JOR 2017/122, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24-01-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:523, 200.171.477/01 (met annotatie van mr. U.B. Verboom)

Inhoudsindicatie

Interne bestuurdersaansprakelijkheid, Onbehoorlijke taakvervulling door wegsluizen van vermogen zonder afdekking van risico’s, Bestuurder treft persoonlijk ernstig verwijt, Klachtplicht ex art. 6:89 BW geldt niet bij vordering ex art. 2:9 BW

Samenvatting

Het bepaalde in art. 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen (HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/106, m.nt. Van der Wiel onder «JOR» 2013/108). Hieruit volgt dat in beginsel art. 6:89 BW ook van toepassing is op de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap. Het hof is evenwel van oordeel dat de klachtplicht niet is bedoeld voor een rechtsverhouding zoals die tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat de bestuurder in een vennootschapsrechtelijke verhouding tot de rechtspersoon staat en specifieke in de wet geregelde rechten en plichten heeft. De aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW is gebaseerd op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De rechtspersoon is gerechtigd tot deze prestatie. Hierdoor ontstaat echter geen verbintenis waarop afdeling 9 van titel 1 van Boek 6 BW van toepassing is. Met deze verplichting van de bestuurder correspondeert immers geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap. De bestuurder (appellant) komt met betrekking tot de vordering ex art. 2:9 BW dan ook geen beroep op art. 6:89 BW toe.

Niet in geschil is dat appellant als enig bestuurder van De Schelfhorst vrijwel het gehele kapitaal van De Schelfhorst ter beschikking heeft gesteld aan een onbekende buitenlandse derde zonder enige afspraak over rente- en aflossingsverplichtingen te maken en (schriftelijk) vast te leggen en zonder dat enige zekerheid voor die terugbetaling is verlangd of gesteld. Door grote bedragen op deze wijze weg te sluizen uit de vennootschap is het gehele vermogen van de vennootschap verdwenen. Tot op heden is geen verhaal mogelijk gebleken. Door aldus te handelen heeft appellant zijn taak als bestuurder van De Schelfhorst onbehoorlijk vervuld en kan hem hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt. Appellant is uit dien hoofde jegens de vennootschap aansprakelijk voor de door de vennootschap geleden schade.

Uitspraak

(...; red.)

3. De vaststaande feiten

3.1. De rechtbank (Noord-Nederland, locatie Assen; red.) heeft onder rov. 2. (2.1. tot en met 2.29) van haar vonnis van 8 oktober 2014 een aantal feiten vastgesteld waartegen geen grief is gericht. Ook overigens is niet van bezwaren daartegen gebleken. Voor zover het hof deze feiten in hoger beroep van belang acht, en tevens rekening houdend met hetgeen verder is komen vast te staan, gaat het daarmee om het volgende.

3.2. [appellant] heeft met vier andere partijen ([C], [D], [E] en [F]), al dan niet door middel van hun persoonlijke vennootschappen, verschillende vennootschappen opgericht ter zake van het verkrijgen, vervreemden, beheren, ontwikkelen en exploiteren van diverse registergoederen. De Schelfhorst, opgericht op 25 juli 2001, is een van die vennootschappen.

3.3. Tot 15 maart 2010 was De Wiltenkamp enig bestuurder van De Schelfhorst.

3.4. [appellant] was vanaf de oprichting van De Wiltenkamp tot 30 december 2002 enig aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap. Vanaf 30 december 2002 werden de aandelen in De Wiltenkamp gehouden door de stichting met rechtspersoonlijkheid Stichting Administratiekantoor De Wiltenkamp (hierna: STAK De Wiltenkamp). [appellant] was hiervan enig bestuurder.

3.5. De aandelen in De Schelfhorst werden vanaf 17 februari 2004 gehouden door de stichting met rechtspersoonlijkheid Stichting Administratiekantoor De Schelfhorst (hierna: STAK de Schelfhorst). Vanaf de oprichting tot 15 december 2008 was [appellant] hiervan enig bestuurder.

3.6. De Schelfhorst heeft op 21 mei 2003 gekocht de onroerende zaak bestaande uit de voormalige Camping [G] te [A], gemeente Eelde. De onroerende zaak is door De Schelfhorst vervolgens verkocht aan Entergraven B.V. Uit de nota van afrekening van de notaris van 22 mei 2003 blijkt dat op dat moment ter zake per saldo een door De Schelfhorst te ontvangen bedrag resteerde van € 1.020.622,85.

3.7. Voormeld bedrag is overgemaakt op een Fortis bankrekening met nummer [00000] ten name van De Schelfhorst. In de periode van 26 mei 2003 tot 19 september 2003 is het tegoed op die rekening teruggelopen tot een bedrag van € 114,92. Van genoemde rekening is in genoemde periode een totaalbedrag van € 215.700,- overgemaakt naar diverse begunstigen in Duitsland, een totaalbedrag van € 148.000,- naar een bankrekening met nummer [00001] ten name van De Wiltenkamp B.V (hierna: de Wiltenkamp). Daarnaast is in genoemde periode in totaal een bedrag van € 656.595,- overgemaakt naar een door [appellant] in mei 2003 geopende Fortis bankrekening ten name van de Schelfhorst met nummer [00002].

3.8. Vanaf laatstgenoemde rekening zijn vervolgens in 2003 en 2004 bedragen doorgestort naar verschillende begunstigden in Duitsland, aan [appellant] in privé en aan De Wiltenkamp. Eind 2004 was het debetsaldo van voormelde rekening € 450.175,85. In mindering op het debetsaldo is in februari 2007 een bedrag van € 300.000,- bijgeschreven onder vermelding van lening [00001] Wiltenkamp en in november 2008 een bedrag van € 231.029,13 onder vermelding van aflossing De Schelfhorst. Per eind 2008 had de rekening een creditsaldo van € 757,29.

3.9. In totaal is van voornoemde twee bankrekeningen aldus naar [H] en overige begunstigden in Duitsland een bedrag van € 943.624,72 overgemaakt, naar De Wiltenkamp een bedrag van € 188.188,- en aan [appellant] in privé een bedrag van € 209.500,-. De rekening met nummer [00000] is in juni 2010 opgeheven, de rekening met nummer [00002] op 15 juni 2015.

3.10. Bij de gedingstukken bevinden zich onder meer dagafschriften van rekeningnummer [00003] bij ABN AMRO bank ten name van De Schelfhorst over de periode 31 juli 2001 tot 23 april 2004. Op laatstgenoemde datum had de rekening een debetstand van € 1.233,59. Per 13 juli 2004 is de rekening beëindigd met een saldo van nihil.

3.11. Voorts bevinden zich bij de gedingstukken dagafschriften van een ABN AMRO bankrekening met het nummer [00004] van 31 oktober 2007 tot eind maart 2010. Op het eerste afschrift van 31 oktober 2007 is bijgeschreven de door de koper betaalde koopsom betreffende kavels van project De Schelfhorst van € 148.476,57. Per 9 januari 2008 bedroeg het creditsaldo € 11.454,95. Blijkens de dagafschriften van deze rekening is een bedrag van € 60.000,- betaald aan Kovab B.V., een bedrag van € 12.000,- aan [H] Immobilien Verwaltung, een bedrag van € 35.000,- aan De Ooievaar Vastgoed B.V. en een bedrag van € 10.500,- aan [appellant]. In de periode januari tot mei 2008 heeft [appellant] een bedrag van € 2.750,- voor privédoeleinden opgenomen.

3.12. In de jaarverslagen van De Schelfhorst over de jaren 2003 en 2004 is opgenomen dat De Schelfhorst een vordering heeft op De Wiltenkamp van € 180.000,- en een vordering uit rekening-courant op [appellant] in privé. Voorts blijkt dat in die jaren een bedrag van € 950.000,- is geleend aan [H].

3.13. In het jaarverslag van 2008 is opgenomen dat De Schelfhorst van De Wiltenkamp nog een bedrag te vorderen heeft van ruim € 161.000,- en van [appellant] in privé een bedrag van € 21.000,-.

3.14. In het jaarverslag over 2009 is opgenomen dat de vordering van De Schelfhorst op De Wiltenkamp is teruggelopen tot een bedrag van € 134.000,-, de vordering op [appellant] in privé op nihil staat en dat [H] niet heeft afgelost op de lening van € 950.000,-.

3.15. [H] heeft geen enkel bedrag in mindering voldaan op de hiervoor genoemde lening. [appellant] heeft verklaard dat [H] inmiddels overleden is en zijn erfgenamen de nalatenschap hebben verworpen.

3.16. Op 1 december 2008 hebben [appellant] en de onder rov. 3.2 genoemde overige vier partijen een overeenkomst tot partiële beëindiging samenwerking getekend (hierna: de beëindigingsovereenkomst). In de overeenkomst staat ten aanzien van [appellant] vermeld:

‘ten dezen handelend:

a. voor zich als natuurlijk persoon en in deze hoedanigheid hierna ook te noemen “[appellant]”

b. als enig directeur van De Wiltenkamp B.V. (...) deze vennootschap hierna ook te noemen: “De Wiltenkamp”;

c. in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van de stichting Stichting Administratiekantoor De Schelfhorst (...), deze stichting hierna ook te noemen: “Stichting Administratiekantoor De Schelfhorst”;

hierna tezamen te noemen: “Partij 1”.’

3.17. In de beëindigingsovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“2.8. Zowel [appellant] als ook De Wiltenkamp garanderen, ieder afzonderlijk, aan partijen 2, 3, 4 en 5 [toevoeging hof: [C], [D], [E] en [F] en door hen vertegenwoordigde vennootschappen] en verbinden zich, ieder afzonderlijk, jegens deze Partijen hoofdelijk:

a. voor de betaling in contanten door [H] aan De Schelfhorst B.V. van de geldlening (volgens de jaarrekening 2007 met een hoofdsom groot EUR 952.145,00) en de daarover verschuldigde renten:

b. voor de betaling in contanten door De Wiltenkamp aan De Schelfhorst B. V. van de geldlening uit rekening-courant (volgens de jaarrekening 2007 groot € 161.682,00) en de daarover verschuldigde renten.”

(...)

2.12. Partij 1 is verplicht de als financiering aan De Schelfhorst verstrekte geldlening van Fortis (...) af te lossen. Partij 1 verklaart dat bij de levering van het registergoed De Schelfhorst 24 bedoelde geldlening door Partij 1 geheel is afgelost, zodat ter zake daarvan thans door De Schelfhorst jegens Fortis (...) geen verplichtingen meer bestaan.

2.13. lngeval [appellant] conform het bepaalde in artikel 5.1 sub e verzoekt (de aandelen in) het Registergoed door Partij 3, Partij 4 en Partij 5 aan hem over te dragen casu quo toe te delen geldt het navolgende. Alsdan dient bij de ondertekening van de akte van levering casu quo akte van verdeling van het Registergoed via de kwaliteitsrekening van de notaris een bedrag groot € 400.000,00 door [appellant] te worden aangewend voor gelijktijdige overname van de vordering (door middel van een te ondertekenen akte van cessie) van De Schelfhorst op [H] tegen een nominaal gelijk bedrag. De na de hiervoor genoemde betaling van € 400.000,00 resterende waarde/tegenprestatie van het Registergoed komt ter vrije beschikking toe aan [appellant].”

3.18. Op 15 december 2008 heeft [appellant] ingestemd met de beëindiging van zijn bestuursbevoegdheid van STAK De Schelfhorst en zijn [I] en [C] tot bestuurders benoemd.

3.19. Met ingang van 15 maart 2010 zijn Caesaria Fiscala B.V. en Rijnborgh Advies B.V. in plaats van De Wiltenkamp bestuurders van De Schelfhorst geworden. Bij die gelegenheid heeft [appellant] toegezegd de volledige administratie van STAK De Schelfhorst en De Schelfhorst op 19 maart 2010 aan [I] te zullen overhandigen. Op 25 maart 2010 heeft [appellant] administratieve bescheiden aan [C] ter hand gesteld.

3.20. Bij e-mails van 29 maart 2010 en 6 april 2010 heeft [C] [appellant] verzocht de complete administratie aan te leveren. [appellant] heeft daarop niet gereageerd.

3.21. Bij brief van 22 november 2012, via deurwaardersexploot van 4 december 2012 aan [appellant] betekend, heeft de raadsman van De Schelfhorst en STAK De chelfhorst [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder van De Schelfhorst en Stichting De Schelfhorst.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1. De Schelfhorst heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd, voor recht te verklaren dat [appellant] zijn taak als (middellijk) bestuurder van De Schelfhorst onbehoorlijk heeft vervuld en ingevolge het bepaalde in de artikelen 2:9 en 11 BW, althans 6:162 BW, aansprakelijk is voor de schade die De Schelfhorst hierdoor heeft geleden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met een veroordeling in de proceskosten.

4.2. [appellant] heeft de exceptie van onbevoegdheid opgeworpen (arbitraal beding), daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur en heeft hij gesteld dat de vordering van De Schelfhorst op hem is verjaard, aan hem als bestuurder decharge is verleend en de administratie aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

4.3. De rechtbank heeft het beroep op onbevoegdheid verworpen en bij vonnis van 8 oktober 2014 voor recht verklaard dat [appellant] ingevolge de artikelen 2:9 en 2:11 BW jegens De Schelfhorst aansprakelijk is voor de door haar geleden schade op te maken bij staat en heeft [appellant] veroordeeld in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

Wijze van grieven

5.1. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven één grief naar voren gebracht en gesteld dat hij daarmee het geschil in volle omvang (met uitzondering van zijn in eerste aanleg gedane beroep op het arbitraal beding) aan het hof wenst voor te leggen.

5.2. De Schelfhorst heeft aangevoerd dat [appellant] in zijn memorie van grieven een uiteenzetting heeft gegeven die de helft van de memorie beslaat en één als zodanig benoemde grief heeft aangevoerd in 40 onderdelen tegen 17 rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis. De Schelfhorst heeft gesteld dat zij door deze puzzel in haar mogelijkheden om verweer te voeren is geschaad.

5.3. Het hof is van oordeel dat deze wijze van formuleren van de grieven bepaald geen schoonheidsprijs verdient, maar het duidelijk is dat [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen. Uit de memorie van antwoord van De Schelfhorst blijkt dat zij dit als zodanig heeft begrepen en zij haar memorie van antwoord ook op die wijze heeft ingericht. In zoverre is De Schelfhorst niet in haar belangen geschaad. Eventuele onduidelijkheden in de memorie van grieven blijven voor rekening van [appellant].

Het geschil

5.4. Het gaat in deze zaak om het volgende. Aan [appellant] wordt verweten dat hij is tekortgeschoten in de vervulling van zijn taak als (middellijk) bestuurder van De Schelfhorst en dat hem daarvan ernstig verwijt treft. De Schelfhorst heeft hiertoe gesteld dat [appellant] grote bedragen heeft overgemaakt naar ene [H] en andere begunstigden in Duitsland, kennelijk in het kader van een aan [H] verstrekte lening, alsmede naar De Wiltenkamp (een vennootschap van [appellant]), zonder dat [appellant] kan verantwoorden op welke gronden die bedragen zijn betaald en zonder dat [appellant] de terugbetaling heeft verzekerd. Daarnaast is de administratie onvolledig. [appellant] heeft meerdere verweren gevoerd. Het hof zal het geschil thematisch behandelen.

Overeenkomst 1 december 2008

5.5. [appellant] heeft gesteld dat partijen bij de beëindigingsovereenkomst ([appellant], [C], [D], [E] en [F]), hebben beoogd niet uitsluitend zichzelf en de in de beëindigingsovereenkomst genoemde rechtspersonen te binden maar ook De Schelfhorst. Partijen hebben in de beëindigingsovereenkomst een allesomvattende regeling getroffen – dus ook ten aanzien van de leningen van De Schelfhorst aan [H] en de vordering uit rekening-courant aan De Wiltenkamp – en elkaar dienaangaande kwijting verleend. Het staat De Schelfhorst dan ook niet vrij om [appellant] alsnog in rechte te betrekken met betrekking tot hetgeen daar is overeengekomen, althans zij heeft daarbij geen rechtens te respecteren belang, aldus [appellant].

Ter onderbouwing van zijn standpunt dat De Schelfhorst partij is bij de beëindigingsovereenkomst heeft [appellant] het volgende aangevoerd. De Schelfhorst krijgt in die overeenkomst zelfstandig rechten en verplichtingen toebedeeld (zie artikel 2.8 onder a, 2.12 en 2.13 van de overeenkomst), deze zijn niet als een derdenbeding gestipuleerd en evenmin is opgenomen dat De Schelfhorst goedkeuring moet verlenen. In de akte van vestiging van pandrecht d.d. 23 juli 2010 wordt door De Schelfhorst uitdrukkelijk verklaard dat zij partij is bij de overeenkomst van 1 december 2008.

5.6. Het hof stelt vast dat De Schelfhorst niet als één van de (vijf) partijen bij de beëindigingsovereenkomst wordt genoemd. Tevens staat niet vermeld dat één van die vijf partijen namens haar handelt. De Schelfhorst heeft de overeenkomst niet mede getekend.

Uit de tekst van de overeenkomst blijkt derhalve niet dat De Schelfhorst daarbij partij was.

Anders dan [appellant] betoogt, vloeien uit de artikelen 2.8, 2.12 en 2.13 ook geen rechten en verplichtingen voor De Schelfhorst voort. In deze bepalingen neemt [appellant] (al dan niet mede in zijn hoedanigheid van directeur van De Wiltenkamp en bestuurder van de STAK De Schelfhorst) bepaalde verplichtingen op zich jegens [C], [D], [E], [F] en de door hen vertegenwoordigde vennootschappen.

De Schelfhorst heeft betwist dat de partijen bij die overeenkomst beoogd hebben de overeenkomst mede met De Schelfhorst aan te gaan. [appellant], die zelf jurist is en destijds werd bijgestaan door een notaris heeft volgens De Schelfhorst bij het aangaan van genoemde overeenkomst ook niet kenbaar gemaakt dat dit zijn intentie was. Uit de stellingen van [appellant] volgt dat evenmin.

[appellant] heeft een beroep gedaan op de tekst van de overgelegde akte tot vestiging van pandrecht (mvg prod. 9). De omstandigheid dat De Schelfhorst daarin wordt genoemd als een van de partijen bij de overeenkomst van 1 december 2008 maakt niet dat De Schelfhorst daarmee met terugwerkende kracht partij wordt bij de overeenkomst. Uit de verdere inhoud van de pandakte blijkt evenmin, zoals De Schelfhorst terecht heeft aangevoerd, dat een van de betrokken partijen erin heeft toegestemd of de bedoeling heeft gehad dat De Schelfhorst alsnog partij bij de overeenkomst zou worden. Dit brengt het hof tot het oordeel dat De Schelfhorst geen partij was bij de overeenkomst van 1 december 2008. Voor zover partijen bij die overeenkomst elkaar kwijting hebben verleend raakt dit de onderhavige vordering van De Schelfhorst niet.

Twee keer betalen

5.7. [appellant] heeft voorts nog gesteld dat in de beëindigingsovereenkomst aan hem de verplichting wordt opgelegd het aan [H] geleende aan De Schelfhorst terug te betalen en de lening van de Fortis bank aan De Schelfhorst te voldoen. Een veroordeling in de onderhavige zaak zou ertoe leiden dat hij verplicht zou kunnen worden twee keer die bedragen te betalen.

5.8. Het hof volgt [appellant] niet in zijn redenering. Hiervoor is vastgesteld dat De Schelfhorst geen partij is bij de beëindigingsovereenkomst. Uit de beëindigingsovereenkomst vloeien verplichtingen voort voor [appellant] jegens de andere daar genoemde partijen. De Schelfhorst kan daaraan niet rechtstreeks rechten ontlenen. Zij heeft een zelfstandig vorderingsrecht jegens [appellant] en zij heeft een belang bij teruggave van haar gelden.

dient op grond van genoemde overeenkomst jegens de daarbij betrokken partijen in te staan voor de betaling door [H] en De Wiltenkamp aan De Schelfhorst. Ingeval [appellant] deze bedragen zelf aan De Schelfhorst voldoet, voldoet hij daarmee tevens aan genoemde garantieverplichting. Van een dubbele betaling is aldus geen sprake.

Decharge

5.9. De Schelfhorst heeft van [appellant] vergoeding van de schade gevorderd die zij heeft geleden uit hoofde van onbehoorlijk bestuur, in het bijzonder de schade die het gevolg is van de onverhaalbaar gebleken vorderingen op [H] en De Wiltenkamp.

[appellant] heeft gesteld dat hem expliciet dan wel impliciet als getrapt bestuurder van De Schelfhorst overeenkomstig artikel 19 van de statuten decharge is verleend door de vaststelling van de jaarrekeningen van De Schelfhorst over de jaren 2003 tot en met 2007 door de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA). De jaarrekeningen over 2008, 2009 en 2010 zijn door het nieuwe bestuur van De Schelfhorst opgemaakt en eveneens door de AVA vastgesteld. Daarbij is geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van de juistheid daarvan.

5.10. Decharge betreft ontslag van aansprakelijkheid van de bestuurder in de verhouding tot de vennootschap waarvan hij bestuurder is, voor eventueel vermogensnadeel dat de vennootschap door zijn handelen heeft geleden of komt te lijden. Het gaat dus om dekking van (mogelijke) interne aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW. Na een geldig verleende decharge kan [appellant] niet meer uit hoofde van artikel 2:9 BW door De Schelfhorst worden aangesproken. Tussen partijen is niet in geschil dat de vorderingen op [H] en de rekening-courantverhouding met De Wiltenkamp in de jaarrekeningen van De Schelfhorst staan vermeld.

5.11. Het hof stelt vast dat [appellant] geen stukken heeft overgelegd waaruit de beweerdelijk expliciet door de AVA van De Schelfhorst aan hem verleende decharge kan blijken. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] verklaard dat hij daarvan ook geen bewijzen kan overleggen. Daarnaast is het hof van oordeel dat zelfs indien zou zijn komen vast te staan dat [appellant] in de jaren 2002 en 2003 toen hij enig aandeelhouder en bestuurder van De Schelfhorst was, zichzelf decharge zou hebben verleend, die decharge zich niet heeft uitgestrekt tot de lening aan [H] en de rekening-courantverhouding met De Wiltenkamp. Uit de jaarstukken blijkt weliswaar dat een lening aan [H] is verstrekt en dat er sprake is van rekening-courantverhoudingen, maar niet – zoals door De Schelfhorst terecht is aangevoerd – wat het doel is van de leningen, dat er geen afspraken zijn gemaakt en vastgelegd ter zake van rente en aflossingsverplichtingen en dat er geen zekerheden zijn bedongen. Onder de jaarlijkse decharge vallen alleen aangelegenheden die daadwerkelijk aan de AVA zijn meegedeeld of uit de jaarstukken blijken. Met de aard van het ontslag van aansprakelijkheid dat voortvloeit uit decharge is immers in overeenstemming dat zodanige decharge zich niet uitstrekt tot feiten en omstandigheden die niet uit de jaarrekening en de verslaglegging kenbaar zijn. De omstandigheid dat [appellant] als (indirect) enig aandeelhouder en enig bestuurder van De Schelfhorst telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van die feiten maakt dit niet anders.

De stelling van [appellant] dat de vaststelling van de jaarrekening (impliciete) kwijting van de bestuurder met zich brengt faalt eveneens, omdat artikel 2:210 lid 3 BW bepaalt dat vaststelling van de jaarrekening niet strekt tot kwijting van de bestuurder. Voor zover in de statuten is bepaald dat vaststelling van de jaarrekening decharge van de bestuurder met zich brengt is dit in strijd met genoemde bepaling en verboden. Dit brengt het hof tot het oordeel dat door [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat aan hem decharge is verleend.

Beroep op artikel 6:89 BW

5.12. [appellant] heeft gesteld dat de vordering uit hoofde van artikel 2:9 BW is gegrond in de verbintenis tussen de bestuurders en de vennootschap. De klachtplicht van artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen. Dit maakt dat artikel 6:89 BW ook van toepassing is op de vorderingen uit hoofde van artikel 2:9 BW, aldus [appellant].

De aan [appellant] verweten onbehoorlijke taakvervulling ziet op de door De Schelfhorst aan [H] en De Wiltenkamp verstrekte bedragen. De vorderingen op [H] en De Wiltenkamp zijn steeds verantwoord in de jaarrekeningen van De Schelfhorst. De Schelfhorst was in ieder geval op 15 maart 2010 ermee bekend dat er geen verhaal mogelijk was voor terugbetaling van deze leningen. Eerst bij brief van 22 november 2012 wordt door De Schelfhorst geprotesteerd bij [appellant] tegen de door hem als voormalig (middellijk) bestuurder voor de door hem geleverde prestaties. Daarbij klemt dat het opvolgend bestuur niets heeft ondernomen om tot invordering van de vordering op [H] te komen en de vordering uit rekening-courant op De Wiltenkamp te innen. Hieruit volgt dat De Schelfhorst niet binnen bekwame tijd geprotesteerd waardoor haar vordering is komen te vervallen, aldus nog steeds [appellant].

5.13. De Schelfhorst heeft aangevoerd dat naar haar mening deze algemene regel van verbintenissenrecht niet van toepassing is op de verhouding tussen een rechtspersoon en haar bestuurder. Los daarvan stelt zij de vraag aan de orde wanneer de rechtspersoon had moeten protesteren. Blijkens het verslag van de bestuursvergadering van STAK De Schelfhorst van 15 maart 2010 (prod. 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) blijkt dat daarin voor het eerst door [appellant] openheid van zaken is gegeven over het niet vastleggen van afspraken over de aan [H] verstrekte bedragen, het niet hebben verkregen van enige zekerheden tot terugbetaling en de oninbaarheid van de aan [H] verstrekte gelden, alsmede het gebrek aan verhaalsmogelijkheden. Naderhand heeft De Schelfhorst zelf nog verhaalsonderzoek laten doen, maar dat heeft niets opgeleverd.

5.14. Het bepaalde in artikel 6:89 BW is van toepassing op alle verbintenissen (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 («JOR» 2013/106, m.nt. Van der Wiel onder «JOR» 2013/108; red.)). Hieruit volgt dat in beginsel artikel 6:89 BW ook van toepassing is op de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap. Dit zou inhouden dat De Schelfhorst tegenover [appellant] op onbehoorlijke taakvervulling geen beroep meer kan doen als komt vast te staan dat zij niet binnen bekwame tijd nadat zij heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken dat de bestuurder zijn taak niet behoorlijk vervulde, bij [appellant] terzake heeft geprotesteerd. Het hof is van oordeel dat de klachtplicht niet is bedoeld voor een rechtsverhouding zoals die tussen de bestuurder en de rechtspersoon. Het hof neemt daarbij tot uitgangspunt dat de bestuurder in een vennootschapsrechtelijke verhouding tot de rechtspersoon staat en specifieke in de wet geregelde rechten en plichten heeft. De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW is gebaseerd op de verplichting van de bestuurder tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. De rechtspersoon is gerechtigd is tot deze prestatie. Hierdoor ontstaat er echter geen verbintenis waarop afdeling 9 van titel 1 van boek 6 BW van toepassing is. Met deze verplichting van de bestuurder correspondeert immers geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap. [appellant] komt met betrekking tot de vordering ex artikel 2:9 BW dan ook geen beroep op artikel 6:89 BW toe.

Onbehoorlijk bestuur

5.15. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] als (middellijk) bestuurder van De Schelfhorst zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Zij heeft dit oordeel gebaseerd op – samengevat weergegeven –: (i) het verstrekken van een lening van bijna een miljoen euro aan ene in het buitenland woonachtige [H], zonder rente en aflossingsverplichtingen vast te leggen en zonder zekerheden te bedingen, (ii) het feit dat de achtergrond van de rekening-courantverhoudingen tussen De Schelfhorst enerzijds en De Wiltenkamp en [appellant] anderzijds in nevelen is gehuld en [appellant] heeft geweigerd daarover duidelijkheid te verschaffen terwijl dit wel op zijn weg ligt, (iii) de administratie grote lacunes vertoont.

5.16. [appellant] heeft aangevoerd dat De Schelfhorst de beschikking had over liquiditeiten waartegenover geen verplichtingen aan derden stonden. Dit liquiditeitenoverschot heeft [appellant] aangewend om leningen te verstrekken aan De Wiltenkamp en [H] en zijn ondernemingen. Deze laatste zou in vastgoedprojecten investeren waarmee aanzienlijk winst gemaakt zou kunnen worden. [appellant] was als bestuurder bevoegd tot het verstrekken van deze leningen en de betreffende leningen waren niet in strijd met de statutaire doelomschrijving van de vennootschap. De leningen werden door middel van bankoverschrijvingen uitgevoerd en in de jaarrekeningen van De Schelfhorst opgenomen en verantwoord. Hij heeft volledig voldaan aan de administratieverplichtingen als bedoeld in artikel 2:10 BW. Gezien de aard en de omvang van de onderneming kon op betrekkelijk eenvoudige wijze inzicht worden verkregen in de vermogenspositie. Na zijn terugtreden als (middellijk) bestuurder van de Schelfhorst is de volledige administratie afgegeven aan het opvolgend bestuur. Hij heeft zich dan ook niet schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, aldus [appellant].

5.17. Het hof overweegt als volgt. Artikel 2:9 BW bepaalt dat de bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden is tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Artikel 2:11 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Indien de bestuurder zijn taak niet behoorlijk vervult, dan kan hij – onder omstandigheden – jegens de vennootschap aansprakelijk zijn voor de door de vennootschap geleden schade. Niet in geschil is dat [appellant] als enig bestuurder van De Schelfhorst vrijwel het gehele kapitaal van De Schelfhorst ter beschikking heeft gesteld aan een onbekende buitenlandse derde zonder enige afspraak over rente- en aflossingsverplichtingen te maken en (schriftelijk) vast te leggen en zonder dat enige zekerheid voor die terugbetaling is verlangd of gesteld. Daarnaast heeft [appellant] een vordering in rekening-courant op De Wiltenkamp laten ontstaan, waarvoor geen verhaal mogelijk is gebleken. Uit het vorenstaande blijkt dat [appellant], zonder dat daartoe enige noodzaak bestond, beslissingen heeft genomen met vergaande financiële consequenties, zonder zorgvuldig onderzoek te doen naar de partij met wie hij handelde, zonder zich te vergewissen van mogelijke risico’s en zonder deze risico’s op enigerlei wijze af te dekken. Door grote bedragen op deze wijze weg te sluizen uit de vennootschap is het gehele vermogen van de vennootschap verdwenen. Tot op heden is geen verhaal mogelijk gebleken. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [appellant] nogmaals bevestigd dat er geen verhaal van de lening aan [H] mogelijk is. Hij heeft bovendien geweigerd om een toelichting te geven over de achtergronden van zijn handelen. Door te handelen als hiervoor omschreven heeft [appellant] zijn taak als bestuurder van De Schelfhorst onbehoorlijk vervuld en kan hem hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt. [appellant] is uit dien hoofde jegens de vennootschap aansprakelijk voor de door de vennootschap geleden schade. Nu dit is vastgesteld kan hetgeen [appellant] heeft aangevoerd met betrekking tot de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW) verder onbesproken blijven. Overigens staat vast dat met betrekking tot de aan [H] en De Wiltenkamp verstrekte leningen in het geheel niets is vastgelegd

Overige feiten en omstandigheden

5.18. Hetgeen [appellant] verder in zijn memorie van grieven heeft aangevoerd behoeft geen behandeling, omdat genoemde feiten hebben plaatsgevonden voor of na de periode waarin [appellant] (middellijk) bestuurder van De Schelfhorst was en/of betrekking hebben op partijen die genoemd worden in rov. 3.2., maar geen procespartij zijn in deze procedure.

Bewijsaanbod

5.19. Het bewijsaanbod van [appellant] zal worden gepasseerd nu hij geen feiten en omstandigheden heeft aangeboden te bewijzen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst van de zaak kunnen leiden.

De slotsom

5.20. De grief faalt, zodat het bestreden vonnis moeten worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. (...; red.).

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 8 oktober 2014;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep (...; red.);

wijst het meer of anders gevorderde af.

Noot

1. In deze zaak spreekt de vennootschap (De Schelfhorst BV) op grond van art. 2:9 jo. 2:11 BW de (middellijk) bestuurder aan die vrijwel het gehele vermogen uit de vennootschap heeft weggesluisd. Hij deed dit onder meer door een lening aan een in het buitenland gevestigde derde te verstrekken zonder afspraken te maken over rente- en terugbetalingsverplichtingen of zekerheid te verlangen. De bestuurder verweert zich met een beroep op contractuele kwijting, decharge en de klachtplicht ex art. 6:89 BW. Geen van zijn verweren slaagt en het hof neemt zijn aansprakelijkheid jegens de vennootschap wegens onbehoorlijk bestuur aan. Ik bespreek slechts de mogelijkheid voor de bestuurder tot het voeren van een klachtplichtverweer in een interne bestuurdersaansprakelijkheidszaak. Over de aanvang en de lengte van de klachttermijn: zie mijn noot onder Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, «JOR» 2013/237 (Landis), en over de klachtplicht bij externe bestuurdersaansprakelijkheid: zie de noot van De Haan bij Rb. Zeeland-West-Brabant 5 november 2014, «JOR» 2014/94 (Vilenzo).

2. De klachtplicht verplicht een schuldeiser, in dit geval de vennootschap (of ingeval van faillissement, de curator) te onderzoeken of de prestatie van zijn schuldenaar, de bestuurder, gebrekkig is (de onderzoeksplicht) en de schuldenaar van eventuele gebreken op de hoogte te stellen (de eigenlijke klachtplicht). Art. 6:89 BW heeft een vérgaand “alles of niets”-karakter. De consequentie van een geslaagd beroep op het niet in acht nemen van de klachtplicht is dat de vennootschap de mogelijkheid verliest de bestuurder in rechte op het onbehoorlijke bestuur aan te spreken. De in art. 6:89 BW bedoelde termijn is een vervaltermijn; Hijma/Olthof, Compendium, nr. 98 en MvT, Parl.Gesch. Boek 7, p. 148-149).

3. In bestuurdersaansprakelijkheidszaken wordt sinds 2013 mondjesmaat een beroep op de klachtplicht gedaan. De Rechtbank Midden-Nederland heeft drie keer geoordeeld dat de bestuurder in interne bestuurdersaansprakelijkheidszaken een beroep toekomt op art. 6:89 BW (Rb. Midden-Nederland 19 juni 2013, «JOR» 2013/237, m.nt. Verboom (Landis), Rb. Midden-Nederland 3 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6198 en Rb. Midden-Nederland 17 december 2014, «JIN» 2015/12). De Rechtbank Zeeland-West-Brabant daarentegen oordeelde tweemaal het tegenovergestelde (Rb. Zeeland-West-Brabant 5 november 2014, «JOR» 2014/94, m.nt. De Haan (Vilenzo) en Rb. Zeeland-West-Brabant 14 september 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5763, RO 2016/68).

4. In deze zaken hing de toepasselijkheid van art. 6:89 BW telkens samen met de kwalificatie van de verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap. Er zijn twee opvattingen. Ofwel de verplichting van het bestuur om behoorlijk te besturen roept een verbintenis tussen bestuurder en vennootschap in het leven die kwalificeert als een verbintenis waarop afdeling 9, titel 1 Boek 6 BW van toepassing is. In dat geval geldt voor de vennootschap de verplichting om tijdig te klagen bij onbehoorlijk bestuur. Dit is de lijn van de Rechtbank Midden-Nederland. Ofwel de verplichting van het bestuur om behoorlijk te besturen heeft te gelden als een “kale rechtsplicht” van de bestuurder jegens de vennootschap. De vennootschapsrechtelijke verhouding tussen bestuurder en vennootschap bestaat uit niet meer dan de norm waaraan de bestuurder zich moet houden (behoorlijk besturen op grond van art. 2:9 BW), waartegenover geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap staat. In dat geval geldt de verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap niet als een verbintenis in eigenlijke zin. Op de vennootschap rust in dat geval niet de plicht om tijdig te klagen en de periode waarin de bestuurder kan worden aangesproken wordt in beginsel slechts begrensd door de toepasselijke verjaringstermijn. Dat is de lijn van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.

5. Dit is bij mijn weten de eerste zaak waarbij een hof zich over deze kwestie uitlaat. Het Hof Arnhem-Leeuwarden zit op de lijn van de Rechtbank West-Brabant-Zeeland. Het overweegt dat “de klachtplicht niet bedoeld is voor een rechtsverhouding zoals die tussen de bestuurder en de rechtspersoon” (r.o. 5.14). Ter onderbouwing van die overweging (i) stelt het Hof de vennootschappelijke band tussen de vennootschap en haar bestuurder centraal (en negeert daarbij de contractuele band) en (ii) concludeert hij dat tegenover de norm van de bestuurder om behoorlijk te besturen, geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap jegens de bestuurder staat. Deze opvatting lijkt niet in lijn met de heersende leer van de Hoge Raad.

6. De Hoge Raad heeft weliswaar nog niet eerder geoordeeld over de toepasselijkheid van de klachtplicht op art. 2:9 BW-zaken, wel heeft hij bij de schending van een zorgplicht in beleggingsadvies-, aanneming van werk- en arbeidsrechtrelaties telkens art. 6:89 BW van toepassing geacht. Daarbij heeft de Hoge Raad een subjectief vermogensrecht (van de partij op wie de klachtplicht rust) niet als vereiste voor toepassing van art. 6:89 BW gesteld. Ik wijs op het Van de Steeg/Rabobank-arrest (HR 8 februari 2013, «JOR» 2013/106, m.nt. Van der Wiel onder «JOR» 2013/108), waarin de Hoge Raad overwoog dat art. 6:89 BW van toepassing is op alle verbintenissen. Het ligt niet voor de hand dat, terwijl bij een schending van de zorgplicht in beleggingsadvies-, aanneming van werk- en arbeidsrechtrelaties, art. 6:89 BW telkens is toegepast, zulks niet zou kunnen bij schending van de plicht om behoorlijk te besturen. Bij het vervullen van laatstgenoemde plicht moet de bestuurder zich immers uitsluitend laten leiden door het belang van de vennootschap (art. 2:129(239) lid 5 BW); de beleggingsadviseur uitsluitend door het belang van zijn cliënt, de aannemer door dat van zijn opdrachtgever en de werknemer door dat van zijn werkgever.

7. Indien de Hoge Raad de klachtplicht niet van toepassing zou verklaren in art. 2:9-bestuurdersaansprakelijkheidszaken, zou dat op het eerste gezicht een afwijking van de eerder uitgezette lijn zijn, waarbij de klachtplicht een breed toepassingsbereik heeft gekregen. Toch staat dit niet vast. Sinds het Van de Steeg/Rabobank-arrest is in de literatuur kritiek geuit op het brede toepassingsbereik van art. 6:89 BW (zie o.a. J.L. Smeehuijzen, ‘Hoe het verjaringsrecht door de klachtplicht wordt opgegeten – en waarom dat erg is’, WPNR 2013/6988 en W.L. Valk, ‘Hoe verder met de klachtplicht?’, NTBR 2014/2). Meer in het bijzonder is ook kritiek gekomen op de toepassing van de klachtplicht in bestuurdersaansprakelijkheidszaken (zie o.m. A.J. Rijsterborgh en Z.D. Veldhoen, ‘De onwenselijkheid van de toepassing van de klachtplicht uit art. 6:89 BW op vorderingen ex art. 2:9 BW: een dogmatisch en praktisch perspectief’, MvV 2015, p. 99-105). Die kritiek is deels van juridisch-dogmatische aard en deels gebaseerd op de ratio van art. 6:89 BW. Ik ga hierna in op een enkel punt uit beide discussies.

8. De juridisch-dogmatische discussie ziet op de kwalificatie van de plicht om behoorlijk te besturen (zie onder punt 4 hiervoor): er is sprake van een kale rechtsplicht of van een ‘echte’ verbintenis. Een tussencategorie lijkt uitgesloten. Het is de vraag of dat terecht is. De bestuursplicht is niet zozeer een algemene plicht om niet onrechtmatig te handelen, maar een specifieke zorgplicht (net als de bancaire zorgplicht, de plicht om als goed werkgever te handelen etc.). Ook ingeval tegenover die specifieke zorgplicht geen subjectief vermogensrecht van de vennootschap staat, zou de Hoge Raad toch kunnen oordelen dat de klachtplicht geldt. Dat kan indien de Hoge Raad bij de vraag of art. 6:89 BW van toepassing is bij een art. 2:9-aansprakelijkheid, ook aandacht besteedt aan de contractuele verhouding die doorgaans tussen de (kapitaal)vennootschap en de bestuurder bestaat. Het hof in deze zaak en de Rechtbank Zeeland-West-Brabant stellen alleen de vennootschappelijke verhouding tussen de vennootschap en de bestuurder centraal. Naast de functie die de bestuurder binnen de vennootschapsrechtelijke organisatie bekleedt, staat hij in een contractuele verhouding tot de vennootschap (een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht; Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II*, 2009, nr. 425 en Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond, 2013, nr. 244 en 245). Die constatering is mijns inziens niet bij voorbaat irrelevant in het kader van de toepasselijkheid van art. 6:89 BW. Contractuele verbintenissen zijn immers zonder meer verbintenissen als bedoeld in titel 1, afdeling 9 van Boek 6 BW. Het is de vraag of het voor de toepassing van art. 6:89 BW uit zou moeten maken of de vennootschap de aansprakelijkheid van haar bestuurder louter baseert op een schending van art. 2:9 BW of (ook) op een gebrek in de contractuele verbintenis.

9. De Hoge Raad kan de juridisch-dogmatische discussie over de kwalificatie van de plicht om behoorlijk te besturen ook omzeilen. Dat zou hij kunnen doen door de onderbouwing van zijn oordeel of art. 6:89 BW van toepassing is in bestuurdersaansprakelijkheidszaken te baseren op de ratio van art. 6:89 BW. In de literatuur is wel betoogd dat de ratio van art. 6:89 BW meebrengt dat de klachtplicht alleen van toepassing is op een concrete (stoffelijke) prestatie waarbij een duidelijk moment kan worden aangewezen waarop de prestatie wordt geleverd (zie o.m. het eerdergenoemde artikel van Rijsterborgh en Veldhoen). In bestuurdersaansprakelijkheidszaken zullen doorgaans een concrete prestatie en een duidelijk moment waarop de bestuurder zijn prestatie levert, ontbreken. In het verlengde daarvan ligt de vraag naar de wenselijkheid van de toepassing van art. 6:89 BW bij interne bestuurdersaansprakelijkheidszaken. Een praktisch bezwaar tegen toepassing van art. 6:89 BW is dat de vennootschap (of de curator ingeval van faillissement) ten aanzien van elk afzonderlijk verwijt dat hij de bestuurder ter zake de onbehoorlijke taakvervulling maakt, tijdig moet protesteren. De rechter moet eveneens voor elk afzonderlijk verwijt beoordelen of daarover tijdig is geklaagd. Vóór toepassing van de klachtplicht pleit dat een bestuurder nadeel kan ondervinden en zich niet meer adequaat kan verdedigen tegen een vordering ex art. 2:9 BW ingeval niet tijdig over zijn gebrekkige bestuursprestatie wordt geklaagd. Tijdsverloop kan meebrengen dat er bewijsproblemen ontstaan (bepaalde documenten zijn niet meer voorhanden, medewerkers die kunnen verklaren werken elders, het geheugen schiet tekort).

10. Het is dus wachten op duidelijkheid van de Hoge Raad. Met Kroeze als een van de raadsheren heeft de klachtplicht in bestuurdersaansprakelijkheidszaken zijn langste tijd vermoedelijk gehad, zie Kroeze, ‘Klachtplicht en bestuurdersaansprakelijkheid’, RM Themis 2015, p. 185-186.

mr. U.B. Verboom, advocaat bij Freshfields Bruckhaus Deringer LLP

Verder lezen
Terug naar overzicht