JOR 2017/115, Hoge Raad 23-12-2016, ECLI:NL:HR:2016:2997, 16/01616

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. De Bock)

1. Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.¹

1.1. Bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 16 november 2010 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Q-Solutions Europe BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. M.T.A.C. Russel, nadien mr. R.P.J. Quaedackers tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. Ch.L.J.R. Lückers tot curator.

1.2. [verzoeker 1] is (via Saborn International BV getrapt) bestuurder van failliet. [verzoeker 2] is de (externe) accountant van failliet. [verzoeker 1] heeft gedurende het faillissement, aldus [verzoeker 1] zelf, altijd volledig meegewerkt. Ter zake van discussiepunten die partijen verdeeld hielden, werd begin 2011 een minnelijke regeling getroffen met de curator, voor € 75.000,- tegen finale kwijting “voor alles wat tot heden heeft plaatsgevonden”.

1.3. Op 5 maart 2013 – circa twee jaar na de (finale) regeling – heeft de curator een email gezonden naar de advocaat van [verzoeker 1], met de suggestie dat [verzoeker 1] nog iets aan de boedel zou zijn verschuldigd.² Nog diezelfde dag heeft de advocaat van [verzoeker 1] per email aan de curator gevraagd waar hij op doelde. De vraag werd nimmer beantwoord door de curator.

1.4. Na een lange radiostilte heeft [verzoeker 1] bij griffiersbrief van 16 juni 2014 een oproep gekregen voor een faillissementsverhoor op 1 juli 2014.³ Dit terwijl de curator in het faillissementsverslag van 16 februari 2014 nog had geschreven dat hij [verzoeker 1] en diens advocaat nog zou uitnodigen voor een bespreking over de nog af te wikkelen zaken.⁴ Bij faxbericht van 18 juni 2014 heeft de advocaat van [verzoeker 1] de rechter-commissaris laten weten dat [verzoeker 1] ook zonder een faillissementsverhoor graag bereid was om vragen te beantwoorden en heeft hij verzocht om het faillissementsverhoor op 1 juli 2014 niet te laten doorgaan.⁵ De rechter-commissaris heeft het faillissementsverhoor toen afgelast en besloten om het faillissement af te wikkelen.

1.5. De griffier van de rechter-commissaris heeft rond 16 september 2014 aan de advocaat van [verzoeker 1] duidelijk gemaakt dat, alvorens tot afwikkeling werd overgegaan, eerst nog schriftelijk vragen aan het bestuur van failliet zouden worden voorgelegd. In de faillissementsverslagen van 16 september 2014 en 18 februari 2015 is dit ook neergelegd.⁶

1.6. In het verslag van 16 november 2015 is neergelegd dat de drie grootste schuldeisers (Fair en Co, Queis en Global Management Services) zich bij de curator hadden gemeld en dat de curator zich had gewend tot de rechter-commissaris met het verzoek om een mondeling getuigenverhoor te gelasten in plaats van een schriftelijk.⁷

1.7. Op 5 januari 2016 hebben [verzoekers] een oproep van de rechter-commissaris ontvangen om op 27 januari 2016 inlichtingen te verstrekken ex artikel 105 en 106 van de Faillissementswet (Fw).⁸

1.8. Bij faxbericht van 8 januari 2016 heeft de advocaat van [verzoekers] bij de rechter-commissaris bepleit dat de verhoren niet zouden doorgaan, dat [verzoeker 2] bovendien ten onrechte in hoedanigheid van bestuurder was opgeroepen en dat beiden nog steeds bereid waren om vragen van de curator, buiten een faillissementsverhoor om, schriftelijk te beantwoorden.⁹

1.9. Bij faxbericht van 14 januari 2016 heeft de plaatsvervangend rechter-commissaris de verzoeken van [verzoekers] afgewezen en toegevoegd dat de oproep van [verzoeker 2] begrepen diende te worden als een oproep voor verhoor als getuige ex artikel 66 Fw.¹⁰ Voorts schrijft hij:

“Naar aanleiding van uw bericht van 8 januari jongstleden deel ik u mee dat ik geen reden zie om mij uitgebreid te verantwoorden. Als de curator de rechter-commissaris verzoekt, dan wel de rechter-commissaris dat dienstig vindt om ten behoeve van het verkrijgen van nadere inlichtingen de gefailleerde, bestuurders of getuigen te horen, dan is dat een feit en niet iets dat externe verantwoording behoeft (...).”

2. Procesverloop

2.1. [verzoekers] hebben bij een op 18 januari 2016 binnengekomen verzoekschrift hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de plaatsvervangend rechter-commissaris van 14 januari 2016. De strekking van hun verzoek was dat de rechter-commissaris verboden zou worden [verzoekers] op te roepen voor een faillissementsverhoor, althans hem dit te verbieden zolang hij niet eerst de vragen schriftelijk aan hen heeft voorgelegd.

2.2. Op 26 januari 2016 hebben [verzoekers] de gronden van het hoger beroep aangevuld. Vervolgens hebben zij op 8 maart 2016 hun verzoek vermeerderd en producties in het geding gebracht.

2.3. De curator heeft te kennen gegeven niet als belanghebbende in de procedure te willen verschijnen.

2.4. Op 26 januari 2016 heeft de rechter-commissaris een verweerschrift ingediend.

2.5. Op 15 maart 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

2.6. Bij beschikking van 18 maart 2016 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de beslissing van de rechter-commissaris bekrachtigd. De rechtbank heeft – voor zover van belang – daartoe het volgende overwogen.

“3.6. Ter zitting heeft de rechtbank twee hypothetische situaties voorgehouden:

a) stel: de rechter-commissaris heeft in dit geval alsnog ‘brisante informatie’ ontvangen, moet de rechter-commissaris die dan ook van te voren delen met de getuigen, ook als er eerder een regeling is getroffen? Dat zou immers de consequentie van de redenering van verzoekers zijn. De advocaten van verzoekers gaven te kennen dat die informatie dan natuurlijk niet van tevoren behoeft te worden gedeeld, maar wel zou in dit geval, in deze casus, dan minstens door de rechter-commissaris aangekondigd moeten worden dat het om nieuwe feiten gaat o.i.d.;

b) stel: de rechter-commissaris wil bij het verhoor alleen nog maar vragen: ‘heeft u alles verklaard? Ja? Okay, dan gaan we over tot afronding van het faillissement.’

Mag de rechter-commissaris zoiets niet vragen? De advocaten van verzoekers verklaarden dat zoiets natuurlijk ook geen werkelijk probleem zou zijn.

3.7. Maar door die die hypothetische situaties voor te houden, raakt de rechtbank ook direct de zwakke plek in het betoog van verzoekers. In 2.11 van deze beschikking heeft de rechtbank ook met het oog daarop bewust al een deel van de redenering van verzoekers onderstreept:

‘Gelet op de twee eerdere beschikkingen van de rechter-commissaris om een faillissementsverhoor op basis van de toen bekende feiten en omstandigheden geen doorgang te laten vinden en omdat nadien geen nieuwe feiten of vragen zijn opgekomen (onderstreping rechtbank (gecursiveerd; red.)), kwalificeert het nu alsnog houden van een faillissementsverhóor niet enkel als misbruik van procesrecht (...).’

3.8. Het probleem is natuurlijk: de rechtbank weet niet wat de rechter-commissaris wil gaan vragen tijdens het verhoor van [verzoekers]. Verzoekers weten het ook niet.

3.9. En dan is het goed om voor ogen te houden wat het uitgangspunt van de wet is: artikel 66 Fw en artikel 105 juncto 106 Fw geven de rechter-commissaris een zeer ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende, getuigen en bestuurders te horen.

3.10. In het kader van deze appelprocedure kan dus niet aan de orde worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van artikel 66 Fw en artikel 105 juncto 106 Fw te buiten zal gaan. Zo’n eventuele overschrijding is op voorhand wel denkbaar, maar kan enkel eerst tijdens het verhoor zelf worden vastgesteld en zo nodig aan de orde worden gesteld.

3.11. Hetgeen verzoekers overigens hebben aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel.

3.12. De rechtbank kan de rechter-commissaris dus op dit moment niet verbieden om verzoekers op te roepen voor verhoor. En daarmee komt elke grond aan de verzoeken – in alle varianten – te ontvallen.”

2.7. [verzoekers] zijn tijdig in cassatie gekomen tegen de beschikking van 18 maart 2016.¹¹ Van het in het cassatieverzoekschrift voorbehouden recht op aanvulling van het rekest op grond van het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting bij de rechtbank is geen gebruik gemaakt.

3. Bespreking van de cassatiemiddelen

3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, opgedeeld in subonderdelen. In het cassatiemiddel staat centraal de vraag of het de rechter-commissaris is toegestaan [verzoekers] op te roepen voor een verhoor ex art. 66 Fw respectievelijk art. 105 Fw. Het eerste onderdeel stelt de beantwoording van die vraag in de sleutel van misbruik van procesrecht. Het tweede onderdeel heeft betrekking op het terugkomen door de rechter-commissaris van een eerdere beslissing om van het gelaste getuigenverhoor af te zien. Voordat ik de cassatiemiddelen bespreek, maak ik eerst enkele opmerkingen over de bevoegdheid van de rechter-commissaris in faillissementen.

3.2. Het geven van inlichtingen wordt als de eerste plicht van de gefailleerde beschouwd.¹² Deze plicht is neergelegd in art. 105 lid 1 Fw, dat bepaalt dat de gefailleerde gehouden is voor de rechter-commissaris, de curator of de commissie van schuldeisers te verschijnen en deze alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls hij daartoe wordt opgeroepen (het inlichtingenverhoor). Art. 106 Fw verklaart deze inlichtingenplicht ook van toepassing op bestuurders en commissarissen van de gefailleerde.

Een nadere versterking van de inlichtingenplicht wordt geboden door art. 66 Fw, dat de rechter-commissaris de bevoegdheid geeft om getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen, “ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen” (het faillissementsverhoor).¹³ Lid 2 van art. 66 Fw bepaalt dat art. 177 Rv van overeenkomstige toepassing is. Dit brengt mee dat de in art. 177 Rv neergelegde formele vereisten voor een getuigenverhoor van toepassing zijn op het faillissementsverhoor, waaronder de verplichting om de getuige onder ede te horen. Bij niet-verschijning of weigering om de eed of belofte af te leggen, zijn de artikelen 171 e.v. Rv van toepassing, zo bepaalt art. 66 lid 3 Fw. Een onwillige getuige kan dus worden gegijzeld (art. 173 Rv).

3.3. Aangenomen wordt dat art. 66 Fw de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid geeft, in die zin dat het onderzoek van de rechter-commissaris zich zonder enige beperking mag uitstrekken tot alle omstandigheden van het faillissement. Dit blijkt al uit de woorden “alle omstandigheden het faillissement betreffende” in lid 1 en wordt bevestigd in de memorie van toelichting:¹⁴

“De Rechter-Commissaris moet de noodige macht bezitten om, wanneer hem dit wenschelijk voorkomt, een zoo volledig mogelijk onderzoek te kunnen instellen naar alle omstandigheden het faillissement betreffende, naar de oorzaken daarvan, het gedrag des schuldenaars enz. (...) De bepaling steunt op de overweging, dat aan hem, wien het hooren van getuigen is opgedragen, de dwangmiddelen tot verzekering van den getuigenisplicht niet mogen onthouden worden.”

Ook in de literatuur wordt uitgegaan van een ruime bevoegdheid van de rechter-commissaris.¹⁵ Molengraaf verwoordt het als volgt:¹⁶

“Een opzettelijk onderzoek naar de oorzaken van het faillissement, naar het gedrag van den schuldenaar, naar diens handelingen in den vooravond der faillietverklaring, naar den toestand van den boedel enz. kan soms gewenscht zijn. In den regel zal dit niet kunnen geschieden zonder dat getuigen worden gehoord; ook kan het zijn, dat de voorlichting van deskundigen, bijv. van een accountant, niet worden gemist. Zoowel het hooren van getuigen als het benoemen van deskundigen behoort meer eigenaardig tot de rechterlijke functiën, vandaar de opdracht van het een en het ander aan den rechter-commissaris.”

Zie voorts Wessels:¹⁷

“Het kan met het oog op de zorgvuldige uitoefening van een van zijn taken voor de rechter-commissaris nodig of wenselijk zijn nader inzicht te verkrijgen in de oorzaken van het faillissement en het gedrag van de gefailleerde, maar ook een nader beeld te krijgen omtrent allerlei handelingen van de laatste of van anderen. Art. 66 biedt de mogelijkheid informatie in te winnen over heden en verleden van het bedrijf van de schuldenaar, de handel en wandel van de schuldenaar zelf dan wel de bestuurders van het bedrijf, de juridische betrekkingen die hij de laatste jaren is aangegaan (men denke aan de mogelijke toepassing van de actio pauliana), de reden voor het aangaan van en de wijze van financiering van een deelneming in andere vennootschappen, de geschiedenis van de kredietrelatie met een bank of een moedermaatschappij, de speciale rol van een commissaris, een bestuurder (...), een externe accountant of de voormalige accountant (...), de huisadvocaat, een toeleverancier, etc.”

3.4. De ruime bevoegdheden van de rechter-commissaris op grond van art. 66 Fw en art. 105 jo. 106 Fw zijn in de jurisprudentie diverse malen bevestigd.¹⁸ Wanneer hem dit wenselijk voorkomt kan de rechter-commissaris zowel op eigen initiatief als op verzoek van derden (waaronder met name de curator) een faillissementsverhoor gelasten. De rechter die in hoger beroep de omvang van de bevoegdheid van art. 66 Fw beoordeelt, dient hiermee bij zijn beoordeling rekening te houden.¹⁹ Het handelen van de rechter-commissaris dient derhalve zo te worden getoetst, dat daarmee de grote ruimte die hij heeft wordt gerespecteerd.²⁰

3.5. Maar de bevoegdheden van de rechter-commissaris zijn niet geheel onbegrensd. Een eerste begrenzing ligt daarin dat een getuige zich op de voet van art. 165 lid 3 Rv kan verschonen van het beantwoorden van een bepaalde vraag, indien hij daarmee zichzelf of een naaste aan een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen.²¹ Ook is aan te nemen dat een getuige in voorkomende gevallen een beroep kan doen op het verschoningsrecht van art. 165 lid 2, aanhef en sub b Rv.²² Deze begrenzing is tamelijk zwak, omdat pas een beroep op een verschoningsrecht kan worden gedaan indien de getuige bij het verhoor verschijnt en hem een bepaalde vraag is gesteld; het beroep op het verschoningsrecht strekt ook niet verder dan die ene vraag. Bovendien kan de rechter-commissaris beslissen dat het beroep op het verschoningsrecht niet slaagt, in welk geval de getuige toch verplicht is om antwoord te geven.

Overigens lijkt een beroep op een verschoningsrecht in het kader van een inlichtingenverhoor op de voet van art. 105 lid 1 Fw niet aan de orde te zijn, naar ik aanneem omdat betrokkene dan niet als getuige wordt gehoord. Bij een inlichtingenverhoor, zo volgt uit HR 24 januari 2014, is het aan de rechter-commissaris om waarborgen te verschaffen dat de verkregen inlichtingen niet tevens in verband met een “criminal charge” tegen de gefailleerde of de bestuurder zullen worden gebruikt.²³

3.6. Een tweede begrenzing is dat het “ophelderen van omstandigheden betreffende het faillissement” niet (uitsluitend) mag zijn gericht op het vergaren van gegevens ten behoeve van een civiele procedure tegen de failliet of een bestuurder, bijvoorbeeld op grond van bestuurdersaansprakelijkheid.²⁴ In dat geval kan sprake zijn van misbruik van bevoegdheid, zo volgt uit HR 30 september 1983 (Aannemingsbedrijf Thunissen).²⁵ Art. 3:13 lid 2 BW (dat op grond van art. 3:15 BW ook van toepassing is in het faillissementsrecht) bepaalt dat van misbruik van een bevoegdheid sprake is – onder meer – indien de bevoegdheid wordt uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor zij is verleend. Het doel van de bevoegdheid van art. 66 Fw is om opheldering te verkrijgen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Dit betekent dat van misbruik van de bevoegdheid van art. 66 Fw sprake kan zijn indien zij wordt aangewend voor een ander doel dan het verkrijgen van de bedoelde opheldering, met name indien dat doel gelegen is een aansprakelijkheidsstelling van de bestuurders. Vergelijk HR 6 oktober 2006 (ABN Amro/Arts q.q.):²⁶

“Het voorlopig getuigenverhoor, zoals dat in art.186 e.v. Rv. is geregeld, beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat dat zou kunnen worden geproduceerd in het kader van de bewijslevering in een aanhangige of aanhangig te maken procedure. Het strekt ook ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken procedure – degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat deze tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij die procedure belang heeft – de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie de procedure moet worden aangespannen (vgl. HR 24 maart 1995, nr. 8573, NJ 1998, 414).

De strekking van het getuigenverhoor op grond van art. 66 F is een andere. Dit verhoor vindt niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Het dient daarentegen ertoe de rechter-commissaris – en met hem de curator – door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Van een ‘wederpartij’ is dan ook geen sprake.”

3.7. Bij het voorgaande is te bedenken dat het faillissementsverhoor met aanzienlijk minder waarborgen is omkleed dan het gewone getuigenverhoor, het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. Zo is geen sprake van een openbare zitting (zij het dat de curator wel vrijwel altijd aanwezig zal zijn), is het niet verplicht om proces-verbaal op te maken, bestaat er geen recht op contra-enquête en kunnen er door betrokkene (gefailleerde of bestuurder) zelf geen vragen worden gesteld aan een getuige.²⁷ Het beginsel van hoor en wederhoor is tijdens het faillissementsverhoor dus niet gewaarborgd.²⁸ Ook is er geen probandum, zodat de getuige niet van te voren weet waar het verhoor precies op is gericht, anders dan de zeer ruime omschrijving dat opheldering moet worden verkregen van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Bovendien kan bij het faillissementsverhoor een onwillige getuige (een getuige die niet verschijnt of die niet wil verklaren) op grond van art. 66 lid 2 Fw jo. art. 173, lid 1, eerste volzin, Rv in gijzeling worden genomen. Evenzo kan bij het inlichtingenverhoor de bestuurder of gefailleerde op grond van art. 105 (jo. art. 106) jo. art. 87 en 89 Fw in gijzeling worden genomen. Dit terwijl een partijgetuige op grond van art. 173 lid 1, tweede volzin, Rv níet in gijzeling kan worden genomen indien hij weigert te verklaren. Deze tweede volzin is immers niet van toepassing verklaard in lid 2 van art. 66 Fw. Dat is op zichzelf begrijpelijk, omdat er bij een verhoor op de voet van art. 66 Fw strikt genomen niet gesproken kan worden van een “partijgetuige”. Materieel gezien kan bij een faillissementsverhoor echter wel degelijk sprake zijn van een partijgetuige, met name indien gehoord wordt met het oog op aansprakelijkheidsstelling.

3.8. Het ontbreken van al deze rechten en waarborgen verklaart waarom het niet aanvaardbaar is dat het faillissementsverhoor wordt ingezet (uitsluitend) als opmaat naar een aansprakelijkheidsprocedure en waarom het gelasten van een faillissementsverhoor in dat geval als misbruik van recht is aan te merken. Het zou bovendien strijdig zijn met art. 6 EVRM, omdat in een aansprakelijkheidsprocedure wél sprake is van de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen in de zin van die bepaling.²⁹ Het argument dat dit geen probleem oplevert omdat een in het kader van art. 66 Fw afgelegde verklaring niet de bewijskracht heeft die toekomt aan de verklaring van een getuige die is afgelegd tijdens een gewoon of voorlopig getuigenverhoor (zoals gebezigd in HR 6 oktober 2006), lijkt mij, zoals De Ranitz terecht opmerkt, van een hoog theoretisch gehalte. Een in het kader van art. 66 Fw afgelegde verklaring heeft immers hoe dan ook vrije bewijskracht in een aansprakelijkheidsprocedure en zal door de rechter bij zijn oordeelsvorming worden meegenomen.³⁰ Het heeft dan ook de voorkeur om als uitgangspunt te nemen dat indien het erom gaat bewijs te verkrijgen ten behoeve van een aansprakelijkheidsprocedure jegens de gefailleerde of diens bestuurder, gebruik moet worden gemaakt van een voorlopig getuigenverhoor (HR 6 oktober 2006 (ABN Amro/Arts q.q.).³¹

Ik merk nog op dat de optie om de getuige die in het kader van art. 66 Fw wordt gehoord het recht te geven om een vraag niet te beantwoorden indien dit zou kunnen leiden tot aansprakelijkheidsstelling,³² weinig realistisch lijkt. Niet alleen is er geen rechtsgrond voor zo’n weigering; bovendien rijst de vraag wie dan zou moeten bepalen of dit recht terecht wordt ingeroepen. De rechter-commissaris heeft immers zijn eigen agenda. De oplossing moet eerder worden gevonden in een juiste timing van een verhoor op de voet van art. 66 Fw, zoals volgt uit de beschouwing van Neijt:³³

“Het verzoek tot het houden van een inlichtingenverhoor met als doel het beginsel van hoor en wederhoor te omzeilen, moet uiteraard niet worden gehonoreerd. Het is dus van belang een inlichtingenverhoor, net als een faillissementsverhoor, te houden in een vroegtijdig stadium van het faillissement en met het oog op het bepalen van het te hanteren afwikkelingsbeleid. Onderdeel van dit beleid, is de vraag of een procedure tegen de bestuurder opportuun is, maar als die vraag eenmaal werd beantwoord, is een verhoor van de bestuurder niet meer zinnig.”

Onderdeel 1: misbruik van recht

3.9. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.10 van de rechtbankbeschikking en bestaat uit verschillende subonderdelen. Deze hebben alle betrekking op de stelling van [verzoekers], dat sprake is van misbruik van recht.

3.10. Volgens het derde subonderdeel (punt 1.8 verzoekschrift) heeft de rechtbank in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 19 Rv, art. 24 Rv althans art. 149 Rv, aangezien [verzoekers] onbetwist hebben gesteld dat het verhoor misbruik van recht oplevert. De curator heeft immers geen verweer gevoerd. De rechter-commissaris heeft weliswaar zijn zienswijze gegeven, maar ook daarin heeft hij niet betwist dat het verhoor is bevolen teneinde informatie te verzamelen ten behoeve van een civiele procedure. De rechtbank had daar dan ook vanuit moeten gaan.

3.11. Het subonderdeel faalt. Miskend wordt dat bij een verhoor op grond van art. 66 Fw geen sprake is van een wederpartij.³⁴ Dat de rechter-commissaris de stelling van [verzoekers] dat sprake is van misbruik van bevoegdheid niet heeft weersproken, heeft dan ook geen processuele betekenis. De rechter-commissaris is immers niet als wederpartij aan te merken.

3.12. In het eerste subonderdeel (verzoekschrift punt 1.6) wordt aangevoerd dat het oordeel van de rechtbank, dat in het kader van de appelprocedure niet aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris het onderzoekskader van art. 66 Fw en art. 105 jo. 106 Fw te buiten gaat, rechtens onjuist is omdat daarmee wordt miskend dat ook de bevoegdheid om getuigen op te roepen (en dus niet alleen het stellen van specifieke vragen) kan worden misbruikt. In het tweede subonderdeel (verzoekschrift punt 1.7) wordt aangevoerd dat het oordeel dat (beslissende) betekenis toekomt aan het feit dat op voorhand niet (precies) duidelijk is welke vragen zullen worden geformuleerd en/of de rechter-commissaris misschien kennis heeft genomen van nieuwe feiten, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, omdat [verzoekers] onbetwist hebben gesteld dat het doel van het verhoor is gericht op het verkrijgen van informatie ten behoeve van een civiele procedure en dat om die reden sprake is van misbruik van recht. Als duidelijk is dat het verhoor wordt bevolen voor een ander doel dan waarvoor het bedoeld is, is sprake van misbruik van recht, ongeacht de vragen die gesteld zullen worden. Het oordeel van de rechtbank zou ertoe leiden dat nooit een geslaagd beroep op art. 3:13 BW gedaan kan worden omdat van tevoren nooit bekend is welke vragen door de rechter-commissaris gesteld gaan worden. Voorts betoogt het vierde subonderdeel (verzoekschrift punt 1.9) dat het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van misbruik van recht, niet, althans onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank is onvoldoende ingegaan op de essentie van de stellingen van [verzoekers], dat zij alle reden hebben te veronderstellen dat het verhoor gericht zal zijn op hun aansprakelijkheid, gezien het zeer lange tijdsverloop sinds het faillissement, het eerdere besluit van de rechter-commissaris het faillissementsverhoor geen doorgang te laten vinden en de mededeling in het faillissementsverslag van 16 november 2014 dat de curator een getuigenverhoor over de rol van [verzoekers] voor ogen stond. Tenslotte houdt het vijfde subonderdeel in (verzoekschrift punt 1.10) dat de rechtbank tenminste tot nader onderzoek had moeten overgaan, door bij de rechter-commissaris na te gaan of het verhoor inderdaad was ingegeven door de wens informatie te verzamelen ten behoeve van een civiele procedure tegen onder meer [verzoeker 1].

3.13. Deze subonderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De stelling van [verzoekers] dat het faillissementsverhoor in het onderhavige geval misbruik van recht oplevert hebben zij in hun beroepschrift onderbouwd met de volgende argumenten:

(i) aangezien het faillissement dateert van 16 november 2010 is de inventarisatieperiode waarbinnen een curator normaal gesproken alle feiten opheldert, ruimschoots verstreken;³⁵

(ii) met de curator is op 25 februari 2011 een schikking tegen finale kwijting getroffen over alle geschilpunten die zich tot en met februari 2011 hebben voorgedaan (in dat kader hebben [verzoekers] € 75.000,-- aan de boedel voldaan);³⁶

(iii) in 2013 heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat [verzoekers] nog geld aan de boedel verschuldigd zouden zijn maar dat hij daarvan wil afzien wanneer zou blijken “dat er toch niets te halen valt”, waaraan hij het verzoek koppelt om inzicht te verschaffen in de financiële armslag van Saborn BV, de bestuurder van failliet;³⁷

(iv) eerder, in 2014, heeft de toenmalige rechter-commissaris besloten af te zien van een door de curator verzocht faillissementsverhoor en heeft hij besloten schriftelijke vragen aan [verzoekers] voor te leggen (wat echter niet is geschied);³⁸

(v) in het faillissementsverslag van 16 september 2014 is vermeld dat de drie grootste schuldeisers in het faillissement zich bij de curator hebben gemeld met het verzoek een mondeling getuigenverhoor te gelasten in plaats van een schriftelijk (onderstreping a-g);³⁹

(vi) de curator houdt zich blijkens zijn brief van 3 maart 2016 nog steeds alle rechten voor jegens [verzoekers].⁴⁰

3.14. Vastgesteld moet worden dat de rechtbank in haar beschikking op geen van deze argumenten is ingegaan. De redenering van de rechtbank komt erop neer dat (a) niet bekend is welke vragen de rechter-commissaris wil gaan stellen tijdens het faillissementsverhoor, (b) art. 66 Fw de rechter-commissaris een zeer ruime bevoegdheid geeft, zodat (c) in deze procedure niet aan de orde kan worden gesteld of sprake is van misbruik van recht. Deze redenering raakt echter niet de kern van het betoog van [verzoekers]. Het gaat er niet om of bepaalde vragen misbruik van recht opleveren; [verzoekers] stellen dat het (thans) houden van faillissementsverhoor als zodanig misbruik van recht oplevert. Zoals hiervoor is besproken bij punt 3.6-3.8, kan daarvan sprake zijn, namelijk indien het faillissementsverhoor wordt ingezet voor een ander doel dan waarvoor zij is bedoeld. De beschikking is daarmee naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd. Indien de rechtbank niet onder ogen heeft gezien dat het faillissementsverhoor als zodanig misbruik van recht kan opleveren, geeft de beschikking tevens blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.15. Op te merken is nog dat de constatering van de rechtbank dat een “overschrijding van het onderzoekskader van art. 66 Fw en art. 105 jo. art. 106 Fw tijdens het verhoor kan worden vastgesteld en zo nodig aan de orde kan worden gesteld”, niet voldoende is om tegemoet te komen aan een gevreesd misbruik van recht. Er is geen rechtsregel waarop [verzoekers] zich in zo’n geval zouden kunnen beroepen om zich ontslagen te achten van de wettelijke verplichting tot het geven van een antwoord op gestelde vragen. Dat is wel het geval indien het beantwoorden van vragen zou leiden tot zelfincriminatie, maar dat is in deze zaak niet aan de orde, althans daarvan is niets gebleken. Bij een regulier getuigenverhoor doet zich nog wel eens voor dat een andere partij of diens raadsman een vraag stelt waarop de getuige geen antwoord wil geven. De getuige kan de rechter dan vragen om op de voet van art. 179 lid 2 Rv gebruik te maken van zijn bevoegdheid om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven.⁴¹ In het onderhavige geval zou de rechter-commissaris echter zichzelf moeten beletten om aan een bepaalde vraag gevolg te geven. Hier wreekt zich de dubbelrol die de rechter-commissaris bij een faillissementsverhoor heeft: hij is zowel onderzoeker, adviseur en gesprekspartner van de curator, als toezichthouder.⁴²

3.16. In zijn algemeenheid geldt dat niet snel sprake zal zijn van het inzetten van het faillissementsverhoor voor een ander doel dan waarvoor zij is bedoeld, met name omdat dat doel zo ruim is omschreven. De onderhavige zaak kent echter enige zeer specifieke omstandigheden, die door [verzoekers] uitvoerig naar voren zijn gebracht (argumenten (i) tot en met (iv) als vermeld onder 3.13). Met betrekking tot deze omstandigheden merk ik nog het volgende op.

(ad i) In de literatuur wordt algemeen aangenomen dat een faillissementsverhoor in een vroegtijdig stadium van het faillissement dient plaats te vinden, met het oog op het te bepalen afwikkelingsbeleid.⁴³ In het onderhavige geval is ruim vijf jaar verstreken na faillissementsdatum. Het is moeilijk in te zien dat er dan nog sprake kan zijn van “inventariseren”.

(ad ii, iii en iv) Deze omstandigheden lijken erop te wijzen dat het faillissement al enige tijd min of meer is afgewikkeld. Dit roept de vraag of nog sprake kan zijn van “het ophelderen van alle omstandigheden die het faillissement betreffen”.

(ad v en vi) Deze omstandigheden lijken een aanwijzing te zijn dat de curator en/of schuldeisers de bestuurders aansprakelijk willen stellen. Zoals besproken bij punt 3.6-3.8 dient het faillissementsverhoor er echter niet toe om bewijsmateriaal te verkrijgen ten behoeve van een aansprakelijkheidsprocedure. Veelzeggend is in dit verband dat de betrokken schuldeisers aangeven een getuigenverhoor te willen.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het niet uit te sluiten is dat een inhoudelijke weging van de door [verzoekers] aangevoerde argumenten leidt tot het oordeel dat sprake is van misbruik van recht.

3.17. Het eerste middelonderdeel slaagt derhalve.

Onderdeel 2: terugkomen op en/of vertrouwensbeginsel

3.18. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de omstandigheid dat de rechter-commissaris eerder heeft afgezien van een faillissementsverhoor en heeft beslist dat schriftelijk vragen worden voorgelegd. In het eerste subonderdeel (verzoekschrift punt 2.3) wordt aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de stelling dat het de rechter-commissaris niet toegestaan is om af te wijken van de eerdere beschikking om definitief af te zien van een faillissementsverhoor dan wel van de toezegging dat de vragen schriftelijk aan [verzoeker 1] en/of [verzoeker 2] zouden worden voorgelegd. De beschikking van de rechtbank is daarom onvoldoende gemotiveerd, althans in strijd met art. 24 Rv (verzoekschrift punt 2.3). Het tweede subonderdeel (verzoekschrift punt 2.4) stelt dat indien in de beschikking impliciet het oordeel besloten ligt dat de rechter-commissaris in dit geval zonder enige toelichting mag terugkomen van zijn eerdere beslissing, dit rechtens onjuist is. De beschikking om af te zien van een faillissementsverhoor is onherroepelijk en heeft gezag van gewijsde. Bovendien handelt de rechter-commissaris in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel door van de eerdere beslissing terug te komen. Als de rechter-commissaris al zou kunnen terugkomen van een eerdere beslissing, dan mag daar tenminste de eis aan worden gesteld dat die beslissing afdoende is gemotiveerd. Daar is echter geen sprake van.

3.19. Uit de stukken blijkt niet dat de rechter-commissaris een beschikking heeft genomen waaruit volgt dat definitief zou worden afgezien van een faillissementsverhoor. Uit het dossier blijkt slechts dat de griffier van de rechter-commissaris telefonisch aan de advocaat [verzoekers] heeft meegedeeld dat het op 1 juli 2014 gelaste getuigenverhoor geen doorgang zou vinden. Voor zover dit al als een beschikking moet worden aangemerkt, had deze slechts betrekking op het getuigenverhoor van 1 juli 2014. Van het terugkomen van een eerdere beschikking met gezag van gewijsde is dan ook geen sprake. Het eerste subonderdeel faalt derhalve.

3.20. In de stellingen van [verzoekers] ligt echter ook besloten dat de rechter-commissaris bij hen het vertrouwen heeft gewekt dat geen faillissementsverhoor zou plaatsvinden, door het op 1 juli 2014 geplande verhoor af te gelasten en mee te delen dat in plaats daarvan schriftelijk vragen zouden worden gesteld. Tot schriftelijke vragen is het echter nimmer gekomen (zie de feitenvaststelling onder 2.5 en 2.6).⁴⁴ Hun stellingen komen erop neer dat het niet aangaat dat de rechter-commissaris daar bijna twee jaar later zonder enige motivering van terugkomt.⁴⁵

Ook op dit argument is in de bestreden beschikking niet expliciet ingegaan. Ik begrijp de beschikking zo, dat de rechtbank van oordeel is dat indien sprake is van nieuwe informatie, het de rechter-commissaris vrij staat om alsnog een faillissementsverhoor te gelasten. Nu van de rechter-commissaris echter niet gevergd kan worden dat hij dergelijke informatie van te voren deelt met [verzoekers], moet het verhoor worden afgewacht en kan de rechtbank de rechter-commissaris niet vooraf verbieden om [verzoekers] op te roepen voor een faillissementsverhoor. Een nadere motivering van de beslissing om hen op te roepen voor een faillissementsverhoor is dan ook niet nodig, zo is kennelijk de gedachte.

3.21. Gelet op de hiervoor besproken ruime bevoegdheid van de rechter-commissaris om tot een faillissementsverhoor over te gaan, kan in zijn algemeenheid tot uitgangspunt wordt genomen dat de rechter-commissaris niet hoeft te motiveren waarom hij overgaat tot een faillissementsverhoor. De rechter-commissaris zal evenmin vooraf kenbaar hoeven te maken welke vragen hij gaat stellen (dat is overigens ook niet verzocht door [verzoekers]). Voorts kan worden aangenomen dat het de rechter-commissaris vrij staat om ook wanneer hij aanvankelijk te kennen heeft gegeven af te zien van zo’n verhoor, daarvan later terug te komen. In de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval rijst echter wel de vraag of die beslissing niet van enige motivering had moeten worden voorzien, al was het maar door aan te geven dat sprake is van nieuwe informatie. Ik merk op dat – anders dan uit de bestreden beschikking zou kunnen worden afgeleid – de rechter-commissaris níet heeft gezegd dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden. De rechter-commissaris volstaat in zijn beschikking van 14 januari 2016 immers met de mededeling dat indien de curator de rechter-commissaris verzoekt, dan wel de rechter-commissaris dat dienstig vindt om ten behoeve van het verkrijgen van nadere inlichtingen de gefailleerde, bestuurders of getuigen te horen, dan is dat een feit en niet iets dat externe verantwoording behoeft (zie feitenweergave onder punt 1.9). Ook overigens blijkt niet dat sprake is van nieuwe feiten of omstandigheden.

3.22. Het ligt niet voor de hand om bij de aan een motivering van een rechterlijke beschikking als de onderhavige te stellen eisen, aan te sluiten bij de gebruikelijke motiveringsvereisten voor rechterlijke beslissingen, zoals neergelegd in het arrest Vredo/Veenhuis.⁴⁶ De procedurele inbedding van de beschikking is beperkt; het gaat in feite slechts om de aankondiging dat gebruik zal worden gemaakt van een wettelijke bevoegdheid. Dat betekent echter niet dat een beschikking ex art. 66 Fw nooit van een motivering behoeft te worden voorzien. De elementaire beginselen van procesrecht blijven ook hier gewoon van toepassing.⁴⁷ Dit brengt mee dat indien daar aanleiding voor is, zoals in het onderhavige geval (vijf en een half jaar na het faillissement, na jaren van gesteggel tussen curator en bestuurders van de gefailleerde én een regeling voor finale kwijting), de rechter-commissaris wel degelijk dient te motiveren, hoe summier ook, waarom een faillissementsverhoor dient plaats te vinden. In ieder geval zou de rechtbank wanneer haar in zo’n geval een beschikking ex art. 66 Fw wordt voorgelegd, zorgvuldig moeten motiveren waarom een faillissementsverhoor aangewezen is.

3.23. Daarmee slaagt ook het tweede middelonderdeel.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.