JOR 2017/118, Gerechtshof Amsterdam 04-10-2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:4027, 200.180.267/01 (met annotatie van mr. J.L. van der Schrieck)

Inhoudsindicatie

Onrechtmatige daad, Valse verhoging resultaat onderneming met oog op hogere earn-out

Samenvatting

Niet is in geschil dat de verhoging van de transactietarieven voor bepaalde afnemers tot een daarmee corresponderende verhoging van het resultaat van de onderneming over 2012 heeft geleid. Nu het ervoor moet worden gehouden dat daartegenover niet een prestatie van de onderneming heeft gestaan – maar de afspraak dat appellante sub 2 de verhoging voor haar rekening zou nemen – is evident sprake van een valse verhoging van het resultaat van de onderneming die niet mag meewegen voor de earn-out. Het door appellanten sub 2 en 5 optuigen van een constructie als waar het hier om gaat – het valselijk ophogen van het resultaat van de onderneming – kwalificeert als een onrechtmatige daad. Hetzelfde geldt voor hun akkoord met de verklaring van geïntimeerde ter zake van de earn-out vergoeding over 2012 in de wetenschap dat die verklaring door hun toedoen vals is. Met dat akkoord hebben zij zich immers willens en wetens ongerechtvaardigd ten koste van geïntimeerde verrijkt. Dit geldt ook voor appellante sub 3 omdat de wetenschap van appellanten sub 2 en 5 mede aan haar moet worden toegerekend. Daarmee resteert de vraag of appellanten sub 1 en 4 ten tijde van het akkoord met de verklaring wisten van de valsheid van die verklaring. Die vraag wordt bevestigend beantwoord. Na de niet voor misverstand vatbare bewoordingen van de e-mail van appellant sub 5 van 16 april 2013, moeten zij hebben geweten dat louter omwille van de earn-out met in ieder geval één van de afnemers fictieve diensten waren overeengekomen en transactietarieven waren verhoogd. Desondanks hebben zij geïntimeerde daaromtrent niet ingelicht en hebben zij zich met de earn-outverklaring akkoord verklaard en die verklaring ten behoeve van eigen gewin benut. Dusdoende hebben zij willens en wetens meegewerkt aan de totstandkoming van een valse verklaring en hebben zij zich willens en wetens ongerechtvaardigd ten koste van geïntimeerde verrijkt.

Uitspraak

(...; red.)

3. Beoordeling

3.1. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

(i) X en Y zijn aandeelhouder en bestuurder van respectievelijk Dancing Hills en Ingvest. Zij zijn tevens certificaathouders van aandelen in Erimaxco. Ingvest is bestuurder van Erimaxco.

(ii) Dancing Hills c.s. zijn met Ingenium Participaties B.V. (een vennootschap van A en medegedaagde in eerste aanleg) en Hoeschoe Holding B.V. (die in deze procedure geen rol speelt) aandeelhouder geweest van Buckaroo B.V. (hierna: Buckaroo). Buckaroo houdt zich bezig met het leveren van digitale betaaloplossingen aan traditionele bedrijven en internetbedrijven (webwinkels).

(iii) Intrum heeft in januari 2012 alle aandelen in Buckaroo gekocht en geleverd gekregen tegen betaling van € 8 mln. bij de overdracht van de aandelen en het verschuldigd worden van een earn-out vergoeding van maximaal € 32 mln. afhankelijk van de resultaten van Buckaroo (Adjusted EBITDA) over de jaren 2012, 2013 en 2014. Voor 2012 gold voor de earn-out een drempel van een minimaal te behalen resultaat van € 1.690.000 en was de earn-out gemaximeerd tot € 4 mln.

(iv) Intrum heeft in een zogenoemde Statement Earn-Out Payment Fye 2012 op 12 juni 2013 verklaard (prod. 8 inl. dgv.) dat de Adjusted EBITDA voor 2012 op € 1.935.540 was uitgekomen en dat daarmee de over dat jaar verschuldigde earn-out neerkwam op een bedrag van € 3.199.239,67. Dancing Hills c.s. hebben ieder voor zich die verklaring voor akkoord ondertekend en op 19 juni 2013 heeft Intrum laatstgenoemd bedrag naar rato van ieders belang aan Dancing Hills c.s. en de medeverkopers uitbetaald.

(v) Na de overname is Y statutair bestuurder van Buckaroo gebleven en is X statutair bestuurder van Buckaroo geworden. Op 24 mei 2013 is de politie bij Buckaroo binnengevallen in verband met een strafrechtelijk onderzoek naar gokbedrijven die klant waren van Buckaroo, waaronder Teletick. Bij gelegenheid van een tweede inval op 9 december 2013, is Y aangehouden op verdenking van witwassen, fraude, illegaal gokken en lidmaatschap van een criminele organisatie. Y is daarop als bestuurder van Buckaroo geschorst.

(vi) Vervolgens is aan PwC opdracht verstrekt om onderzoek te verrichten naar enkele klantdossiers van Buckaroo, waaronder dat van Teletick. In het rapport van PwC wordt melding gemaakt van een e-mail van Y aan Teletick van 28 juni 2012. Die e-mail houdt in:

“Hoi (...; red.),

Hieronder tref je de bevestiging van de gemaakte afspraken aan en hoe dat de komende maanden zal werken.

1) Buckaroo zal een prijsverhoging doorvoeren van € 0,30 per IDEAL-transactie per 1 juli 2012 (hiervoor komt een aparte brief)

2) Teletick zal elke maand een factuur sturen aan Ingvest 1 b.v. ter waarde van het aantal transacties die maand maal € 0,30

3) Ingvest 1 bv zal dit bedrag binnen 1 week na ontvangst van de factuur betalen op de rekening van Teletick bij Buckaroo

We zullen dit doen t/m december 2012.

Ik zal zorgen voor een bevestiging van de prijsverhoging vanuit Buckaroo en voor een contract vanuit Ingvest 1 bv voor de verrekening.

Hartstikke bedankt dat jullie hier aan willen meewerken.

(...)”

(vii) Intrum heeft daarop aanvullend onderzoek laten doen. Daarbij is correspondentie met Play.com Limited (hierna ook Pay and Play), eveneens klant van Buckaroo, boven water gekomen. Die correspondentie verliep als volgt:

28 juni 2012 Y aan Pay and Play met een goeddeels gelijkluidend bericht als in de hiervoor aangehaalde e-mail van Y aan Teletick;

28 juni 2012 Pay and Play aan Y:

“Prijsverhoging Ideal, ik had begrepen dat dit als een soort ‘verzekering’ reservering zou gelden, dit zie ik zo niet terug.

(...)

Vraag: Wanneer INGvest dit maandelijks zal betalen op de rekening van Buck (ook voor de anderen) hoe wordt hier dan mee om gegaan door intrum denk je?

tks”;

28 juni 2012 Y aan Pay and Play:

“(...)

Dat klopt. In de prijsverhogingsbrief zal ik uitleggen dat de verhoging gedaan wordt omdat wij een puntenbetaalsysteem klaar zetten als veiligheid in geval de banken wettelijk niet meer tbv gaming gebruikt mogen worden.

(...)

Haha voor wat hoort wat -> maar dat zal een verassing worden omdat jullie ons hiermee helpen.

(...)

Liever heb ik ook een andere bank waar op Ingvest I dat kan storten. Heeft Pay & Play Ltd ook een maltezer bank?

tks”;

17 augustus 2012 Y op briefpapier van Buckaroo aan Pay and Play:

“Hereby as discussed earlier, the written confirmation of the increase in transaction fee as per July 5th, 2012.

Given the developments in the market, we have decided to work with a point system. This to create more certainty when banks decide to stop their offering of iDEAL to online gaming.

Therefore it has been decided to carry out a price increase of 30 cents (net) per transaction for this insurance.

(...)”

17 augustus 2012 Y op briefpapier van INGVEST 1 aan Pay and Play:

“(...)

As discussed earlier, hereby the written confirmation of the compensation fee that INGVEST will pay out every month to PayandPlay.com Limited. This fee equals the transaction insurance amount that has been put into action on July 5th 2012.

We kindly ask you to provide us with a bank account number to which we can transfer this amount to.

(...)”

22 augustus 2012 Pay and Play aan (een assistent van) Y:

“(...)

Het document zoals ik het lees zegt eigenlijk niet zoveel ...

Daarbij is het zo dat wij, als Pay and Play zijnde ons niet direct met egaming bezig houden, maar daarvoor betalingsmogelijkheden aanbieden.

Er is derhalve geen directe relatie.

(...)”:

23 augustus 2012 nogmaals Pay and Play aan (de assistent van) Y:

“(...)

Hierbij de tekst.

Kun je deze na goedkeuring door Y aub opstellen als Buckaroo document zoals ik deze eerder heb ontvangen?

(...)

Hereby as discussed earlier, the written confirmation of the increase in transaction fee as per July 5th 2012. Given the developments in the online payment market in regard of (E)gaming, we have decided to work with a points system to create more stability towards our customers.

To be able to guarantee continuation of service it is inevitable to calculate an increase of Euro 30 cents (net) per transaction

This increase is valid from the period of July 5th to 31th December 2012

(...)”

23 augustus 2012 de assistent van Y aan Pay and Play:

“(...)

Nog 1 vraagje (...)

Naar welk adres mag ik de brief van Ingvest sturen? Het postadres in Malta?”

23 augustus 2012 Pay and Play aan de assistent van Y:

“Kun je deze niet naar mijn prive mail sturen?”.

Pay and Play heeft op 28 februari 2013 een bedrag van € 114.357,52 aan Ingvest gefactureerd. De omschrijving op de factuur luidt “Service fee 2012”.

Bij e-mail van 16 april 2013 heeft Y die factuur doorgestuurd aan (onder anderen) X, A en B (CFO van Buckaroo). Die e-mail vermeldt als onderwerp: “factuur voor diensten tbv de earn-out” en houdt verder in:

“Hi guys,

Hierbij de rekening m.b.t. de verhoogde transactie tarieven over 2012 i.v.m. met de te realiseren earnout.

We hebben afgesproken dat we het naar rato zouden verdelen tussen ons drieën en we de certificaathouders er buiten zouden laten.

Ik zal deze rekening betalen en jullie dan een factuur sturen met omschrijving ‘Advieswerkzaamheden 2012’

(...; red.): kan jij deze facturen berekenen en opmaken en verzenden en de berekening ervan laten zien?

(...)”

(viii) X en Y zijn op 21 maart 2014 door de AvA van Buckaroo ontslagen als bestuurder en zijn op 5 mei 2014 alsnog op staande voet ontslagen. Tussen partijen was afgesproken dat de verschuldigdheid van de earn-out zou komen te vervallen bij ontslag op staande voet van Y en/of X. X heeft in kort geding zijn ontslag aangevochten, doch tevergeefs; X en Y hebben hun ontslag (nog) niet voorgelegd aan de bodemrechter.

(ix) De met Teletick en Pay and Play afgesproken verhoging van de transactietarieven is daadwerkelijk aan Teletick en Pay and Play in rekening gebracht en (in ieder geval door Pay and Play) aan Buckaroo betaald (mvg onder 45 gelijk eerder in de cva onder 70). Dancing Hills c.s. hebben voorts bevestigd (mvg onder 50) dat de vergoeding die Ingvest zou betalen aan Teletick en Pay and Play gelijk was aan de door dezen aan Buckaroo te betalen verhoging van de transactietarieven. Bovendien is niet gegriefd tegen de overweging van de rechtbank (rov. 4.4) dat niet is gebleken dat Teletick en Pay and Play ook met de verhoging van de transactietarieven zouden hebben ingestemd zonder dat zij daarvoor van Ingvest een vergoeding zouden krijgen.

(x) Intrum heeft berekend dat de verhoging van de transactietarieven voor Teletick en Pay and Play heeft geleid tot een verhoging van het resultaat (adjusted EBITDA) van Buckaroo met € 163.989 en dat de daarmee corresponderende (onverschuldigd betaalde) earn-out (afgerond) € 270.000 beloopt. Bij brief van de advocaat van Intrum van 17 juni 2014 zijn Dancing Hills c.s. aangesproken tot terugbetaling van dat bedrag met rente vanaf 19 juni 2013. Dancing Hills c.s. hebben daaraan geen gehoor gegeven.

3.2. Intrum vordert in dit geding dat Dancing Hills c.s. primair hoofdelijk voor het geheel, subsidiair ieder voor zich naar rato dat het ieder van hen aangaat, worden veroordeeld tot betaling van – na haar eiswijziging in hoger beroep – € 271.056,20, met rente vanaf 19 juni 2013, alsmede hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling, van € 45.256,-, subsidiair € 21.480,- voor kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, met rente vanaf de dag van de dagvaarding (9 juli 2014). Intrum heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat de verhoging van de transactietarieven voor Teletick en Pay and Play kwalificeert als een kunstgreep die gericht was op het ophogen van het resultaat (Adjusted EBITDA) van Buckaroo over 2012 en daarmee op het zekerstellen en verhogen van de earn-out voor dat jaar. De vordering is – naar het hof begrijpt primair – gestoeld op onrechtmatige daad en subsidiair op onverschuldigde betaling, met een beroep op de partiële vernietigbaarheid van de verklaring van 12 juni 2013 wegens bedrog.

3.3. De rechtbank is Intrum gevolgd in haar stelling dat de prijsverhoging voor Teletick en Pay and Play kwalificeert als een kunstgreep die de partiële vernietiging van de verklaring van 12 juni 2013 rechtvaardigt (rov. 4.7) en dat de prijsverhoging bovendien wat betreft Y en Ingvest geldt als een onrechtmatige daad (rov. 4,10). Ook Erimaxco heeft naar het oordeel van de rechtbank onrechtmatig gehandeld omdat de wetenschap van Y en Ingvest aan haar moet worden toegerekend en zij desondanks Intrum niet heeft geïnformeerd, maar heeft geprofiteerd van een te hoge earn-out (4.10). Y, Ingvest en Erimaxco zijn hoofdelijk tot schadevergoeding veroordeeld met rente vanaf 19 juni 2013, zij het dat (in hoger beroep onbestreden) de hoofdelijkheid is beperkt tot het percentage dat zij gedrieën aan earn out (teveel) hebben ontvangen, zijnde 68,8%.

3.4. Van een voldoende betrokkenheid van X, Dancing Hills en Ingenium bij de kunstgreep is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken (rov. 4.11). Tegen dezen is de vordering uit onrechtmatige daad dan ook afgewezen. De rechtbank heeft wel geoordeeld dat de aanvaarding van het beroep van Intrum op bedrog als vernietigingsgrond voor Y en Ingvest ook heeft geleid tot een vernietiging van de verklaring van 12 juni 2013 waar het X en Dancing Hills aangaat en heeft in het verlengde daarvan tegen dezen de vordering uit onverschuldigde betaling toegewezen naar rato van het door ieder van hen ontvangen percentage van de earn-out van respectievelijk 4,8%, 15,2% en 11,2%, telkens met rente vanaf 20 juni 2014.

3.5. Ten aanzien van de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van (primair) € 45.256,- heeft de rechtbank Y, Ingvest en Erimaxco hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 6.000. De vordering is wat betreft X en Dancing Hills afgewezen, omdat – zo begrijpt het hof dat is bedoeld – zij niet schadeplichtig hebben gehandeld (rov. 4.18).

3.6. Tegen deze beslissingen zijn Dancing Hills c.s. in het principaal appel met acht grieven opgekomen en is Intrum in het incidenteel appel met drie grieven opgekomen. Het hof oordeelt als volgt.

3.7. De grieven 1 tot en met 4 en 6 in het principale appel klagen dat er geen grond is voor aansprakelijkheid van Dancing Hills c.s. uit onrechtmatige daad en/of onverschuldigde betaling. Zij voeren daartoe het verweer dat Buckaroo als tegenprestatie voor de verhoging van de transactietarieven een betaalpuntensysteem zou ontwikkelen (mvg onder 58 en 61). Het verweer valt echter moeilijk te rijmen met de vaststelling (rov. 3.1 onder (ix)) dat niet is gebleken dat Teletick and Pay and Play ook met de verhoging van de transactietarieven zouden hebben ingestemd zonder dat zij daarvoor een vergoeding van Ingvest zouden krijgen. Dat wijs erop dat niet de ontwikkeling door Buckaroo van een betaalpuntensysteem voor Teletick en Pay and Play als tegenprestatie gold, maar de afgesproken vergoeding van Ingvest.

3.8. Maar ook los daarvan kunnen de stellingen van Dancing Hills c.s. het verweer niet dragen. Het hof heeft daaruit gedistilleerd:

– Buckaroo ging mede in opdracht van deze klant (Teletick en Pay and Play) binnen het bestaande Buckaroo platform Buckaroo Card Services werken aan het ontwikkelen van een systeem, een module, genoemd het betaalpuntensysteem (...) (mvg onder 39);

– Het idee was om het betaalpuntensysteem uiteindelijk in verschillende verschijningsvormen in de markt te zetten. In de branche waar Teletick en Pay&Play actief waren werd specifiek gesproken over een e-gamingcard (...) (mvg onder 43). Volgens Dancing Hills c.s. hadden Teletick en Pay and Play behoefte aan een betaalpuntensysteem omdat in de markt inmiddels het vermoeden, of in de eigen bewoordingen van Dancing Hills c.s. de angst was ontstaan dat banken het online betalingsverkeer in hun branche (gaming en gambling) niet langer zouden willen faciliteren (mvg onder 58).

3.9. Het is echter bij kale stellingen gebleven. Uit niets blijkt dat Teletick en Pay and Play behoefte hadden aan – laat staan opdracht hebben gegeven tot – de ontwikkeling van een betaalpuntensysteem of e-gamingcard. Uit de e-mailcorrespondentie met E van Pay and Play van 12 december 2011 die als onderwerp vermeldt Opzet gamingcard bespreken (mvg onder 62 sub (D) en de daar ingeroepen productie 13) kan geen opdracht van Pay and Play (laat staan van Teletick) als zojuist bedoeld worden afgeleid. Bovendien komt de beweerdelijke angst dat banken het online betalingsverkeer in de (gaming)branche van Teletick and Pay and Play niet langer zouden willen faciliteren kennelijk uit de koker van Y zelf, gelet op de onder 3.1 aangehaalde e-mailreeks. Het ontbreekt aan verdere aanwijzingen voor die angst.

3.10. Daarbij komt dat Dancing Hills c.s. omtrent het betaalpuntensysteem wisselende stellingen hebben betrokken. Zo hebben zij gesteld dat Buckaroo daadwerkelijk aan de ontwikkeling van een betaalpuntensysteem heeft gewerkt (mvg onder 46 en 63) en dat het systeem ook aan de markt is gepresenteerd en door Buckaroo is aangeboden en verkocht (mvg onder 46 en 63). De daartoe ingeroepen producties (mvg onder 63 producties 15, 22 en 12) gaan echter steeds over het reeds bestaande Buckaroo platform Buckaroo Card Services. Bovendien hebben zij in eerste aanleg nog gesteld:

De ontwikkeling van de e-gaming card was door toedoen van Intrum immers op een zijspoor komen te staan (...) (eva onder 116);

Het e-gamingcard traject liep evenwel stuk, wat te maken had met de houding van aandeelhouder Intrum (comparitie proces-verbaal als verklaring van Y).

Deze stellingen en producties zijn niet met elkaar te rijmen en kunnen daarom evenmin bijdragen aan het verweer.

3.11. Het hof concludeert dat Dancing Hills c.s. niet erin zijn geslaagd om het verweer dat de verhoging van de transactietarieven verband houdt met de ontwikkeling door Buckaroo van een betaalpuntensysteem voldoende handen en voeten te geven. Bij die stand van zaken wordt aan bewijslevering van die stelling – zoals aangeboden in de mvg onder 63 – niet toegekomen.

3.12. Niet is in geschil dat de verhoging van de transactietarieven voor Teletick en Pay and Play tot een daarmee corresponderende verhoging van het resultaat van Buckaroo over 2012 heeft geleid. Nu het ervoor moet worden gehouden dat daar tegenover niet een prestatie van Buckaroo heeft gestaan – maar de afspraak dat Ingvest de verhoging voor haar rekening zou nemen – is evident sprake van een valse verhoging van het resultaat van Buckaroo die niet mag meewegen voor de earn-out.

3.13. Het door Y en Ingvest optuigen van een constructie als waar het hier om gaat – het valselijk ophogen van het resultaat van Buckaroo – kwalificeert als een onrechtmatige daad. Hetzelfde geldt voor hun akkoord met de verklaring van Intrum van 12 juni 2013 in de wetenschap dat die verklaring door hun toedoen vals is. Met dat akkoord hebben zij zich immers willens en wetens ongerechtvaardigd ten koste van Intrum verrijkt. Dit geldt ook voor Erimaxco omdat – zo is niet in geschil – de wetenschap van Y en Ingvest mede aan haar (Erimaxco) moet worden toegerekend. De verdere stellingen en weren in de grieven stuiten hierop af, althans behoeven geen bespreking omdat zij niet afdoen aan zojuist bedoelde wetenschap. De grieven hebben geen succes.

3.14. Grief 1 in het incidentele appel strekt tot betoog dat ook X en Dancing Hills jegens Intrum aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad. Voor zover het daartegen gevoerde verweer een herhaling is van zetten uit de mvg geldt hetgeen dienaangaande hiervoor is overwogen en beslist. Overigens kan het hof dat verweer na de nieuwe stelling het betaalpuntensysteem en de e-gamingcard zijn twee verschillende producten (mva in incidenteel appel onder 6) niet meer volgen. Daarmee resteert de vraag of X en Dancing Hills ten tijde van hun akkoord met de verklaring van 12 juni 2013 wisten van de valsheid van die verklaring. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. Na de niet voor misverstand vatbare bewoordingen van de e-mail van Y van 16 april 2013, moeten zij hebben geweten dat louter omwille van de earn-out met (in ieder geval) Pay and Play fictieve diensten waren overeengekomen en transactietarieven waren verhoogd. Desondanks hebben zij Intrum daaromtrent niet ingelicht en hebben zij zich met de earn-out verklaring akkoord verklaard en die verklaring ten behoeve van eigen gewin benut. Dusdoende hebben zij willens en wetens meegewerkt aan de totstandkoming van een valse verklaring en hebben zij zich willens en wetens ongerechtvaardigd ten koste van Intrum verrijkt. De grief slaagt.

3.15. Grief 5 in het principale appel klaagt over de berekening van het bedrag waarmee het resultaat van Buckaroo valselijk is opgehoogd. Intrum is wat betreft de aan Teletick toegerekende verhoging ervan uitgegaan, dat de account van Teletick na 9 juli 2012 onverminderd voor rekening van Teletick is aangehouden en per die datum (alleen) op een andere naam (PSW) is geadministreerd, omdat Teletick als illegaal gokbedrijf op enig moment de aandacht van de autoriteiten had getrokken.

3.16. Het betoog van Intrum vindt steun in een e-mail van M (advocaat) aan Y van 12 januari 2012, met als onderwerp Teletick en PSW/Buckaroo (productie A-3 van Intrum) die inhoudt “De huidige rekening van Teletick dient te worden overgezet op naam van PSW”. Verder is voor de onderbouwing dat bedoelde reorganisatie daadwerkelijk is uitgevoerd een reeks van intern binnen Buckaroo verstuurde e-mails overgelegd (productie A-6 van Intrum), waaronder een e-mail aan B (CFO van Buckaroo) d.d. 12 april 2012 die inhoudt “Houden jullie er rekening mee dat dit Teletick is”. Voorts is er een aansluit- en gebruiksovereenkomst van PSW met Buckaroo d.d. 27 maart 2012 (productie A-7) waarop C als contactpersoon voor PSW staat vermeld, die volgens de niet weersproken stelling van Intrum destijds medewerker was van Teletick.

3.17. Hiertegenover hebben Dancing Hills c.s. niet mogen volstaan met de kale ontkenning dat Teletick en PSW zijn gelieerd. Voorts kan het verweer dat met PSW geen afspraken zijn gemaakt over een verhoging van de tarieven haar niet baten omdat het miskent dat de stelling van Intrum niet is dat met PSW afspraken zijn gemaakt over een verhoging van de tarieven; haar stelling is dat de met Teletick afgesproken verhoging na de gewijzigde tenaamstelling van de account van Teletick per 9 juli 2012 onverminderd is blijven gelden. Die stelling is met het voorgaande genoegzaam komen vast te staan. De grief faalt dan ook wat betreft de aan Teletick toegerekende verhoging.

3.18. Dat is ook het geval voor de aan Pay and Play toegerekende verhoging. Intrum heeft dat bedrag berekend op € 114.359,29. Dat is vrijwel gelijk aan het bedrag dat Pay and Play aan Ingvest heeft gefactureerd (€ 114.357,52). Aangenomen mag worden dat dit bedrag – zoals Intrum stelt – daadwerkelijk door Buckaroo aan Pay and Play is gefactureerd en door Pay and Play aan Buckaroo is betaald. Dat is te meer het geval waar wordt erkend dat Ingvest dat bedrag aan Pay and Play heeft (terug)betaald. In het licht daarvan kan het Dancing Hills c.s. niet baten dat het door Intrum berekende bedrag niet overeenkomt met het eerder door haar gestelde aantal transacties vermenigvuldigd met € 0,30. Het resultaat van Buckaroo wordt immers niet bepaald door het aantal door haar geregistreerde transacties, maar door wat zij daadwerkelijk heeft gefactureerd en betaald heeft gekregen.

3.19. De grieven 7 in het principale appel en 3 in het incidentele appel zien op de vordering van Intrum tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De vordering strekt tot vergoeding van de uren van haar medewerker D gemoeid met het onderzoek naar de high risk klanten van Buckaroo naar aanleiding van de in het onderzoek van PwC gebleken onregelmatigheden met betrekking tot Teletick. Dat onderzoek heeft bestaan in het inventariseren van transacties, analyseren van onregelmatigheden, bestuderen van e-mailcorrespondentie en het in kaart brengen van en rapporteren over de financiële gevolgen. Een specificatie van de uren is als productie 26 bij de inleidende dagvaarding overgelegd. Intrum vordert thans in hoger beroep primair een volledige vergoeding van die uren tot een bedrag van € 45.256, subsidiair de helft daarvan tot een bedrag van € 21.480. In het kader van de subsidiaire vordering heeft zij gesteld dat in het onderzoek ook aandacht is besteed aan aanwijzingen voor witwaspraktijken waardoor er mogelijk enige samenloop is geweest.

3.20. Intrum heeft aldus genoegzaam toegelicht en onderbouwd dat in elk geval de subsidiair gevorderde kosten voldoende verband houden met de aan Dancing Hills c.s. verweten gedragingen en redelijk zijn en redelijkerwijs noodzakelijk ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat volgens de eigen stelling van Dancing Hills c.s. het onderzoek 26 high risk klanten heeft betroffen en dat zij dat onderzoek over zichzelf hebben afgeroepen door geen open kaart te spelen, maar daarentegen de (valse) ophoging van het resultaat van Buckaroo over 2012 te verheimelijken en tot en met dit hoger beroep te ontkennen. Het meergevorderde acht het hof op grond van de door Intrum gestelde aannemelijkheid van samenloop niet toewijsbaar. Daarmee kan voorbij worden gegaan aan het betoog van Dancing Hills c.s. dat de tijd te kort was voor het primair gestelde aantal uren. Tot slot wordt ook voorbijgegaan aan het betoog dat Intrum dezelfde kosten vordert in een andere procedure (tegen Ingenium), reeds omdat gesteld noch is gebleken dat die vordering onherroepelijk is toegewezen en dat Intrum ter uitvoering daarvan betaald heeft gekregen. De principale grief faalt en de incidentele grief heeft gedeeltelijk succes.

3.21. De slotsom is dat – na de vermeerdering van eis in hoger beroep – in hoofdsom € 271.056,20 toewijsbaar is. Y, Ingvest en Erimaxco worden – bij gebreke van een incidentele grief op dat punt – hoofdelijk met X en Dancing Hills veroordeeld tot betaling van 68,8% van dat bedrag (€ 186.486,67). X en Dancing Hills worden daarenboven hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het restant (€ 84.569,53), alles met rente vanaf 19 juni 2013. Dancing Hills c.s. worden verder hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 21.480,- voor kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, met rente vanaf 9 juli 2014, zijnde de dag van de inleidende dagvaarding. Hetgeen verder nog aan stellingen en weren naar voren is gebracht, kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven. De bewijsaanbiedingen van Dancing Hills c.s. zijn gepasseerd omdat zij geen stellingen hebben betrokken die van belang zijn voor de uitkomst van de zaak. Zij zullen als op zichzelf evenmin bestreden – hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het principale en het incidentele appel met nakosten en rente. Dit leidt tot een vernietiging van het dictum van het bestreden vonnis onder 5.1 tot en met 5.5 en tot de navolgende veroordelingen ten laste van Dancing Hills c.s.

4. Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en incidenteel appel:

vernietigt het dictum van het vonnis waarvan beroep onder 5.1 tot en met 5.5;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Dancing Hills c.s. hoofdelijk – des dat de één betalende de anderen zullen zijn bevrijd – tot betaling aan Intrum van € 186.486,67, te vermeerderen met rente ex artikel 6:119 BW vanaf 19 juni 2013;

veroordeelt X en Dancing Hills hoofdelijk – des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd – tot betaling aan Intrum van € 84.569,53, te vermeerderen met rente ex artikel 6:119 BW vanaf 19 juni 2013;

veroordeelt Dancing Hills c.s. hoofdelijk – des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd – tot betaling aan Intrum van € 21.480,-, te vermeerderen met rente ex artikel 6:119 BW vanaf 9 juli 2014;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt Dancing Hills c.s. hoofdelijk in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep (...; red.);

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot

1. Buckaroo biedt betaaloplossingen aan o.a. webwinkels en komt met haar Stichting Derdengelden Buckaroo voor op menig rekeningafschrift. In 2012 heeft financieel dienstverlener Intrum Justitia alle aandelen in Buckaroo overgenomen voor een vaste koopprijs van € 8 miljoen en een earn-out vergoeding die kon oplopen tot € 32 miljoen indien Buckaroo haar financiële targets (in dit geval Adjusted EBITDA) voor 2012, 2013 en 2014 zou halen.

2. Bij een koopovereenkomst met een earn-out is in feite één van de wezenlijke elementen van de overeenkomst, de koopprijs, nog niet definitief bepaald. Redenen voor een earn-out kunnen zijn: het verschil tussen vraagprijs en de prijs die de koper bereid is te betalen (price gap) overbruggen, onzekerheid over de toekomstige financiële resultaten als zodanig verdisconteren, sleutelpersonen waaronder veelal de oprichters zelf voor de onderneming behouden (retention) en motiveren, de overname zich (deels) zelf laten financieren, of een combinatie daarvan. Een earn-out is een recept voor geschillen of, zoals een Amerikaanse rechter het eens formuleerde, “an earn-out often converts disagreement over price into tomorrow’s litigation over outcome.” Zie voor een uitvoerige bespreking van earn-outs: A.M. van Hekesen, ‘Earn-outs: smeerolie voor overname deals?’, Contracteren 2010, nr. 4, p. 123 e.v.

3. Hoewel een earn-out in veel gevallen overeenstemming over de overname mogelijk maakt, creëert deze direct ook een belangentegenstelling tussen koper en verkoper. Daarbij zijn grofweg twee situaties te onderscheiden: de situatie waarin de verkoper na de overname niet meer actief zal zijn in de overgenomen onderneming en de situatie waarin de verkoper dat – juist – wel zal zijn om met zijn kennis en ervaring de earn-out targets te kunnen realiseren. In de eerste situatie is de verkoper voor het realiseren van de earn-out targets afhankelijk van de inspanningen van de koper. Zie voor uitspraken waarin is geoordeeld dat de koper in het algemeen, en ook zonder expliciete contractuele bepaling, gehouden is zich daartoe in te spannen o.a. Rb. Rotterdam 18 maart 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI1963 (IP-COM/Newtel Essence) en Hof Arnhem-Leeuwarden, 3 september 2013, RCR 2013/78 (Smeets q.q./Quirius). De verkoper moet er daarbij voor waken dat de koper de financiële resultaten gedurende de earn-out periode drukt door bijvoorbeeld binnen een groep onevenredig veel kosten aan de overgenomen onderneming toe te rekenen. Veelal bestaat om die reden een voorkeur voor earn-out targets gebaseerd op omzet. Die zijn relatief eenvoudig vast te stellen en lastiger te manipuleren dan earn-out targets gebaseerd op winst of bedrijfsresultaat. In de tweede situatie is daarentegen de koper op zijn hoede dat de focus van de verkoper die in de overgenomen onderneming actief blijft, zich niet al te zeer richt op de – veelal relatief korte – earn-out periode. Daarbij ziet de koper zich ook voor de uitdaging gesteld voldoende zicht te houden op de onderneming en dan met name de wijze waarop de earn-out targets worden nagestreefd.

4. Hoewel deze uitspaak vanuit juridisch oogpunt op zich niet belangwekkend is, illustreert de casus met welke uitdagingen de koper in de hiervoor als tweede beschreven situatie wordt geconfronteerd. Kort gezegd stelt het hof, in navolging van de rechtbank, vast dat de verkopers van Buckaroo die na de overname actief bleven binnen de onderneming, de Adjusted EBITDA over 2012 door een kunstgreep (art. 3:44 lid 3 BW) hebben verhoogd. Dit gebeurde door bij bepaalde klanten de transactietarieven voor internetbetalingen te verhogen, waardoor de Adjusted EBITDA toenam, terwijl voor de tariefsverhoging geen zakelijke reden bestond en de verkopers deze klanten daarvoor heimelijk volledig compenseerden. Intrum Justitia had deze kunstgreep zelf niet opgemerkt. Zij had de earn-out statement over 2012 zelfs al voor akkoord getekend. Het bedrog rondom de earn-out werd pas ontdekt tijdens een onderzoek dat PwC heeft verricht na politie-invallen in verband met een strafrechtelijk onderzoek naar internetgokbedrijven die klant waren van Buckaroo. De e-mails tussen verkopers onderling en met de desbetreffende klanten die in het kader van dit onderzoek aan het licht zijn gekomen, spreken boekdelen (zie met name de in r.o. 3.1 onder (vii) opgenomen citaten). Het hof kwalificeert daarbij niet alleen het optuigen van deze constructie door een deel van de verkopers als onrechtmatig, maar ook, zo lijkt althans te volgen uit r.o. 3.14, de akkoordverklaring met de earn-out statement door alle verkopers in de wetenschap dat die verklaring vals was. Intrum Justitia mag de op de grond van het valse earn-out statement ten onrechte gedane betalingen terugvorderen. Het verweer van verkopers, dat de tariefsverhogingen verband hielden met een betaalpuntensysteem dat Buckaroo zou ontwikkelen als alternatief voor internetbetalingen vanwege een angst in de markt dat banken het online betalingsverkeer in de gaming en gambling branche niet langer wilden faciliteren, wordt als onvoldoende gemotiveerd, en in het licht van de gebleken feiten overigens als ongeloofwaardig, verworpen.

mr. J.L. van der Schrieck, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek NV

Verder lezen
Terug naar overzicht