JOR 2017/129, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13-12-2016, ECLI:NL:GHARL:2016:10115, 200.163.688/01 (met annotatie van mr. drs. A.M. Helstone)

Inhoudsindicatie

Betrouwbaarheidsverklaring bankmedewerker, Nuancering hierop door verwijzing naar voormalige opdrachtgever in bankwezen, Geen sprake van schending geheimhoudingsclausule in vaststellingsovereenkomst of anderszins onrechtmatige gedraging zijdens geïntimeerde

Samenvatting

De kernvraag is of geïntimeerde (TRS) op grond van de vaststellingsovereenkomst met appellant verplicht was om betrouwbaarheidsverklaringen voetstoots af te geven of dat zij enige nuancering mocht aanbrengen, in dit geval in de vorm van een verwijzing naar de Rabobank Graafschap-Zuid.

Appellant heeft uit de vaststellingsovereenkomst niet mogen afleiden dat TRS zich ook verplichtte om te liegen wanneer haar in een officieel kader vragen gesteld zouden worden over de handelwijze van appellant rond de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met TRS. Het hof verwijst ook naar HR 2 mei 2014, «JOR» 2014/236, m.nt. Lieverse, waaruit blijkt dat het bij een betrouwbaarheidsverklaring gaat om een oordeel over alle relevante gedragingen, niet alleen op zichzelf maar mede in onderlinge samenhang.

Naar ’s hof oordeel kon geïntimeerde – in de persoon van [E] – dan ook enerzijds van oordeel zijn dat er voor TRS geen obstakels waren voor het afgeven van een betrouwbaarheidsverklaring over appellant – ook al gelet op het betrekkelijk futiele geschil dat tot het klaarblijkelijke verlies van het vertrouwen door Rabobank Graafschap-Zuid had geleid – in de vooraf ingevulde bewoordingen dat hijzelf geen aanleiding had te twijfelen aan de betrouwbaarheid van appellant om een functie in de financiële sector te vervullen, maar anderzijds grote moeite hebben om de vraag “zijn u feiten of omstandigheden bekend die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de betrouwbaarheid?”, naast de betrouwbaarheidsverklaring opgenomen in de begeleidende brief van Rabobank Woudenberg-Lunteren, ontkennend te beantwoorden. Deze vraag is immers in algemene zin gesteld: er wordt niet gevraagd naar feiten en omstandigheden die van invloed zijn op het oordeel van TRS omtrent de betrouwbaarheid van appellant, maar om zodanige feiten in het algemeen. De keuze van [E] om in neutrale bewoordingen te verwijzen naar Rabobank Graafschap-Zuid alvorens de betrouwbaarheidsverklaring te tekenen, acht het hof onder deze omstandigheden dan ook zeer wel te billijken. Het hof oordeelt dan ook dat de schending van de vaststellingsovereenkomst door TRS in dezen niet door appellant is aangetoond noch dat anderszins sprake is van een onrechtmatige gedraging van TRS.

Uitspraak

(...; red.)

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 22 oktober 2014, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende bestreden, als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

3.1. [appellant] – destijds nog [B] geheten – is van [...] 2011 tot [...] 2012 in dienst geweest bij TRS. Hij was laatstelijk gedetacheerd bij Rabobank Graafschap-Zuid te ‘s-Heerenberg (hierna: Rabobank GZ). Het dienstverband is beëindigd met een vaststellingsovereenkomst. Directe aanleiding voor de beëindiging was dat [appellant] op 11 januari 2012 vanaf zijn e-mailadres van Rabobank GZ een e-mail heeft gestuurd naar de Ondernemingsraad van Rabobank GZ. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

“Het is mij opgevallen dat het geregeld voorkomt op kantoren dat er geen mogelijkheid bestaat tot het nemen van pauzes. (...) Wanneer ik verplicht op de bank moet blijven vanwege de veiligheid omdat er geen vervanging is, heb ik dus nog steeds een verplichting ten aanzien van de bedongen arbeid. Ik ben immers niet vrij om te gaan en staan in mijn vrije tijd.

Graag zou ik OR willen vragen of zij dit aan de bestuurder wilt voorleggen. Hoe dit probleem opgelost wordt in de toekomst, zodat de Rabobank Graafschap Zuid zich aan de arbeidstijdenwet houd.”

3.2. Naar aanleiding van deze e-mail – waarbij [appellant] een conflict over pauzetijden met voorbijgaan van TRS en de directie van Rabobank GZ direct aan de OR van Rabobank GZ had voorgelegd – heeft Rabobank GZ aangegeven niet meer met [appellant] te willen samenwerken.

3.3. In de vaststellingsovereenkomst tussen TRS en [appellant] zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:

“5. Getuigschrift

De Werkgever zal op verzoek van de Werknemer aan de Werknemer een neutraal getuigschrift afgeven.

(...)

7. Toekomstige gedragingen

7.1

Partijen zullen zich in de toekomst in het maatschappelijk verkeer jegens elkaar gedragen overeenkomstig de normen van zorgvuldigheid die tussen partijen in acht behoren te worden genomen en zullen zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen over de andere Partij jegens derden.

7.2

Partijen verplichten zich over onderhavige Overeenkomst geen mededelingen aan derden te doen, tenzij daartoe op hen een wettelijke verplichting rust.”

3.4. Van [...] 2012 tot en met [...] 2013 is [appellant] werkzaam geweest bij [C] te [D] en is hij gedetacheerd bij drie verschillende vestigingen van de Rabobank. TRS heeft voor deze functie ten behoeve van [appellant] een betrouwbaarheidsverklaring afgegeven.

3.5. Op 24 januari 2013 heeft [appellant] een arbeidsovereenkomst met Rabobank Woudenberg-Lunteren (hierna: Rabobank WL) getekend, waarbij is bepaald dat [appellant] per 1 maart 2013 in dienst zou treden als Verkoop & Serviceadviseur Bedrijven B onder voorbehoud van een positieve uitkomst van een pre-employment screening. Onderdeel van deze screening was een door [appellant] in te vullen formulier over de werkzaamheden gedurende de afgelopen twee jaar. Een van de vragen op dat formulier luidt:

“Is één van de in vraag 3 opgenomen arbeidsovereenkomsten ontbonden als gevolg van een conflict dat tot een verstoorde relatie leidde? ... Ja, vermeld dit op de bijlage.” (prod. 6)

3.6. Op 4 februari 2013 heeft Rabobank WL aan TRS verzocht een verklaring te ondertekenen waarin is opgenomen dat TRS geen aanleiding heeft om aan de betrouwbaarheid van [appellant] te twijfelen (prod. 15). In de begeleidende brief staat:

“Indien u geen reden heeft om te twijfelen aan de betrouwbaarheid, dan kunt u een kopie van de tweede pagina van deze brief maken, ondertekenen en aan ons retourneren. Indien er u wel feiten of omstandigheden bekend zijn die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de betrouwbaarheid, dan verzoeken wij u die in een brief weer te geven”.

3.7. In een telefoongesprek tussen de heer [E] van TRS en mevrouw [F] van Rabobank WL heeft [E] [F] doorverwezen naar Rabobank GZ als laatste opdrachtgever. Uiteindelijk heeft TRS de integriteitsverklaring niet afgegeven. In een e-mailbericht van mevrouw [G] van Rabobank WL aan [appellant] van 25 februari 2013 (prod. 12) is daarover verklaard:

“[F] [[F], toevoeging hof] heeft inderdaad contact gehad met de heer [E] over jouw screening. In dit gesprek heeft hij aangegeven niet te kunnen tekenen voor jouw betrouwbaarheid. Hij heeft ons geadviseerd contact op te nemen met jouw leidinggevende van de lokale bank waar jij op dat moment werkzaam was. Dit heb ik gedaan en zij heeft aangegeven waarom zij toen afscheid van jou hebben genomen en er vanuit TRS een vaststellingsovereenkomst is opgesteld. Het feit dat jouw screening dus niet op orde is, is voor ons een reden om niet met jou verder te gaan.”

3.8. Voorafgaand aan deze mail had [appellant] zijn rechtsbijstandverzekering ingeschakeld. Mr. L.J.Y. Hoeneveld-Mol heeft op 14 februari 2013 aan TRS geschreven dat hij middels het niet ondertekenen en/of het plaatsen van kanttekeningen insinueert dat hij twijfels heeft over de integriteit van [appellant] en daarmee onrechtmatig handelt. Zij heeft TRS gesommeerd om binnen twee dagen na dagtekening van deze brief over te gaan tot ondertekening van de betreffende betrouwbaarheidsverklaring zonder enige kanttekening ten behoeve van de heer [appellant] (prod. 8).

3.9. TRS heeft haar op 22 februari 2013 geantwoord dat de heer [E] van TRS de Rabobank WL had doorverwezen naar de Rabobank GZ en dat de Rabobank WL daarop heeft aangegeven eerst Rabobank GZ te benaderen en het verzoek tot afgifte van een verklaring op te schorten. Indien de Rabobank WL wederom om een betrouwbaarheidsverklaring van TRS vraagt, dan zal TRS deze zonder kanttekeningen afgeven (prod. 9).

3.10. [appellant] is niet in dienst getreden bij Rabobank WL. Op 12 maart 2013 heeft [G] aan [E] daarover per e-mailbericht het volgende medegedeeld (prod. 15):

“Helaas zijn wij niet met hem verder gegaan op basis van een referentie die wij ontvangen hebben van zijn voormalige manager. Dit was voor ons voldoende reden om niet met hem verder te gaan.”

3.11. TRS heeft in juli 2013 een betrouwbaarheidsverklaring afgegeven ten behoeve van een nieuw dienstverband van [appellant] met Tempo Team betreffende een tewerkstelling bij een Rabobank.

4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1. [appellant] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld bij de kantonrechter te Almere die gelijkluidend is aan de thans in hoger beroep voorliggende vordering, met dien verstande dat hij daarnaast ook nog een bedrag van € 70.000,00 aan vergoeding van immateriële schade vorderde, primair op de grondslag dat TRS in strijd heeft gehandeld met de tussen partijen gesloten beëindigingsovereenkomst, en subsidiair dat TRS onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door niet voetstoots een betrouwbaarheidsverklaring omtrent [appellant] aan Rabobank WL af te geven. Ten gevolge van deze handeling van TRS heeft [appellant] zijn baan bij genoemde Rabobank gemist. Hij vordert als schadevergoeding één jaarsalaris en de kosten van behandeling bij een psycholoog die hij nodig had als gevolg van het geschil over het al dan niet correct naleven van de vaststellingsovereenkomst door TRS.

4.2. Nadat de kantonrechter zich op vordering van TRS onbevoegd had verklaard, heeft de rechtbank bij haar eindvonnis de vorderingen van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank levert het enkel doorverwijzen, zonder enige opmerking te maken of mening te geven over [appellant], geen schending op van de vaststellingsovereenkomst. Voor een onrechtmatige daad is onvoldoende gesteld.

5. De beoordeling van de grieven en de vordering

5.1. Het hof zal uitgaan van de vordering, zoals die in hoger beroep is verminderd.

5.2. [appellant] heeft drie grieven voorgedragen, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hoger beroep richt zich uitsluitend tegen het eindvonnis van 22 oktober 2014.

5.3. De kernvraag in dit geschil is of TRS als gevolg van de vaststellingsovereenkomst verplicht was om betrouwbaarheidsverklaringen voetstoots af te geven of dat zij enige nuancering mocht aanbrengen, in dit geval in de vorm van een verwijzing naar de Rabobank GZ.

5.4. Het hof memoreert dat partijen het er op zich over eens zijn dat de betrouwbaarheidsverklaring haar grondslag vindt in de Wet Financieel Toezicht (Wft). Deze regeling is als gevolg van de financiële crisis aangescherpt. Artikel 3:10 Wft schrijft voor dat een bank een adequaat beleid voert dat een integere bedrijfsvoering waarborgt. Hierbij gaat het onder meer over het tegengaan van belangenverstrengeling, wetsovertredingen en/of andere handelingen die maatschappelijk ongewenst zijn. Deze handelingen kunnen het vertrouwen in de kredietinstelling schaden. Artikel 10 e.v. van het Besluit Prudentiële Regels Wft (Bpr) geven een nadere uitwerking hoe dit kan worden vormgegeven. Onder andere moet er sprake zijn van screening van werknemers in integriteitsgevoelige functies (artikel 13 Bpr). De wetgever heeft niet aangegeven hoe die screening in concreto vorm moet krijgen, noch is een wettelijke verplichting opgenomen dat personen die in het kader van de screening van een bankmedewerker bepaalde vragen voorgelegd krijgen deze naar waarheid dienen te beantwoorden. Het systeem van de screening van beoogde personeelsleden van bancaire instellingen functioneert evenwel alleen indien daarbij betrouwbare informatie kan worden gegenereerd.

5.5. Het hof neemt verder tot uitgangspunt dat het desgevraagd verstrekken van juiste informatie over een kandidaat voor een bepaalde functie in beginsel niet onrechtmatig is. Eerst onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld het schenden van een geheimhoudingsverplichting, kan dit anders zijn. Dat in deze zaak TRS onjuiste informatie over [appellant] aan Rabobank WL heeft verstrekt, is gesteld noch gebleken. Derhalve spitst de zaak zich toe op de vraag of TRS in strijd met de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld, meer in het bijzonder of de geheimhoudingsclausule van artikel 7.2 is geschonden door TRS, omdat de heer [E] in het telefoongesprek bedoeld in rechtsoverweging 3.7 de Rabobank WL heeft verwezen naar de Rabobank GZ, zonder zelf in bijzonderheden te treden over de reden van beëindiging van het dienstverband (zie ook MvG onder 8). Volgens [appellant] heeft [E] zich in dit telefoongesprek ook negatief uitgelaten over zijn integriteit. Dit heeft TRS evenwel van begin af aan gemotiveerd betwist. [appellant] beroept zich daartoe op de e-mail van mevrouw [G] (aangehaald onder 3.7). Nu vaststaat dat het telefoongesprek niet met haar was maar met mw. [F] en [appellant] geen toereikend, op dit punt toegesneden bewijsaanbod heeft gedaan, gaat het hof uit van de juistheid van de lezing van TRS dat [E] zelf geen negatieve uitlatingen heeft gedaan over de betrouwbaarheid van [appellant].

5.6. Een dergelijke handelswijze is naar de letter geen negatieve uitlating jegens derden in de zin van artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst. Ook anderszins blijkt uit de stellingen van [appellant] niet dat TRS deze overeenkomst niet naar de letter heeft nageleefd.

De rechtbank heeft er evenwel terecht op gewezen dat de vaststellingsovereenkomst naar de Haviltex-maatstaf moet worden uitgelegd, hetgeen erop neerkomt dat het voor de beantwoording van de vraag wat partijen zijn overeengekomen steeds aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158). [appellant] heeft daarbij in zoverre een punt dat artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat partijen zich onthouden van het doen van negatieve uitlatingen over elkaar jegens derden en dat het plaatsen van een kanttekening van welke aard dan ook bij de vraag of de andere partij betrouwbaar is, negatieve connotaties oproept. Een betrouwbaarheidsverklaring met kanttekeningen is dan ook naar ‘s hofs oordeel in beginsel aan te merken als een negatieve uitlating.

5.7. Artikel 7 van de vaststellingsovereenkomst is evenwel niet absoluut geformuleerd. Daarin is voorts een verwijzing naar de normen van zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer opgenomen en een clausule tot opheffing van de geheimhouding bij een wettelijke plicht. Het hof is van oordeel dat [appellant] uit deze overeenkomst niet heeft mogen afleiden dat TRS zich ook verplichtte om te liegen wanneer haar in een officieel kader vragen gesteld zouden worden over de handelwijze van [appellant] rond de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met TRS. Het hof verwijst ook naar HR 22 mei 2014, (bedoeld zal zijn HR 2 mei 2014, «JOR» 2014/236, m.nt. Lieverse; red.), ECLI:NL:HR2014:1056, waaruit blijkt dat het bij een betrouwbaarheidsverklaring gaat om een oordeel over alle relevante gedragingen, niet alleen op zich zelf maar mede in onderlinge samenhang.

5.8. Naar ‘s hof oordeel kon TRS – in de persoon van [E] – dan ook enerzijds van oordeel zijn dat er voor TRS geen obstakels waren voor het afgeven van een betrouwbaarheidsverklaring over [appellant] – ook al gelet op het betrekkelijk futiele geschil dat tot het klaarblijkelijke verlies van het vertrouwen door Rabobank GZ had geleid – in de vooraf ingevulde bewoordingen dat hijzelf geen aanleiding had te twijfelen aan de betrouwbaarheid van [appellant] om een functie in de financiële sector te vervullen, maar anderzijds grote moeite hebben om de onder 3.6 geciteerde vraag “zijn u feiten of omstandigheden bekend die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de betrouwbaarheid?”, naast de betrouwbaarheidsverklaring opgenomen in de begeleidende brief van Rabobank WL, ontkennend te beantwoorden. Deze vraag is immers in algemene zin gesteld: er wordt niet gevraagd naar feiten en omstandigheden die van invloed zijn op het oordeel van TRS omtrent de betrouwbaarheid van [appellant], maar om zodanige feiten in het algemeen. De keuze van [E] om in neutrale bewoordingen te verwijzen naar Rabobank GZ alvorens de betrouwbaarheidsverklaring te tekenen, acht het hof onder deze omstandigheden dan ook zeer wel te billijken. De stelling van [appellant] dat TRS gehouden was om contact op te nemen met [appellant] en zijn opvatting te volgen, wordt door het hof verworpen, nu daarvoor geen enkele grondslag bestaat.

5.9. Het hof oordeelt dan ook dat de schending van de vaststellingsovereenkomst door TRS in dezen niet door [appellant] is aangetoond noch dat anderszins sprake is van een onrechtmatige gedraging van TRS.

6. De slotsom

6.1. De grieven falen, zodat de rechtbank de vordering van [appellant] terecht heeft afgewezen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

6.2. Het hof zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen (...; red.).

7. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 22 oktober 2014, onder aanpassing van de motivering;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep (...; red.)

veroordeelt [appellant] in de nakosten (...; red.)

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Noot

1. Deze uitspraak vormt een scherpe illustratie van de verstrekkende arbeidsrechtelijke gevolgen van de weigering van een integriteitsverklaring: wie niet over een dergelijke verklaring beschikt, kan in voorkomende gevallen niet in de financiële sector aan de slag.

2. De feiten in deze zaak zijn niet gecompliceerd. Kort gezegd had de betrokken werknemer (die in dienst was van Totality Recruiting Services (TRS), een detacheringsbureau) zich bij de OR van Rabobank Graafschap-Zuid (GZ) (de opdrachtgever alwaar hij was tewerkgesteld) beklaagd over (het gebrek aan) pauzetijden en verzocht om dit aan de orde te stellen bij de bestuurder van Rabobank GZ. Er ontstaat een conflict als gevolg waarvan er een einde komt aan de detachering bij Rabobank GZ en waarna ook het dienstverband tussen TRS en de werknemer tot een einde komt. TRS en de werknemer sluiten hiervoor een vaststellingsovereenkomst. De werknemer gaat daarna bij verschillende andere vestigingen van Rabobank aan de slag. Voor al die werkzaamheden geeft TRS een betrouwbaarheidsverklaring af. Op een zeker moment volgt een nieuwe tewerkstelling bij een andere vestiging van Rabobank, die TRS verzoekt om afgifte van een betrouwbaarheidsverklaring. Dit keer gaat TRS echter niet onmiddellijk over tot afgifte maar verwijst in plaats daarvan naar Rabobank GZ. De beoogde indiensttreding van de werknemer gaat vervolgens niet door. Vaststaat dat TRS en de werknemer in de vaststellingsovereenkomst afspraken hadden gemaakt over een neutraal getuigschrift en de wederzijdse verplichting tot geheimhouding en zich te onthouden van negatieve uitlatingen. Tegen deze achtergrond roept het eindoordeel van het hof, inhoudende dat TRS niet onrechtmatig had gehandeld door niet zonder meer een “schone” verklaring ten behoeve van de betrokken werknemer af te geven maar te verwijzen naar Rabobank GZ, verschillende vragen op.

3. Het hof verwijst onder meer (r.o. 5.7) naar het ABN Amro-arrest (HR 2 mei 2014, «JOR» 2014/236, m.nt. Lieverse). In dat arrest heeft de Hoge Raad zich voor de eerste keer uitgelaten over de beoordelingsmaatstaf die moet worden aangelegd bij de vraag of een integriteitsverklaring mag worden geweigerd. Ik plaats kanttekeningen bij het oordeel van het hof omdat het in de onderhavige zaak (voor zover valt af te leiden uit de hiervoor genoemde feiten), anders dan in het ABN Amro-arrest, niet gaat om een gedraging die betrekking had op een schending van een integriteitsnorm, noch uit hoofde van de Wft noch anderszins. Een dergelijke benadering heeft als risico dat het doel en de strekking van de integriteitsverklaring (die hun oorsprong vinden in de Wft) worden uitgehold. Daarnaast valt mij op dat het hof geen wezenlijke aandacht besteedt aan het bijzondere karakter van de integriteitsverklaring in het licht van de norm van goed werkgeverschap.

4. Kernvragen zijn dan ook (i) of en in hoeverre de beoordelingsmaatstaf die het hof in de onderhavige zaak aanlegt in overeenstemming is met die van de Hoge Raad en (ii) op welke manier de normen uit het arbeidsrecht zouden moeten worden meegewogen bij de rechterlijke beoordeling van zaken zoals deze. Deze vragen en het belang van de onderhavige uitspraak zijn erin gelegen dat als gevolg van de kredietcrisis in de afgelopen jaren steeds meer regels in de Wft zijn verankerd om de integriteit van in de financiële sector werkzame personen te waarborgen. Dat geldt ook voor de integriteitsverklaring die in de praktijk vaak onderdeel uitmaakt van de pre-employment screening van nieuwe werknemers bij banken en andere financiële ondernemingen. Deze verklaring wordt dan in beginsel door de beoogde nieuwe werkgever opgevraagd bij de oude werkgever. In feite gaat het – in de arbeidsrechtelijke context – om een bijzondere vorm van informatieverstrekking met een oordeel over de betrouwbaarheid van een voormalig werknemer.

5. Alvorens op de kernvragen in te gaan en voor een goed begrip van de uitspraak, besteed ik hierna eerst aandacht aan de bredere context van de integriteitsnormen van de Wft.

6. Kenmerkend voor deze normen is dat deze zich tot de financiële onderneming als normadressant richten maar doorwerken in de arbeidsverhouding met de bij de financiële onderneming werkzame personen. Deze regels kunnen vergaande arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Zo is de weigering van een integriteitsverklaring in feite vergelijkbaar met de effecten van een negatief oordeel van DNB en AFM op basis van de geschiktheidstoets van beleidsbepalers die wettelijk is vastgelegd in art. 3:8 Wft (zie hierover bijvoorbeeld ook de annotatie van Lieverse bij het ABN Amro-arrest). Cause célèbre was het negatieve oordeel en heenzendingsbesluit van DNB bij de hertoetsing van de geschiktheid van de CFO van Delta Lloyd. Hoewel het oordeel van DNB op dit onderdeel geen stand hield in de procedure tussen Delta Lloyd en DNB bij de Rechtbank Rotterdam (Rb. Rotterdam 31 juli 2015, «JOR» 2015/268, m.nt. Voerman), leidde dit er uiteindelijk toe dat de CFO zelf besloot af te treden.

7. Niet alleen beleidsbepalers worden door de integriteitsregels uit de Wft geraakt; iedere medewerker die werkzaam is in de financiële sector kan hiermee te maken krijgen. Voorbeelden zijn de gedragsregels en de bankierseed die sinds 1 april 2015 gelden; deze worden gehandhaafd door middel van het tuchtrecht dat wordt toegepast door de tuchtcommissie van de Stichting Tuchtrecht Banken (art. 3:17c Wft). Deze tuchtcommissie kan vergaande maatregelen aan werknemers opleggen zoals een beroepsverbod van maximaal drie jaar. Het bestaansrecht van de tuchtcommissie is inmiddels bewezen door de eerste beslissingen, waarbij in ieder geval in één beslissing een beroepsverbod van zes maanden is opgelegd (zie hiervoor «JOR» 2017/67, «JOR» 2017/68 en «JOR» 2017/69, m.nt. Atema).

8. Terug naar de onderhavige uitspraak. Ik stel voorop dat hier strikt genomen geen sprake was van een weigering maar van een aarzeling van TRS om de integriteitsverklaring af te geven: naar aanleiding van het verzoek om afgifte heeft TRS de beoogde nieuwe werkgever (een andere vestiging van Rabobank) verwezen naar de voormalige leidinggevende bij Rabobank GZ (par. 3.7). Wat hier opvalt, is dat het hof nadrukkelijk overweegt dat er voor TRS in beginsel geen obstakels waren om de integriteitsverklaring af te geven, “gelet op het betrekkelijk futiele geschil dat tot het klaarblijkelijke verlies aan vertrouwen door Rabobank GZ had geleid” (r.o. 5.8) maar uiteindelijk tot het eindoordeel komt dat de opstelling van TRS (“om in neutrale bewoordingen te verwijzen naar Rabobank GZ alvorens de betrouwbaarheidsverklaring te tekenen”) niet onrechtmatig is.

9. Het hof gaat hier m.i. geheel voorbij aan het feit dat de betrokken werknemer na einde dienstverband bij TRS in de periode van 2012 tot 2013 bij drie verschillende andere vestigingen van Rabobank werkzaam is geweest (par. 3.4). Vaststaat dat TRS voor die werkzaamheden wél een betrouwbaarheidsverklaring ten behoeve van de werknemer had afgegeven (para. 3.4). Uit de feiten wordt niet duidelijk welke oorzaak ten grondslag ligt aan de ommekeer in de opstelling van TRS bij een nieuwe beoogde werkgever (opnieuw een andere vestiging van Rabobank). Vaststaat wel dat TRS na het ontstane geschil opnieuw een integriteitsverklaring heeft afgegeven voor een nieuwe tewerkstelling van de werknemer bij een andere vestiging van Rabobank die hij via een uitzendbureau (Tempo Team) ging vervullen (para. 3.11). Dat roept minst genomen de vraag op waarom de aarzeling van TRS over de afgifte van de betrouwbaarheidsverklaring in het ene geval niet en in het andere geval wél aan de orde was. Nu het hof nadrukkelijk overweegt dat het hier gaat om een betrekkelijk futiel geschil dat tot het einde van het dienstverband had geleid, kan ik het eindoordeel dat de aarzeling van TRS “onder al deze omstandigheden dan ook zeer wel te billijken” is (r.o. 5.8) in het geheel niet plaatsen. Dat klemt temeer nu de vraag over de betrouwbaarheid van de werknemer in algemene zin aan TRS was gesteld (“zijn u feiten of omstandigheden bekend die van invloed kunnen zijn op de beoordeling van de betrouwbaarheid?”). Kort en goed: een belangenafweging ontbreekt hier, waarbij het hof m.i. ten onrechte geen aandacht aan de hiervoor genoemde omstandigheden besteedt.

10. Hoe verhoudt deze uitspraak zich tot de beoordelingsmaatstaf die de Hoge Raad formuleerde in het ABN Amro-arrest? Kernoverweging uit dit arrest is dat de relevante gedragingen van de werknemer niet alleen op zichzelf maar in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld. In navolging van de Hoge Raad overwoog het Hof ’s-Gravenhage in het daaropvolgende verwijzingsarrest (Hof ’s-Gravenhage 15 september 2015, «JAR» 2015/275, m.nt. Hufman) dat het totaalbeeld van de gedragingen van de in die zaak betrokken werknemer tot het oordeel leidde dat hij niet integer was. Tevens is relevant dat het Hof ’s-Gravenhage nog ten overvloede overwoog dat van de bank had mogen verwacht bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst aan de orde te stellen dat na einde dienstverband geen integriteitsverklaring zou worden verstrekt. Kortom: de norm van goed werkgeverschap ex art. 7:611 BW mag niet uit het oog worden verloren bij de beoordeling van zaken zoals deze. Dit oordeel van het hof is in stand gebleven na het tweede cassatieberoep van de betrokken werknemer (dit beroep is door de Hoge Raad verworpen met toepassing van art. 81 RO, zie HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:410, «JAR» 2017/93).

11. Over de norm van goed werkgeverschap nog het volgende: uitgangspunt in het arbeidsrecht is dat het opzettelijk verstrekken van ongunstige informatie door de oude werkgever aan een nieuwe werkgever strijdig kan zijn met deze norm en als onrechtmatig handelen van de oude werkgever kan worden aangemerkt. Dat kan ook aan de orde zijn als de verstrekte informatie juist is en is ook relevant bij de afgifte van getuigschriften waarvoor op grond van art. 7:656 BW strikte eisen gelden (zie hierover in de arbeidsrechtelijke literatuur bijvoorbeeld: F. Chorus, ‘Informatieverstrekking aan derden in het licht van goed werkgeverschap: is zwijgen de norm?’, ArbeidsRecht 2014/25 en G.J.J. Heerma van Voss, losbladige editie Kluwer, aant. 9, inleiding en aant. 9.3 op art. 7:611 BW). Afgezet tegen het belang van de werknemer bij afgifte van de integriteitsverklaring en nu het hier gaat om een bijzondere vorm van informatieverstrekking van de voormalige werkgever, is een zorgvuldige afweging geboden.

12. Een voorbeeld van een genuanceerdere beoordeling die beter aansluit bij de ABN Amro-jurisprudentie is terug te zien in een uitspraak van het Hof Amsterdam (Hof Amsterdam 17 maart 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:957, «JAR» 2015/107): in die zaak had een voormalig werknemer van (opnieuw) Rabobank een computersysteem geraadpleegd om na te gaan of de stelling van een jongere collega klopte dat hij meer verdiende en aan een derde had laten weten dat hij het computersysteem kon gebruiken voor het achterhalen van salarisgegevens van collega’s. Opvallend is dat het hof in deze zaak oordeelde dat de handelwijze van de betrokken werknemer weliswaar een integriteitskwestie betreft (r.o. 3.12) nu de betrokken werknemer de gegevens voor een oneigenlijk doel had geraadpleegd maar dat de ernst van de gedraging moest worden gerelativeerd. Dat leidde tot het eindoordeel dat de bank de integriteitsverklaring niet had mogen weigeren.

13. Ter afsluiting: uiteraard zal steeds per geval een afweging moeten worden gemaakt op basis van het totaalbeeld van alle relevante gedragingen. In de ABN Amro-zaak leidde het samenstel van de discutabele gedragingen van de betrokken werknemer in het eindoordeel daarom wél tot een gerechtvaardigde weigering.

mr. drs. A.M. Helstone, advocaat en partner bij Stibbe

Verder lezen