolge art. 4:84 Algemene wet bestuursrecht bestaat aanleiding af te wijken van een beleidsregel, indien handelen overeenkomstig de beleidsregel voor één of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen belangen. Bij gebreke van een nadere motivering heeft de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de gevolgen van de weigering voor appellant niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen belangen. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat de weigering van een verklaring van geen bezwaar uitsluitend is gebaseerd op het ontbreken van voldoende informatie over ‘persoon’. Van enig bezwaar uit veiligheidsoogpunt tegen appellant zelf is niet gebleken.

Appellant is een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsniveau A voor de vervulling van de functie van Assistent Defensie Attaché te Belgrado geweigerd, omdat een veiligheidsonderzoek naar zijn Zweeds-Servische echtgenote (persoon) onvoldoende gegevens heeft opgeleverd om een oordeel over zijn betrouwbaarheid te kunnen geven.

Uit het dossier blijken omtrent persoon de volgende feiten. Persoon is geboren in Servië. Toen zij vier jaar oud was, is zij met haar ouders in Zweden gaan wonen. Zij heeft zowel de Servische als de Zweedse nationaliteit. Binnen de volgens de beleidsregel geldende terugkijktermijn van vijf jaar, die in dit geval loopt van juli 2007 tot juli 2012, heeft persoon één jaar, namelijk tot en met juni 2008 in Zweden en Noorwegen gewoond; vanaf 1 juli 2008 was zij in Servië woonachtig.

Ingevolge art. 2 Wvo treden de minister en de MIVD voor de toepassing van art. 3 tot en met 10 in de plaats van onderscheidenlijk de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, indien het gaat om een vertrouwensfunctie bij het Ministerie van Defensie. Hieruit volgt niet dat dit ook geldt voor het daarvoor vastgestelde beleid. Het staat de minister evenwel vrij de beleidsregel van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties als vaste gedragslijn toe te passen. De minister heeft ter zitting bij de rechtbank te kennen gegeven dat inderdaad te doen. De minister heeft daarmee voldoende gemotiveerd waarom hij de beleidsregel in dit geval heeft toegepast.

Met een collega-dienst in Servië, een van de landen waar persoon in de resterende periode van vier jaar voorafgaande aan de aanmelding voor het veiligheidsonderzoek heeft verbleven, bestaat geen samenwerkingsrelatie op het gebied van veiligheidsonderzoeken. Overeenkomstig art. 3 van de Beleidsregel mocht de minister daarom in beginsel weigeren de gevraagde verklaring van geen bezwaar te verstrekken.

Ingevolge art. 4:84 Algemene wet bestuursrecht bestaat evenwel aanleiding af te wijken van een beleidsregel, indien handelen overeenkomstig de beleidsregel voor één of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen belangen. In dit kader is van belang dat persoon van 27 november 2009 tot en met 9 oktober 2012, derhalve ruim twee jaar en zeven maanden van even bedoelde resterende periode van vier jaar, werkzaam is geweest bij de Zweedse ambassade in Servië en daar een vertrouwensfunctie heeft uitgeoefend. Zij heeft hiervoor van de Zweedse autoriteiten een security clearance ontvangen die gebaseerd moet zijn op haar gedrag vóór 27 november 2009. Gedurende de periode dat zij werkzaam was bij de Zweedse ambassade werd zij gemonitord door de Zweedse autoriteiten. Met de Zweedse inlichtingen- en veiligheidsdienst bestaat een samenwerkingsrelatie op het gebied van veiligheidsonderzoeken. Weliswaar heeft de minister naar voren gebracht dat de Zweedse inlichtingen- en veiligheidsdienst desgevraagd geen inzicht heeft willen verschaffen in het door hem gehouden onderzoek, maar dit betekent niet dat aan de afgifte van de security clearance door de Zweedse autoriteiten zonder meer mag worden voorbijgegaan.

Daar komt bij dat persoon inmiddels als Assistent Politie Attaché werkzaam is op de Nederlandse ambassade te Belgrado. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat bij de Nederlandse autoriteiten vertrouwen in haar bestaat. Weliswaar is, zoals de minister in zijn besluit van 12 augustus 2016 heeft gesteld, ten behoeve van deze functie geen veiligheidsonderzoek als bedoeld in de Wvo naar persoon ingesteld, maar niet bestreden is dat de politie voorafgaand aan haar indiensttreding onderzoek naar haar heeft verricht.

De rechtbank heeft niet onderkend dat de hier genoemde omstandigheden dienen te worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden als bedoeld in art. 4:84. In aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen van de weigering van de verklaring van geen bezwaar voor appellant, heeft de minister onder deze omstandigheden onvoldoende overtuigend gemotiveerd waarom een afwijking van de beleidsregel in dit geval niet gerechtvaardigd is. In zijn verweerschrift heeft de minister, ondanks dat appellant op deze bijzondere omstandigheden heeft gewezen, slechts gesteld dat het hoger beroep hem geen aanleiding geeft tot nadere opmerkingen en voor het overige volstaan met een verwijzing naar het besluit van 16 januari 2015 en de uitspraak van de rechtbank. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister evenmin een aanvullende motivering voor zijn standpunt gegeven. Vervolgens had zowel het verzoek van de Afdeling om nadere informatie na heropening van het onderzoek als het verzoek van appellant om heroverweging van het besluit van 16 januari 2015 de minister aanleiding kunnen geven een nadere motivering te geven. De reactie van de minister op het verzoek van de Afdeling om nadere informatie noch zijn besluit van 12 augustus 2016 op het verzoek van appellant om heroverweging bevat echter enige nadere motivering. Ditzelfde geldt voor het besluit van 9 november 2016, waarbij de minister het bezwaar van appellant tegen het besluit van 12 augustus 2016 ongegrond heeft verklaard. Onder deze omstandigheden ziet de Afdeling geen aanleiding de minister nogmaals in de gelegenheid te stellen zijn besluit van een overtuigende motivering te voorzien. Bij gebreke van een nadere motivering heeft de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de gevolgen van de weigering voor appellant niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen belangen. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat de weigering van een verklaring van geen bezwaar uitsluitend is gebaseerd op het ontbreken van voldoende informatie over persoon. Van enig bezwaar uit veiligheidsoogpunt tegen appellant zelf is niet gebleken.

Uitspraak

ABRvS:

Procesverloop

Bij besluit van 19 juni 2013 heeft de minister de aan [appellant] verleende verklaring van geen bezwaar op veiligheidsniveau A ingetrokken en een nieuwe verklaring op niveau A geweigerd.

Bij besluit van 16 januari 2015 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 7 juli 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] ingestelde beroep wegens het niet tijdig nemen van een besluit niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen het besluit van 16 januari 2015 ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

[appellant] en de minister hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 juli 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.P.K. Ruperti, advocaat te Baarn, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. de Jonge, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.

De Afdeling heeft aanleiding gezien het onderzoek in de zaak te heropenen en de minister om nadere informatie te vragen.

De minister heeft gereageerd op het verzoek om nadere informatie. [appellant] heeft gebruik gemaakt van de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen.

Bij besluit van 12 augustus 2016 heeft de minister het verzoek van [appellant] om heroverweging van het besluit van 16 januari 2015 afgewezen.

Bij besluit van 9 november 2016 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Partijen hebben ingestemd met het achterwege laten van een tweede onderzoek ter zitting. De Afdeling heeft daarop het onderzoek gesloten.

Overwegingen

Inleiding

1. [appellant] is sergeant-majoor der Infanterie en was werkzaam als Assistent Defensie Attaché in Belgrado. Voor vervulling van deze functie is een verklaring op veiligheidsniveau A nodig. Op 23 september 2011 heeft [appellant] op eigen initiatief de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) op de hoogte gebracht van zijn affectieve relatie met [persoon]. Op 27 april 2012 heeft [appellant] de Staat van Inlichtingen voor een hernieuwd veiligheidsonderzoek ingevuld. Op 3 juli 2012 heeft de aanmelding voor het veiligheidsonderzoek plaatsgevonden. Op 10 mei 2013 zijn [appellant] en [persoon] getrouwd.

2. Aan het besluit van 16 januari 2015 heeft de minister ten grondslag gelegd dat over de periode van vijf jaren voorafgaand aan het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens over de echtgenote van [appellant] konden worden verkregen, zodat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Daartoe heeft de minister overwogen dat de echtgenote van [appellant] voor een belangrijk deel van de terugkijktermijn woonachtig was in Servië, maar dat geen samenwerkingsrelatie bestaat met de Servische Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. Aangezien de echtgenote van [appellant] op de Zweedse ambassade in Belgrado een vertrouwensfunctie heeft uitgeoefend en daarvoor van de Zweedse Inlichtingen- en Veiligheidsdienst een clearance heeft gekregen, is bij die dienst navraag gedaan. De Zweedse Inlichtingen- en Veiligheidsdienst wilde niet aangeven hoe het onderzoek naar de echtgenote van [appellant] destijds is uitgevoerd, waardoor onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop de clearance tot stand is gekomen. Daardoor kan niet worden vastgesteld of dit onderzoek voldoende zou zijn voor een Nederlandse clearance, aldus de minister.

Wettelijke bepalingen en beleidsregel

3. Ingevolge artikel 8 van de Wet op de veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) kan een verklaring slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

Volgens artikel 1, tweede lid, van de Beleidsregel beoordelingsperiodes en onvoldoende gegevens veiligheidsonderzoeken bevat deze beleidsregel regels die worden toegepast bij de uitoefening van de bevoegdheid van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties tot het weigeren of intrekken van een verklaring op grond van de artikelen 8 en 10 van de Wvo.

Volgens artikel 2, tweede lid, worden met betrekking tot de partner van betrokkene in beginsel de gegevens over een periode van vijf jaar direct voorafgaande aan de aanmelding beoordeeld.

Volgens artikel 3 kan het weigeren van een verklaring, bedoeld in artikel 8 van de Wvo plaatsvinden:

a. indien de partner van betrokkene direct voorafgaand aan de aanmelding voor een veiligheidsonderzoek of aan de start van het hernieuwde veiligheidsonderzoek niet gedurende een aaneengesloten periode van vijf jaar in Nederland verbleef en

b. het voor de AIVD niet mogelijk is over de ontbrekende periode, wegens het niet aanwezig zijn van een daartoe geëigende samenwerkingsrelatie op het gebied van veiligheidsonderzoeken met een collega-dienst van het land of de landen waar de partner van betrokkene verblijf heeft gehouden, voldoende gegevens over de partner te verkrijgen.

De aangevallen uitspraak

4. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft opgeleverd over [persoon] om een oordeel te geven over de vraag of er voldoende waarborgen aanwezig zijn dat [appellant] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voorvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de minister van de beleidsregel had moeten afwijken, aldus de rechtbank.

Het hoger beroep

5. Voor zover [appellant] betoogt dat de minister onbevoegd was de verklaring op niveau A in te trekken, omdat in artikel 10 van de Wvo het ontbreken van voldoende gegevens niet als grondslag daarvoor is genoemd, overweegt de Afdeling, ongeacht de juistheid van dat betoog, als volgt.

[appellant] heeft te kennen gegeven dat hij op eigen initiatief de Staat van Inlichtingen heeft ingevuld, omdat hij erachter was gekomen dat de verklaring op niveau A was verlopen. Nu die verklaring reeds was verlopen, was de intrekking van die verklaring niet gericht op enig rechtsgevolg. Het besluit van 19 juni 2013 is, voor zover dat ziet op de intrekking van de verklaring op niveau A, daarom geen besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Hiertegen stond daarom geen bezwaar en beroep open. De minister heeft bij besluit van 16 januari 2015 dan ook ten onrechte nagelaten het bezwaar tegen de intrekking van de verklaring niet-ontvankelijk te verklaren. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog dat de intrekking op een onjuiste grondslag berust, behoeft dan ook geen bespreking.

6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat de minister ten onrechte is uitgegaan van de beleidsregel, aangezien het een beleidsregel is van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.

Verder heeft de rechtbank miskend dat de MIVD in gebreke is geweest bij het verzamelen van voldoende informatie over [persoon]. De minister heeft voorts geen argumenten naar voren gebracht waarom het niet kunnen verkrijgen van voldoende gegevens over zijn partner tot de conclusie dient te leiden dat een dusdanig risico voor de nationale veiligheid is ontstaan dat weigering van de verklaring van geen bezwaar aangewezen is, aldus [appellant].

6.1. Ingevolge artikel 2 van de Wvo treden de minister en de MIVD voor de toepassing van de artikelen 3 tot en met 10 in de plaats van onderscheidenlijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst, indien het gaat om een vertrouwensfunctie bij het Ministerie van Defensie. Hieruit volgt niet dat dit ook geldt voor het daarvoor vastgestelde beleid. Het staat de minister evenwel vrij de beleidsregel van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties als vaste gedragslijn toe te passen. De minister heeft ter zitting bij de rechtbank te kennen gegeven dat inderdaad te doen. De minister heeft daarmee voldoende gemotiveerd waarom hij de beleidsregel in dit geval heeft toegepast.

6.2. Uit het dossier blijken omtrent [persoon] de volgende feiten. [persoon] is geboren in Servië. Toen zij vier jaar oud was, is zij met haar ouders in Zweden gaan wonen. Zij heeft zowel de Servische als de Zweedse nationaliteit. Binnen de volgens de beleidsregel geldende terugkijktermijn van vijf jaar, die in dit geval loopt van juli 2007 tot juli 2012, heeft [persoon] één jaar, namelijk tot en met juni 2008 in Zweden en Noorwegen gewoond; vanaf 1 juli 2008 was zij in Servië woonachtig.

Met een collega-dienst in Servië, één van de landen waar [persoon] in de resterende periode van vier jaar voorafgaande aan de aanmelding voor het veiligheidsonderzoek heeft verbleven, bestaat geen samenwerkingsrelatie op het gebied van veiligheidsonderzoeken. Overeenkomstig artikel 3 van de Beleidsregel mocht de minister daarom in beginsel weigeren de gevraagde verklaring van geen bezwaar te verstrekken.

Ingevolge artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht bestaat evenwel aanleiding af te wijken van een beleidsregel, indien handelen overeenkomstig de beleidsregel voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen belangen. In dit kader is van belang dat [persoon] van 27 november 2009 tot en met 9 oktober 2012, derhalve ruim twee jaar en zeven maanden van evenbedoelde resterende periode van vier jaar, werkzaam is geweest bij de Zweedse ambassade in Servië en daar een vertrouwensfunctie heeft uitgeoefend. Zij heeft hiervoor van de Zweedse autoriteiten een security clearance ontvangen die gebaseerd moet zijn op haar gedrag vóór 27 november 2009. Gedurende de periode dat zij werkzaam was bij de Zweedse ambassade werd zij gemonitord door de Zweedse autoriteiten. Met de Zweedse inlichtingen- en veiligheidsdienst bestaat een samenwerkingsrelatie op het gebied van veiligheidsonderzoeken. Weliswaar heeft de minister naar voren gebracht dat de Zweedse inlichtingen- en veiligheidsdienst desgevraagd geen inzicht heeft willen verschaffen in het door hem gehouden onderzoek, maar dit betekent niet dat aan de afgifte van de security clearance door de Zweedse autoriteiten zonder meer mag worden voorbijgegaan.

Daar komt bij dat [persoon] inmiddels als Assistent Politie Attaché werkzaam is op de Nederlandse ambassade te Belgrado. Gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat bij de Nederlandse autoriteiten vertrouwen in haar bestaat. Weliswaar is, zoals de minister in zijn besluit van 12 augustus 2016 heeft gesteld, ten behoeve van deze functie geen veiligheidsonderzoek als bedoeld in de Wvo naar [persoon] ingesteld, maar niet bestreden is dat de politie voorafgaand aan haar indiensttreding onderzoek naar haar heeft verricht.

De rechtbank heeft niet onderkend dat de hier genoemde omstandigheden dienen te worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 4:84. In aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen van de weigering van de verklaring van geen bezwaar voor [appellant], heeft de minister onder deze omstandigheden onvoldoende overtuigend gemotiveerd waarom een afwijking van de beleidsregel in dit geval niet gerechtvaardigd is. In zijn verweerschrift heeft de minister, ondanks dat [appellant] op deze bijzondere omstandigheden heeft gewezen, slechts gesteld dat het hoger beroep hem geen aanleiding geeft tot nadere opmerkingen en voor het overige volstaan met een verwijzing naar het besluit van 16 januari 2015 en de uitspraak van de rechtbank. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister evenmin een aanvullende motivering voor zijn standpunt gegeven. Vervolgens had zowel het verzoek van de Afdeling om nadere informatie na heropening van het onderzoek als het verzoek van [appellant] om heroverweging van het besluit van 16 januari 2015 de minister aanleiding kunnen geven een nadere motivering te geven. De reactie van de minister op het verzoek van de Afdeling om nadere informatie noch zijn besluit van 12 augustus 2016 op het verzoek van [appellant] om heroverweging bevat echter enige nadere motivering. Ditzelfde geldt voor het besluit van 9 november 2016, waarbij de minister het bezwaar van [appellant] tegen het besluit van 12 augustus 2016 ongegrond heeft verklaard. Onder deze omstandigheden ziet de Afdeling geen aanleiding de minister nogmaals in de gelegenheid te stellen zijn besluit van een overtuigende motivering te voorzien. Bij gebreke van een nadere motivering heeft de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de gevolgen van de weigering voor [appellant] niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen belangen. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat de weigering van een verklaring van geen bezwaar uitsluitend is gebaseerd op het ontbreken van voldoende informatie over [persoon]. Van enig bezwaar uit veiligheidsoogpunt tegen [appellant] zelf is niet gebleken. De rechtbank heeft het voorgaande niet onderkend.

Gelet hierop slaagt het betoog.

Conclusie

7. De Afdeling zal op grond van wat hiervoor is overwogen het hoger beroep gegrond verklaren en de aangevallen uitspraak vernietigen, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van 16 januari 2015 ongegrond is verklaard. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 16 januari 2015 gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 19 juni 2013 herroepen. De Afdeling zal het bezwaar tegen de intrekking van de verklaring van geen bezwaar niet-ontvankelijk verklaren. Teneinde het voorgelegde geschil definitief te beslechten, ziet de Afdeling tevens aanleiding te bepalen dat de minister alsnog een verklaring van geen bezwaar aan [appellant] verstrekt. Het van rechtswege ontstane beroep tegen het besluit van 9 november 2016 wordt gegrond verklaard, dat besluit wordt eveneens vernietigd en het besluit van 12 augustus 2016 wordt herroepen, reeds omdat de grondslag hieraan is ontvallen. Gelet op hetgeen door de Afdeling is bepaald omtrent de verstrekking van de verklaring, behoeft het verzoek om heroverweging bij gebreke van belang geen behandeling meer. De Afdeling zal tot slot bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van de besluiten van 16 januari 2015 en 9 november 2016. Hetgeen [appellant] voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking.

8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 7 juli 2015 in zaak nr. 14/7324, voor zover daarbij het beroep tegen het besluit van de minister van Defensie van 16 januari 2015, kenmerk DIS2014016856, ongegrond is verklaard;

III. verklaart het beroep tegen dat besluit gegrond;

IV. vernietigt dat besluit;

V. herroept het besluit van de minister van Defensie van 19 juni 2013, kenmerk DIS 2013006220;

VI. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister van Defensie van 9 november 2016, kenmerk DIS2016019633, gegrond;

VII. vernietigt dat besluit;

VIII. herroept het besluit van de minister van Defensie van 12 augustus 2016, kenmerk DIS2016014196;

IX. bepaalt dat het verzoek om heroverweging buiten behandeling blijft;

X. verklaart het bezwaar tegen de intrekking van de verklaring van geen bezwaar op veiligheidsniveau A niet-ontvankelijk;

XI. bepaalt dat de minister aan [appellant] een verklaring van geen bezwaar op veiligheidsniveau A verstrekt;

XII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de onder II en VI genoemde besluiten;

XIII. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2232,= (zegge: tweeduizendtweehonderdtweeëndertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

XIV. gelast dat de minister van Defensie aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 415,= (zegge: vierhonderdnegentien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Noot

1. Appellant, sergeant-majoor, was werkzaam als Assistent Defensie Attaché te Belgrado. Deze functie is op grond van art. 3 lid 1 Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) aangemerkt als veiligheidsfunctie waarvoor een verklaring op veiligheidsniveau A is vereist. Appellant krijgt een relatie met een vrouw die zowel de Servische als de Zweedse nationaliteit heeft. Uit eigen beweging brengt hij in september 2011 de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst op de hoogte van zijn relatie. Vervolgens vult hij in april 2012 de Staat van Inlichtingen in. Hij trouwt op 10 mei 2013 met haar. Appellant belandt daarna in bestuursrechtelijke procedures. Conform art. 2 lid 1 van de Beleidsregel beoordelingsperiodes en onvoldoende gegevens veiligheidsonderzoeken (hierna: de Beleidsregel) heeft de minister van Defensie onderzoek laten verrichten naar de echtgenote. Hiervoor zijn gegevens van de partner tot vijf jaar direct voor de beoordeling relevant. Volgens de minister zijn er onvoldoende gegevens beschikbaar over de echtgenote. Gevolg is dat niet kan worden gewaarborgd dat appellant onder alle omstandigheden getrouwelijk zijn verplichtingen kan vervullen die voortvloeien uit zijn vertrouwensfunctie. De echtgenote heeft op de Zweedse ambassade te Belgrado een vertrouwensfunctie uitgeoefend en daarvoor van de Zweedse Inlichtingen- en Veiligheidsdienst een clearance ontvangen. De Zweedse Inlichtingen- en Veiligheidsdienst wil echter niet aangeven hoe zij het onderzoek naar de echtgenote hebben uitgevoerd, waardoor onduidelijkheid bestaat over de wijze waarop deze clearance tot stand is gekomen en of deze voldoende is voor een Nederlandse clearance.

Het gevolg is dat appellant zich geconfronteerd ziet met twee beslissingen van de Minister van Defensie. In de eerste plaats wordt ex art. 10 lid 1 Wvo de eerder afgegeven verklaring veiligheidsniveau A ingetrokken. Vervolgens wordt op grond van art. 8 Wvo jo. art. 3 lid 1 Beleidsregel een nieuwe verklaring geweigerd. Het tegen beide beslissingen ingediende bezwaar wordt ongegrond verklaard en door de rechtbank bekrachtigd. In hoger beroep zijn twee punten aan de orde die aandacht behoeven. Betoogd wordt dat de minister niet bevoegd was om de verklaring veiligheidsniveau A in te trekken. Met betrekking tot de tweede beslissing spitst de discussie zich toe op de vraag of niet op grond van art. 4:84 Awb vanwege bijzondere omstandigheden moet worden afgeweken van de Beleidsregel.

2. De verklaring veiligheidsniveau A waarover appellant beschikte, is op 19 juni 2013 ingetrokken door de Minister van Defensie. Appellant betoogt dat de minister niet bevoegd was tot intrekking omdat art. 10 Wvo het ontbreken van onvoldoende gegevens over de partner niet als grondslag voor intrekking noemt. De Afdeling gooit het echter over een andere boeg en corrigeert de rechtbank. De rechtbank heeft immers het beroep ongegrond verklaard ter zake van genoemd besluit, terwijl de Afdeling tot het oordeel komt dat het beroep gegrond had moeten worden verklaard en dat zelf voorziend de beslissing op bezwaar met betrekking tot de intrekking van 19 juni 2013 niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard. Reden is volgens de Afdeling dat bij gebreke van enige bevoegdheid, de intrekking van de verklaring veiligheidsniveau A geen besluit oplevert in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. De Afdeling stelt vast dat de verklaring veiligheidsniveau A, waarover appellant beschikte, kennelijk gebonden was aan een termijn en inmiddels was verlopen. De verklaring veiligheidsniveau A had zijn materiële rechtskracht verloren en hetgeen rechtens niet meer bestaat, kan ook niet meer worden ingetrokken. Appellant heeft dus gelijk waar hij stelt dat de minister niet bevoegd was, maar dan op een andere grond.

De vraag is echter of vanwege de onbevoegdheid van de minister inderdaad geen sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb. Wie de algemene handboeken op het terrein van het bestuursrecht erop naslaat, komt al snel tot een andere gedachte. Een besluit vereist een rechtshandeling, een handeling die op rechtsgevolg is gericht. En dat betekent een handeling waaraan het objectieve recht rechtsgevolg pleegt te verbinden en die juist ook wordt verricht met het oog op dat rechtsgevolg (Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 159 en in iets andere bewoordingen Bröring/De Graaf, Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom Juridisch 2016, p. 159). Relevant is dat niet vereist is dat enig rechtsgevolg ontstaat. Het gaat erom dat het is beoogd om dit te bewerkstellingen (R. Ortlep, ‘Het besluitbegrip: een verdampende theorie’, RMThemis 2008-6, p. 243-252, m.n. p. 246-247). Overigens geldt natuurlijk in algemene zin wel, vanwege het legaliteitsbeginsel, dat het bestuursorgaan bevoegd moet zijn om het rechtsgevolg te bewerkstelligen (Schlössels/Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, nr. 5.23).

3. Om strategische redenen wordt volgens vaste rechtspraak een onbevoegd genomen besluit niettemin aangemerkt als een publiekrechtelijke rechtshandeling. Zonder deze constructie zou anders de bevoegdheidsvraag niet aan de bestuursrechter voorgelegd kunnen worden. Het is dan ook niet voor niets dat: “Een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan wordt geacht op publiekrechtelijk rechtsgevolg te zijn gericht indien het bestuursorgaan, hoewel niet bevoegd het rechtsgevolg tot stand te brengen, dit wel heeft beoogd in het kader van de uitoefening van een gepretendeerde publiekrechtelijke bevoegdheid”, aldus ABRvS 12 april 2006, «JB» 2006/151, m.nt. J.A.F. Peters, AB 2006, 158, m.nt. I. Sewandono, Gst. 2006, 111, m.nt. F.F. Larsson (Koppelingswet). Zie verder ABRvS 9 april 2008, AB 2008, 166, m.nt. R. Ortlep en ABRvS 21 juli 2010, «JB» 2010/203, Gst. 2011, 11, m.nt. L.J.M. Timmermans. De hier geschetste benadering is slechts anders, dus geen besluit, indien het desbetreffende bestuursorgaan bij de uitvoering van de wettelijke regeling geen enkele bevoegdheid heeft en ook geen bemoeienis met de aan andere bestuursorganen opgedragen uitvoering of handhaving van de wettelijke regeling (ABRvS 27 februari 2010, «JB» 2010/99, m.nt. J.A.F. Peters, AB 2010, 194, m.nt. F.R. Vermeer, Bröring/De Graaf 2016, p. 162 en Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 165, m.b.t. het oordeel van een bestuursorgaan dat het niet bevoegd is om het gewenste rechtsgevolg te bewerkstelligen).

In het onderhavige geval is de Minister van Defensie op grond van art. 2 jo. art. 10 lid 1 Wvo bevoegd om een verklaring veiligheidsniveau A in te trekken. Een dergelijke verklaring kan door de Minister van Defensie ex art. 2 jo art. 6 lid 1 Wvo worden afgegeven. Vaststaat dat de minister in het kader van de Wvo diverse bevoegdheden heeft. Ook staat vast dat door het verloop van de geldigheid van de verklaring hij niet bevoegd was om de verklaring in te trekken. De minister heeft echter wel beoogd de verklaring in te trekken met als gevolg dat appellant niet langer een vertrouwensfunctie kan uitoefenen op de ambassade van Belgrado. Er is dus een rechtsgevolg beoogd, alleen kon het niet meer worden bereikt. Kortom: alle ingrediënten voor een besluit zijn aanwezig. Wat ontbreekt, is de bevoegdheid daartoe maar zoals uit het voorgaande blijkt, is dat niet van belang voor de kwalificatie als besluit. De rechtbank wordt dan ook ten onrechte door de Afdeling gecorrigeerd in zijn oordeel dat wel sprake is van een besluit. Het moet ervoor worden gehouden dat op dit punt sprake is van een misslag van de Afdeling.

4. Het tweede punt dat centraal staat in de onderhavige zaak is of de Minister van Defensie terecht de Beleidsregel heeft toegepast en daarvan terecht niet is afgeweken. Daarbij wijst appellant erop dat de Beleidsregel is vastgesteld door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en niet door de Minister van Defensie. Uit de aanhef en het slot van de Beleidsregel blijkt dat de Beleidsregel inderdaad door eerstgenoemde minister is vastgesteld. De bijzonderheid in de Wet veiligheidsonderzoeken is dat daarin de bevoegdheden worden geattribueerd aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, maar dat uit art. 2 Wvo volgt dat indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, zoals in het onderhavige geval door appellant, het de Minister van Defensie is die in de plaats treedt van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Alleen, de Minister van Defensie heeft zelf voor de uitoefening van zijn bevoegdheden op grond van de Wet veiligheidsonderzoeken geen beleidsregels vastgesteld. Hij pleegt kennelijk wel de Beleidsregel toe te passen.

Zoals gezegd, uit de aanhef van de Beleidsregel blijkt dat deze conform art. 4:81 lid 1 Awb is vastgesteld door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelatie voor zover het gaat om de aan hem geattribueerde bevoegdheden. De Beleidsregel is dan ook waar het de Minister van Defensie betreft geen beleidsregel in de zin van art. 1:3 lid 4 Awb (zie ook Schlössels/Zijlstra 2010, p. 268). Hieruit volgt namelijk dat het een bij besluit vastgestelde algemene regel betreft omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van die minister. In zoverre heeft appellant gelijk. Maar de Afdeling overweegt in r.o. 6.1 terecht dat het de Minister van Defensie vrijstaat om de Beleidsregel als vaste gedragslijn toe te passen. Problemen op dit vlak hadden natuurlijk eenvoudig voorkomen kunnen worden door de Beleidsregel te doen vaststellen door de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelatie en de Minister van Defensie gezamenlijk.

5. Dat de gekozen werkwijze kennelijk niet zo helder is, blijkt uit het vervolg. Appellant beroept zich op diverse omstandigheden op grond waarvan hij van mening is dat de Minister van Defensie niet conform de Beleidsregel had moeten handelen maar juist vanwege bijzondere omstandigheden en de onevenredige gevolgen voor appellant van de Beleidsregel had moeten afwijken. De Afdeling plaatst de zaak in de sleutel van art. 4:84 Awb door in r.o. 6.2 rechtstreeks te verwijzen naar die bepaling om vervolgens geheel conform dit kader te beoordelen of inderdaad sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijken van de Beleidsregel. Probleem is echter dat daaraan niet kan worden toegekomen nu geen sprake is van een beleidsregel in de zin van die bepaling. Het zou dan ook beter zijn om hier te spreken van analoge toepassing van art. 4:84 Awb. Voor de binding van het bestuursorgaan, de Minister van Defensie, maakt het geen wezenlijk verschil of er nu sprake is van een vaste gedragslijn of dat deze gedragslijn is geformaliseerd in een beleidsregel (Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2014, p. 226). In beide gevallen moet de minister handelen conform het beleid, hetzij op grond van het vertrouwensbeginsel dan wel het rechtzekerheidsbeginsel enerzijds dan wel direct op grond van art. 4:84 Awb anderzijds.

In r.o. 6.2 worden vele omstandigheden opgesomd die door appellant zijn aangevoerd waaruit zou blijken dat sprake is van bijzondere omstandigheden die dusdanig zijn dat handelen conform de vaste gedragslijn onevenredig uitpakt jegens appellant. Eén aspect haal ik daaruit. Zoals hiervoor in punt 1 is aangehaald, is de echtgenote werkzaam geweest in een vertrouwensfunctie op de Zweedse ambassade te Belgrado. Zij is voor die functie ‘doorgelicht’ door de Zweedse Inlichtingen- en Veiligheidsdienst. Uit de toelichting op art. 2 van de Beleidsregel blijkt dat indien de partner in de te beoordelen periode in het buitenland heeft verbleven, de AIVD (MIVD) zal proberen om door medewerking van een collega-dienst inlichtingen in te winnen (Stcrt. 2012, nr. 809, p. 4). Het gaat volgens de toelichting om een inspanningsverplichting omvattende dat de Nederlandse inlichtingendienst in het concrete geval beziet of er een samenwerkingsrelatie bestaat met de desbetreffende buitenlandse collega-dienst ten aanzien van het inwinnen van inlichtingen betreffende persoonsgegevens. Is dat niet het geval, dan wordt in beginsel de verklaring geweigerd omdat voor de toets aan art. 7 lid 2 Wvo deze gegevens over de partner cruciaal zijn.

Uit het voorgaande blijkt dat men bij de totstandkoming van de Beleidsregel heeft nagedacht over het verwerven van persoonsgegevens via een collega-inlichtingendienst en wat de gevolgen daarvan (kunnen) zijn indien via die weg de gegevens niet kunnen worden verkregen. Het is dus verdisconteerd in het beleid. Dit neemt echter niet weg dat naar de laatste stand van de rechtspraak onderzocht moet worden of in het concrete geval niet toch moet worden afgeweken van het beleid (ABRvS 26 oktober 2016, «JB» 2016/235, m.nt. L.J.M. Timmermans, AB 2016, 447, m.nt. H.E. Bröring, «JM» 2017/3, m.nt. E.J.H. van Plambeck). Daarbij komt het erop aan dat het bevoegd bestuursorgaan, gegeven de aangevoerde bijzondere omstandigheden inclusief de reeds in het beleid verdisconteerde, afdoende motiveert dat niettemin vast moet worden gehouden aan het beleid (vaste gedragslijn). Daartoe heeft de Minister van Defensie meer dan afdoende gelegenheid gekregen in de procedure, maar niet benut. Gevolg is dat bij gebreke aan een deugdelijke motivering de minister zich in redelijkheid niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat de gevolgen van de weigering van de verklaring op veiligheidsniveau A afgemeten tegen het doel van de door de beleidsregel (vaste gedragslijn) te dienen belangen, niet onevenredig zijn voor appellant. De situatie is hier voor de Afdeling zelfs zo duidelijk dat bepaald wordt dat de minister opnieuw beslissend op bezwaar, de gevraagde verklaring veiligheidsniveau A dient te verstrekken.

L.J.M. Timmermans, Radboud Universiteit Nijmegen

Terug naar overzicht