JOR 2017/152, Hoge Raad 24-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:311, 15/04399 (met annotatie van mr. P.G.M. Brouwer en mr. J. Bedaux)

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Valk)

1. Feiten en procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:¹

1.1.1. Street-One maakt deel uit van het CBR-concern, dat een aantal kledingmerken exploiteert, waaronder het merk STREET ONE. CBR en de tot haar concern behorende ondernemingen sluiten overeenkomsten met zelfstandige ‘partner’-retailers, die de kleding verkopen in door CBR ontwikkelde winkelconcepten. Een van deze winkelconcepten is de ‘store’: een winkel met een door CBR ontworpen inrichting, waarin uitsluitend een van de CBR-merken wordt verkocht.

1.1.2. In of omstreeks december 2009 en in 2010 hebben [eiser] en medewerkers van Street-One gesprekken gevoerd over de exploitatie van een Street-One-winkel door [eiser] in Wijchen aan de [a-straat 1]. In dat verband heeft Street-One een ‘Plan-BWA ST Local’ (hierna ook: BWA Wijchen) verstrekt aan [eiser]. Daarin wordt een bruto omzet van € 504.000,=, een bruto totaal rendement van € 450.000,= en een voorlopig resultaat voor belastingen van € 53.370,= genoemd. Voorts heeft Street-One aan [eiser] een ‘Vermarktungs – Prüfung Store’ (hierna ook: VPS Wijchen) verstrekt, waarop is vermeld: ‘datum 29-11-2005’ (waarbij 2005 moet worden gelezen als 2008), ‘Partnername [A]’ en ‘Planumsatz ST Local (450T€) 455.000,= €’. In 2008 exploiteerde [A] een aantal Street-One-winkels en was zij geïnteresseerd in de exploitatie van zo’n winkel in Wijchen aan de [a-straat 1].

1.1.3. Op 10 augustus 2010 hebben partijen overeenkomsten gesloten met betrekking tot een winkel (in de overeenkomsten aangeduid als ‘het systeemoppervlak’) aan de [a-straat 1] te Wijchen. Partijen hebben onder meer een ‘POS-overeenkomst met betrekking tot een systeemoppervlak ‘Store’ (waarbij POS staat voor Point Of Sale) gesloten betreffende de levering van merkkleding van Street-One aan [eiser] (in de POS-overeenkomst aangeduid als ‘de systeempartner’) en diens recht op verkoop daarvan ‘met duidelijke nadruk op de handelsnaam van Street One’ in de winkel te Wijchen. Partijen hebben deze overeenkomst gesloten voor de duur van vijf jaar.

1.1.4. Op 2 september 2010 heeft [eiser] de winkel in Wijchen geopend en is hij met de exploitatie daarvan begonnen. In de periode van 2 september 2010 tot 2 september 2011 heeft [eiser] een omzet gerealiseerd van € 406.141,= en een negatief resultaat van € 50.289,=. In de periode van 1 januari tot en met 31 december 2011 heeft [eiser] een omzet gerealiseerd van € 363.000,=.

1.1.5. In oktober/november 2010 hebben partijen gesproken over de exploitatie door [eiser] van een tweede Street-One-winkel aan de [b-straat] in Barneveld. In dat verband heeft Street-One een Business analyse (BEE) d.d. 11-11-2011 en/of een BEE d.d. 26 januari 2011 (hierna ook: BEE Barneveld) verstrekt aan [eiser], waarin een bruto omzet van € 511.364,= en een bruto totaal vermogen van € 450.000,= wordt genoemd. Ook heeft Street-One een ‘Jahreumsatzplanung 2011’ (hierna: JUP Barneveld) aan [eiser] verstrekt waarin een ‘Plan-Jahresumsatz 2011’ is vermeld van € 450.000,=.

In een mail van 10 november 2010 schrijft [betrokkene] van Street-One aan [eiser]:

‘Voor de BWA zou ik Barneveld op 450.000 Euro jaarplan plannen... Maar Barneveld is een plaats met zeker een omzetpotentie van 550.000 Euro omzet.’

1.1.6. Op 8 en 31 maart 2011 alsmede op 1 mei 2011 hebben partijen overeenkomsten, waaronder een POS-overeenkomst, gesloten met betrekking tot de winkel in Barneveld.

1.1.7. Op 14 of 17 april 2011 heeft [eiser] de winkel in Barneveld geopend en is hij met de exploitatie daarvan begonnen. Van 17 april 2011 tot en met 31 augustus 2011 heeft [eiser] een omzet gerealiseerd van € 114.594,=.

1.1.8. Bij brieven van 15 maart 2011 en 1 juli 2011 heeft (de toenmalige advocaat van) [eiser] aan Street-One geschreven dat de door Street-One verstrekte prognose voor de winkel in Wijchen onjuist was. [eiser] heeft Street-One in gebreke gesteld voor het niet nakomen van haar zorgplicht om hem te adviseren en te ondersteunen en Street-One aansprakelijk gesteld voor de schade die hij daardoor heeft geleden en zal lijden.

1.1.9. Bij brief van 23 september 2011 heeft [eiser] een in zijn opdracht in september 2011 opgesteld rapport ‘Vestigingplaats en Retailscan Street One Barneveld en Wijchen’ van CBW-MITEX aan Street-One toegezonden.

1.1.10. Bij brief van 7 november 2011 heeft Street-One de POS-overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. Street-One heeft hierna de levering van kleding aan [eiser] tot medio januari 2012 gestaakt.

1.1.11. Per 31 december 2011 heeft [eiser] de exploitatie van de winkel in Wijchen gestaakt. Bij brief van 16 januari 2012 heeft [eiser] verklaard de POS-overeenkomst ten aanzien van de winkel in Wijchen te vernietigen dan wel te ontbinden.

1.1.12. Op 24 februari 2012 hebben partijen een schikking getroffen, die onder meer inhoudt dat de POS-overeenkomst voor de winkel in Barneveld wordt beëindigd per 31 maart 2012 of zoveel eerder als [eiser] dat wenst.

1.1.13. Bij brief van 12 april 2012 heeft [eiser] verklaard de POS-overeenkomst ten aanzien van de winkel in Barneveld te vernietigen dan wel te ontbinden.

1.2. [eiser] heeft Street-One bij dagvaarding van 7 november 2011 in rechte betrokken.² De vorderingen van [eiser] strekten onder meer tot diverse verklaringen voor recht met betrekking tot onder meer dwaling door [eiser] bij het aangaan van de POS-overeenkomsten en vernietiging op die grond, onrechtmatig handelen van Street-One, toerekenbaar tekortschieten van Street-One en handelen niet conform de regels van redelijkheid en billijkheid door Street-One. Aan die vorderingen legde [eiser] onder meer ten grondslag dat Street-One hem onjuiste prognoses heeft verstrekt.

1.3. In reconventie heeft Street-One onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de POS-overeenkomsten door haar buitengerechtelijk zijn ontbonden, alsmede veroordeling van [eiser] tot betaling van diverse bedragen, onder meer voor openstaande facturen, en tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.

1.4. Bij vonnis van 19 september 2012 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen en die in reconventie deels toegewezen.

1.5. [eiser] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft [eiser] zijn eis gewijzigd.³ Enigszins verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang,⁴ heeft hij gevorderd dat het hof:

primair:

I. A. voor recht zal verklaren dat [eiser] heeft gedwaald;

B.1. primair voor recht zal verklaren dat de franchiseovereenkomsten tussen [eiser] en Street-One buitengerechtelijk zijn vernietigd;

B.2. subsidiair deze overeenkomsten gerechtelijk zal vernietigen;

C. Street-One zal veroordelen tot betaling van een schadeloosstelling aan [eiser] nader op te maken bij staat, dan wel een in goede justitie vast te stellen schadevergoeding, vermeerderd met wettelijke rente;

II. A. voor recht zal verklaren dat Street-One onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld doordat zij ondeugdelijke prognoses heeft verstrekt als gevolg waarvan [eiser] schade heeft geleden;

B.1. Street-One zal veroordelen tot vergoeding van de schade, vermeerderd met rente;

B.2. deze schade primair zal begroten op het geprognosticeerde resultaat voor de duur van de franchiseovereenkomsten, althans een in goede justitie te bepalen duur;

B.3. subsidiair naar de schadestaatprocedure zal verwijzen;

B.4. meer subsidiair de schadevergoeding zal vaststellen;

subsidiair:

III. A. voor recht zal verklaren dat Street-One toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser];

B.1. primair voor recht zal verklaren dat de franchiseovereenkomsten buitengerechtelijk zijn ontbonden per 16 januari en 1 april 2012;

B.2. meer subsidiair⁵ de franchiseovereenkomsten alsnog zal ontbinden per in goede justitie vast te stellen data;

C. Street-One zal veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de schade die [eiser] heeft geleden en/of lijdt doordat Street-One toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de franchiseovereenkomst, nader op te maken bij staat, dan wel in goede justitie vast te stellen en te vermeerderen met de wettelijke rente.

meer subsidiair:

IV. A. voor recht zal verklaren dat Street-One niet heeft gehandeld jegens [eiser] conform de regels van redelijkheid en billijkheid;

B. Street-One zal veroordelen tot betaling van een vergoeding voor de schade die [eiser] heeft geleden en/of lijdt doordat Street-One niet heeft gehandeld conform de regels van redelijkheid en billijkheid, nader op te maken bij staat, dan wel in goede justitie vast te stellen en te vermeerderen met wettelijke rente.

1.6. Door Street-One is incidenteel hoger beroep ingesteld.

1.7. Bij arrest van 9 juni 2015 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 19 september 2012 vernietigd en, voor zover in cassatie van belang, in conventie:

– voor recht verklaard dat [eiser] heeft gedwaald en dat de POS-overeenkomsten tussen partijen buitengerechtelijk zijn vernietigd;

– voor recht verklaard dat Street-One onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door een ondeugdelijke prognose te verstrekken betreffende de winkel in Wijchen;

– Street-One veroordeeld tot vergoeding van door [eiser] door de dwaling met betrekking tot de winkel in Wijchen geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente.

In reconventie heeft het hof de vorderingen van Street-One afgewezen.

1.8. Voor zover in cassatie van belang zijn de belangrijkste overwegingen van het hof in hoofdlijnen als volgt.

1.8.1. Of de POS-overeenkomsten kwalificeren als franchiseovereenkomsten kan in het midden worden gelaten. Gelet op de aard van de POS-overeenkomsten geldt de norm die door de Hoge Raad is gegeven voor de beoordeling van prognoses bij franchiseovereenkomsten (vgl. HR 19 februari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0868 en HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7329) onverkort voor deze overeenkomsten. Die norm houdt in dat vernietiging op grond van dwaling mogelijk is indien een prognose is gebaseerd op verkeerde, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reeds bekende uitgangspunten, dan wel andere (ernstige) fouten in de onderbouwing en/of de berekening bevat. Ook is aansprakelijkheid van Street-One denkbaar op een van de andere grondslagen, indien haar ter zake een verwijt valt te maken (rechtsoverwegingen 12-13).

1.8.2. [eiser] verwijt Street-One de prognoses te hebben gebaseerd op verkeerde, op dat moment reeds bekende, uitgangspunten, dan wel andere fouten in de onderbouwing of de berekening van de prognoses te hebben gemaakt. Concreet verwijt [eiser] Street-One:

a. geen (deugdelijk) geïndividualiseerd vestigingsplaatsonderzoek te hebben gedaan;

b. geen rekening te hebben gehouden met de financiële crisis na 2008;

c. te zijn uitgegaan van een onjuist vloeroppervlak;

d. te zijn uitgegaan van te lage kosten;

e. te zijn uitgegaan van een te laag afprijzingspercentage (van 12%);

f. geen rekening te hebben gehouden met een lagere omzet in de aanloopfase en met de (in dat verband relevante) in Wijchen en Barneveld aanwezige negatieve marktruimtes (rechtsoverweging 15).

1.8.3. De verwijten sub a, b, c, d en e moeten worden verworpen (rechtsoverwegingen 17-28).

1.8.4. Met betrekking tot het verwijt sub f: gelet op het partijdebat moet ervan worden uitgegaan dat er een negatieve marktruimte aanwezig was in Wijchen en Barneveld ten tijde van het aangaan van de POS-overeenkomsten, waardoor de geprognosticeerde omzet in de eerste twee jaar in Wijchen en de eerste drie/vier jaar in Barneveld niet haalbaar was, zodat de prognose is gebaseerd op onjuiste of onvolledige uitgangspunten (rechtsoverweging 29).

1.8.5. Niet (voldoende) is betwist dat [eiser] de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten als hij ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de geprognosticeerde omzet in de eerste jaren niet haalbaar was (rechtsoverweging 30). Het beroep op dwaling slaagt en de POS-overeenkomsten zijn buitengerechtelijk vernietigd (rechtsoverweging 31).

1.8.6. Voor toewijzing van de vorderingen gegrond op onrechtmatige daad en (meer subsidiair) de redelijkheid en billijkheid is nodig dat Street-One te verwijten valt dat zij geen rekening heeft gehouden met de lagere omzet in de aanloopfase en/of de negatieve marktruimte in Wijchen en Barneveld en de gevolgen daarvan (rechtsoverweging 32).

1.8.7. Street-One is te verwijten dat zij de prognose voor de winkel in Wijchen niet naar beneden heeft bijgesteld toen haar bleek dat de winkel een vloeroppervlak had van 100 m2 in plaats van 130 m2. Daarmee is sprake van onrechtmatig handelen. Schade als gevolg van de dwaling is aannemelijk. Dat naast de schade door de dwaling nog schade is geleden door het – op hetzelfde feitencomplex gebaseerde – onrechtmatig handelen is gesteld noch aannemelijk geworden. In zoverre zal de vordering tot schadevergoeding worden afgewezen (rechtsoverweging 33).

1.8.8. Ten aanzien van de winkel in Barneveld heeft [eiser] niet voldoende concreet gesteld dat Street-One wist of had behoren te weten dat er in Barneveld sprake was van een negatieve marktruimte en/of dat de geprognosticeerde omzet in de eerste jaren niet haalbaar was en/of haar anderszins een verwijt valt te maken (rechtsoverweging 34).

1.9. Bij dagvaarding van 9 september 2015 heeft [eiser] cassatieberoep ingesteld tegen ‘s hofs arrest en vernietiging van dit arrest gevorderd. Street-One heeft van antwoord gediend en voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten, waarna nog van re- en dupliek is gediend.

2. Inleidende beschouwingen naar aanleiding van het principale en het incidentele beroep

2.1. Franchising heeft in de afgelopen decennia een grote vlucht genomen. In internationaal en nationaal verband is groeiende de overtuiging dat franchisenemers tot op zekere hoogte bescherming verdienen in verband met onder meer de kennisasymmetrie en het verschil in maatschappelijke positie tussen doorsnee franchisegevers en doorsnee franchisenemers. Dit ziet mede op door de franchisegever aan de franchisenemer vooraf verstrekte prognoses omtrent de te verwachten omzet en/of winst.

2.2. Zeer recent heeft een en ander een bijzondere nadruk gekregen met de introductie van de Nederlandse Franchise Code (NFC) die sinds begin 2016 bestaat en zelfregulerende gedragsregels ten aanzien van franchising bevat.⁶ Inmiddels lijkt nationale wetgeving in de geest van die code min of meer aannemelijk.⁷

2.3. Voor het huidige Nederlandse recht is onder meer richtinggevend het arrest Paalman/Lampenier.⁸ Uit dat arrest haal ik de belangrijkste overwegingen aan:

‘3.3.1 Het middel berust op de opvatting dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, voortvloeit dat op de franchisegever, in de onderhandelingsfase die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaat, de plicht rust er voor zorg te dragen dat door hem aan de franchisenemer te verschaffen prognoses omtrent de te verwachten omzetten of resultaten van de door de franchisenemer te stichten onderneming berusten op een deugdelijk onderzoek. Het middel verbindt hieraan klaarblijkelijk de gevolgtrekking dat indien de door de franchisegever aan de franchisenemer verschafte prognose berust op een niet deugdelijk onderzoek, en de franchisenemer daardoor onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken de overeenkomst aangaat, de franchisegever aansprakelijk is voor de schade die de franchisenemer hierdoor lijdt.

3.3.2 Vooropgesteld moet worden dat het in dit geding niet gaat om de vraag of Paalman, als franchisenemer, de door hem gesloten overeenkomst kan vernietigen op de grond dat hij door een hem door Lampenier, als franchisegever, verschaft rapport omtrent de te verwachten omzet en/of te verwachten winst, in dwaling is komen te verkeren als gevolg van fouten die dit rapport bevat. In zodanig geval zou, naar volgt uit art. 6:228 lid 1, aanhef en onder a, BW in beginsel vernietiging op grond van dwaling mogelijk zijn, ongeacht of de fouten zijn toe te rekenen aan de franchisegever zelf dan wel aan een of meer derden.

3.3.3 De opvatting waarvan het middel, zoals hiervoor onder 3.3.1 is vermeld, uitgaat kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Uit hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen, in verband met de aard van de franchiseovereenkomst, vloeit niet de algemene regel voort dat op de franchisegever een verbintenis rust om de franchisenemer in te lichten omtrent de te verwachten omzet of omtrent de winstverwachting. De bijzondere omstandigheden van het geval kunnen zodanige verbintenis wel meebrengen, maar het bestaan van zodanige omstandigheden heeft het Hof niet vastgesteld. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd.

Nu het bestaan van een verbintenis tot het verschaffen van inlichtingen als hiervoor bedoeld niet kan worden aangenomen, kan ook van een tekortkoming in de nakoming ervan geen sprake zijn en derhalve evenmin van een daarop berustende verplichting tot het vergoeden van schade.

3.4 Bij dit een en ander dient nog het volgende te worden opgemerkt. Uit de enkele omstandigheid dat een partij bij onderhandelingen die aan het sluiten van een franchiseovereenkomst voorafgaan, de ander een rapport over de te verwachten omzet en de te verwachten winst heeft verschaft, kan niet worden afgeleid dat een daartoe strekkende verbintenis op eerstgenoemde rustte.

Wel zal de franchisegever die een rapport, zoals hiervoor bedoeld, aan zijn wederpartij verschaft, onder omstandigheden onrechtmatig handelen, indien hij weet dat dit rapport ernstige fouten bevat en hij zijn wederpartij niet op deze fouten opmerkzaam maakt. Op deze grond zou kunnen worden aangenomen dat de franchisegever verplicht is de door zijn wederpartij geleden schade te vergoeden. Zodanige aansprakelijkheid kan ook bestaan indien sprake is van onrechtmatig handelen door personen voor de gevolgen van wier fouten degene die het rapport aan zijn wederpartij verschafte, op grond van de art. 6:170-6:172 BW aansprakelijk is.’

2.4. Bij deze overwegingen moet worden bedacht dat het in de zaak Paalman/Lampenier ging om de beweerde ondeugdelijkheid van een door een derde in opdracht van de franchisegever uitgevoerd vestigingsplaatsonderzoek. Volgens het cassatiemiddel in de zaak rustte op Lampenier als franchisegever de plicht om ervoor te zorgen dat de prognoses berustten op een deugdelijk haalbaarheids- of marktonderzoek en moest het externe onderzoeksbureau worden aangemerkt als een hulppersoon van Lampenier als bedoeld in art. 6:76 BW. Uit de aangehaalde overwegingen is duidelijk dat dit uw Raad te ver ging en dat dunkt mij nog altijd juist. Indien het door de derde verrichte onderzoek ondeugdelijk was, zal de franchisenemer veelal die derde kunnen aanspreken uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). Dat geldt in ieder geval indien de derde zich bewust behoorde te zijn van de mogelijkheid dat het rapport aan een aspirant-franchisenemer ter beschikking zou worden gesteld. In dat geval behoorde de derde immers te begrijpen dat die aspirant-franchisenemer zijn verwachtingen mede op de inhoud van het rapport zou afstemmen. Voor aansprakelijkheid van de franchisegever die het rapport van de derde met een aspirant-franchisenemer deelt, bestaat daarentegen niet spoedig aanleiding. De franchisegever heeft het onderzoek immers aan de derde uitbesteed en vertrouwt ook zelf op de inhoud van dat onderzoek. Slechts in het geval dit vertrouwen misplaatst was, valt aan aansprakelijkheid van de franchisegever te denken, of in geval van de toepasselijkheid van art. 6:170-6:172 BW (vergelijk de tweede alinea van de aangehaalde rechtsoverweging 3.4 van het arrest Paalman/Lampenier).

2.5. Tegelijk moet onder ogen worden gezien dat aan de overwegingen in de zaak Paalman/Lampenier in de rechtspraktijk veelal een te algemene strekking wordt gegeven, in die zin dat ook een franchisegever die zelf onderzoek heeft gedaan en op basis van onjuiste gegevens een prognose verstrekt, daarvoor niet aansprakelijk zou zijn, behoudens voor zover de franchisegever wéét dat de prognose ernstige fouten bevat en de wederpartij daarop niet opmerkzaam maakt. In die zin luidt ook het incidentele cassatiemiddel.

De consequenties van de bedoelde (mijns inziens onjuiste) rechtsopvatting blijken bijvoorbeeld uit Rechtbank Noord-Holland 3 december 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11564, NJF 2015/70.⁹ In die zaak had een interne afdeling van de franchisegever (Albert Heijn) onderzoek verricht en op die basis aan de aspirant-franchisenemer een omzetprognose verstrekt. Er bleek nóg een omzetprognose te zijn, die de franchisegever intern had gehouden en die significant lager was dan de aan de aspirant-franchisenemer verstrekte prognose. De rechtbank overweegt dat de franchisegever geen afdoende verklaring heeft gegeven voor het verschil tussen de beide prognoses en neemt op die grond aan dat de aan de franchisenemer verstrekte prognose onzorgvuldig is tot stand gekomen. Niettemin meent de rechtbank dat gelet op het arrest Paalman/Lampenier geen sprake kan zijn van een tekortkoming en dat ook het beroep op onrechtmatige daad moet falen. Gelukkig voor de franchisegever komt deze wel verder met het wilsgebrek dwaling in combinatie met wijziging van de overeenkomst op grond van art. 6:230 BW.

Deze lezing van het arrest Paalman/Lampenier dunkt mij onjuist, en de rechtsopvatting die erin besloten ligt, staat bepaald op gespannen voet met de hiervoor bedoelde ontwikkeling in de opvattingen omtrent franchising, met als voorlopig eindpunt de NFC. De bedoelde lezing komt er immers op neer dat de aansprakelijkheid van een franchisegever is beperkt tot gevallen waarin aan de franchisegever een gekwalificeerd verwijt kan worden gemaakt dat welbeschouwd neerkomt op opzet of bewuste roekeloosheid. Welnu, voor een dergelijke beperkte aansprakelijkheid bestaat geen enkele grond. De franchisegever die zelf onderzoek doet met (mede) de bedoeling de resultaten van dat onderzoek in de vorm van een prognose aan aspirant-franchisenemers te verstrekken, behoort zich bij de uitvoering van dat onderzoek te realiseren dat die aspirant-franchisenemers hun verwachtingen in belangrijke mate op die prognoses zullen afstemmen en behoort daarom mede met het oog op het belang van deze aspirant-franchisenemers dat onderzoek zorgvuldig in te richten en uit te voeren.¹⁰ Ook anderszins behoort hij bij het verstrekken van prognoses zorgvuldig te handelen, wat onder meer zal kunnen meebrengen dat hij behoort te waarschuwen voor de betrekkelijke waarde van de verstrekte prognoses. Ieder terecht verwijt van gebrek aan zorgvuldigheid is mijns inziens voor aansprakelijkheid voldoende. Die aansprakelijkheid valt te baseren op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en in het geval dat een overeenkomst tot stand komt mijns inziens ook op tekortkoming (art. 6:74 BW), namelijk een tekortschieten in een reeds in de precontractuele fase bestaande zorgplicht van de franchisegever.

Ik bedoel geen bijzondere zorgplicht, zoals die bijvoorbeeld bestaat met betrekking tot het handelen van banken, maar een concretisering aan de hand van de bijzondere omstandigheden van het geval van de algemene zorgplicht zoals die volgt uit HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp): door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere, door de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding, meebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.

Is de franchisegever aansprakelijk, dan zal dat mijns inziens vrijwel steeds een aansprakelijkheid voor het zogenaamde negatief contractsbelang betreffen; door een franchisenemer gemiste winst zal in het algemeen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Een franchiseovereenkomst zal zich immers in de regel niet aldus laten uitleggen dat de franchisegever op zich heeft genomen om de franchisenemer in de gelegenheid te stellen de verwachte verkoopresultaten te realiseren; in plaats daarvan heeft hij (enkel) op zich genomen om de franchisenemer aan de franchiseformule te doen deelnemen. Om die reden zullen de redelijke verwachtingen die een franchisenemer aan een prognose eventueel kan ontlenen, niet (of hoogstens terzijde) een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst (anders dan bijvoorbeeld bij koop, waar de redelijke verwachtingen van de koper wel rechtstreeks op de op de verkoper rustende verbintenis kunnen worden betrokken, art. 7:17 BW). Maar de schade die het gevolg is van de onjuiste prognose, komt in het bedoelde geval wel voor vergoeding in aanmerking. Die schade zal met name erin kunnen bestaan dat de franchisenemer bereid was de overeenkomst aan te gaan (in plaats van zijn ondernemerschap althans arbeidskracht op andere wijze in te zetten), waar hij de onjuiste prognose weggedacht die bereidheid niet zou hebben gehad. Eventueel kan de bedoelde schade er ook in bestaan dat de franchisenemer de franchiseovereenkomst op ongunstiger voorwaarden heeft gesloten dan hij, de onjuiste prognose weggedacht, had kunnen bedingen.

2.6. Met de voorgaande opmerkingen heb ik niet willen zeggen dat de aansprakelijkheid van de franchisegever die zelf onderzoek heeft gedaan en op basis daarvan aan de franchisenemer een prognose heeft verstrekt, reeds naar geldend recht zo verstrekkend is als waarvan de NFC uitgaat. De toelichting op art. 3.6 onder d NFC zegt:

‘Als een franchisegever een exploitatieprognose aan de franchisenemer afgeeft, dient hij in te staan voor de deugdelijkheid daarvan.’

2.7. Als dat bedoeld is zoals het er lijkt te staan, gaat de NFC uit van een op de franchisegever rustende garantieverbintenis met betrekking tot de deugdelijkheid van een verstrekte exploitatieprognose. Uiteraard is dat nog wat anders dan een garantie met betrekking tot de geprognosticeerde resultaten (wat aansprakelijkheid voor gemiste winst zou impliceren), maar het lijkt verder te gaan dan een gehoudenheid tot zorgvuldigheid. Ik meen dat een garantieverbintenis in de zojuist bedoelde zin niet voortvloeit uit de gewone regels van het verbintenissenrecht. Een dergelijke garantieverbintenis wordt pas recht op het moment dat de wet dat zou gaan bepalen.

2.8. Met een garantieverbintenis omtrent de deugdelijkheid van een verstrekte exploitatieprognose gaat de NFC, als ik het goed zie, ook een stap verder dan wat tot op heden in internationaal verband gangbaar is. De Europese Erecode inzake Franchising (EEF) zegt in art. 4.3 wel dat de franchisegever voor het sluiten van een bindende franchiseovereenkomst volledige en correcte schriftelijke informatie verstrekt en daaronder vallen ook ‘financiële ramingen c.q. prognoses, indien beschikbaar’ (art. 4.3 onder 5 EEF), maar de EEF formuleert geen sanctie in geval van onvolledigheid of onjuistheid van ramingen of prognoses. Aansprakelijkheid voor onjuiste informatie veronderstelt in het stelsel van art. 8 lid 1 Model Franchise Disclosure Law van Unidroit (2002) dat de verstrekte informatie ‘contains a misrepresentation of a material fact, or makes an omission of a material fact’, wat dus ziet op een onjuiste voorstelling of veronachtzaming van essentiële feitelijke gegevens. De Draft Common Frame of Reference (DCFR) formuleert in art. IV.E.4:102 een informatieplicht voor de franchisegever omtrent onder meer ‘the market conditions’. Volgens het tweede lid is de franchisegever aansprakelijk ‘unless the franchisor had reason to believe that the information was adequate’. Dat gaat verder dan een enkele zorgplicht (opgevat als een inspanningsverbintenis), maar minder ver dan een garantieverbintenis; de franchisegever kan zich immers disculperen (wat past bij een resultaatsverbintenis). Verder valt nog te denken aan aansprakelijkheid onder art. II.7:204 DCFR. Aansprakelijkheid uit dien hoofde veronderstelt echter dat de partij die onjuiste informatie verstrekte, ‘believed the information to be incorrect or had no reasonable grounds for believing it to be correct’.

2.9. Kortom, ik zou voor het huidige recht willen bepleiten dat uit de algemene regels van het verbintenissenrecht volgt dat de franchisegever die binnen zijn eigen organisatie voorbereide prognoses heeft verstrekt, aansprakelijk is indien vast komt te staan dat hij niet zorgvuldig heeft gehandeld, hetzij bij de inrichting of uitvoering van het onderzoek waarop die prognoses zijn gebaseerd, hetzij anderszins. Ik meen dat het hof in de onderhavige zaak hiervan ook is uitgegaan. In rechtsoverweging 12 verwijst het hof niet alleen naar Paalman/Lampenier, maar ook naar het Renault-arrest¹¹ en zegt dat Street-One aansprakelijk is op een van de andere grondslagen (dan dwaling) ‘indien haar ter zake [van de prognose] een verwijt valt te maken’. Dat door het hof inderdaad aan een (voor de franchisegever) strengere norm is getoetst dan de norm die volgens Paalman/Lampenier geldt voor aan een derde uitbesteed onderzoek, blijkt in het bijzonder ook uit rechtsoverweging 34, waar het hof toetst of [eiser] concreet heeft gesteld dat Street-One van de fouten in de prognose ‘wist of had behoren te weten’, waaraan het hof dan nog toevoegt ‘en/of haar anderszins een verwijt ter zake valt te maken’.

3. Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1. Het cassatiemiddel in het principaal beroep bevat zes onderdelen, die deels uiteenvallen in diverse subonderdelen.

3.2. Onderdeel I bevat vijf subonderdelen en richt zich tegen rechtsoverweging 34 van het arrest van het hof. In die overweging onderzoekt het hof, kort gezegd, of grond bestaat voor een verklaring voor recht dat Street-One onrechtmatig heeft gehandeld (of niet overeenkomstig redelijkheid en billijkheid) en veroordeling van Street-One tot schadevergoeding met betrekking tot de winkel in Barneveld (met betrekking tot de winkel in Wijchen was het hof onder 33 tot de conclusie gekomen dat Street-One onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de als gevolg van de dwaling door [eiser] geleden schade).

3.3. In subonderdeel Ia klaagt [eiser] dat voor zover het hof van oordeel is dat [eiser] onvoldoende concrete stellingen heeft ingenomen met betrekking tot de winkel in Barneveld, dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. [eiser] beroept zich daarvoor op de volgende stellingen (cassatiedagvaarding onder 1.64):

a. [eiser] heeft onder verwijzing naar het rapport van CBM-Mitex aangevoerd dat in de prognoses de negatieve marktruimte en het aanloopverlies dient te zijn verdisconteerd.

b. [eiser] heeft aan Street-One heel concreet het verwijt gemaakt dat zij in haar prognoses de aanloopperiode en de negatieve marktruimte niet heeft verdisconteerd, als gevolg waarvan de prognoses (veel) te rooskleurig waren, nu [eiser] pas na vier of vijf jaar de geprognosticeerde omzet en winst zou hebben kunnen behalen, terwijl het contract slechts voor vijf jaar was aangegaan en [eiser] binnen deze termijn dus geen rendabele exploitatie kon verwachten, maar Street-One een potentiële omzet van € 550.000,= heeft voorgehouden.

c. [eiser] heeft aan Street-One mede om die reden het verwijt gemaakt hem tot tweemaal toe, dus ook voor de vestiging in Barneveld, ondeugdelijke prognoses te hebben verstrekt.

d. Street-One heeft [eiser] verzekerd dat het niet nodig was om reserves aan te houden voor aanloopverliezen.

e. Street-One heeft in Wijchen wél rekening gehouden met een lagere omzet en winst in het eerste jaar, maar in Barneveld niet.

f. [eiser] heeft mogen vertrouwen op de van Street-One, als grote speler, afkomstige gegevens over omzet en winst in de rapporten die Street-One zonder enig voorbehoud aan hem voorhield.

g. Street-One heeft ten onrechte de indruk gewekt een deugdelijke prognose te hebben afgegeven voor de winkel in Barneveld, nu zij van een lagere omzet en winst zou zijn uitgegaan dan in werkelijkheid realiseerbaar zou zijn.

h. Street-One had een aanmerkelijk lagere prognose moeten afgeven, nu volgens Street-One Cecilwinkels 92% van de omzet van een Street-One winkel halen, maar de Cecilwinkel in Barneveld een omzet van € 277.000,= per jaar behaalde.

i. Er stonden voor [eiser] grote belangen op het spel, nu hij fikse investeringen moest plegen in (onder meer) personeel, de huur voor en inrichting van de ruimtes.

j. [eiser] had na aanvang van de franchiseovereenkomst nauwelijks nog speelruimte om de exploitatie aan te passen.

k. Street-One had [eiser] moeten afraden de winkel in Barneveld te openen.

3.4. Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik het volgende voorop. Het hof heeft in rechtsoverweging 29 als vaststaand aangenomen dat er sprake was van een negatieve marktruimte in Barneveld (wat kort gezegd wil zeggen dat het aanbod zo groot is dat een nieuwkomer zich zal moet invechten), dat de geprognosticeerde omzet in Barneveld daardoor de eerste drie/vier jaar niet haalbaar was en dat de door Street-One voor de winkel in Barneveld afgegeven prognose dus is gebaseerd op onjuiste of onvolledige uitgangspunten. Uit rechtsoverweging 32 van het hof gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen 33 en 34 blijkt dat rechtsoverweging 34 ziet op de vraag of Street-One te verwijten valt dat zij geen rekening heeft gehouden met de lagere omzet in de aanloopfase en/of de negatieve marktruimte in Barneveld en de gevolgen daarvan. Het hof overweegt in rechtsoverweging 34 dat [eiser] niet concreet heeft gesteld dat Street-One wist of had behoren te weten dat in Barneveld sprake was van een negatieve marktruimte en/of dat de geprognosticeerde omzet in de eerste jaren niet haalbaar was en/of haar ter zake anderszins een verwijt valt te maken. Het gaat er bij de bespreking van dit subonderdeel dus om of de door [eiser] aangehaalde stellingen zowel betrekking hadden op bedoelde verwijtbaarheid als voldoende concreet waren. En het gaat er dus niet om óf er in Barneveld sprake was van een negatieve marktruimte, óf de geprognosticeerde omzet al dan niet haalbaar was in de eerste jaren en óf de prognose op dit punt op onjuiste of onvolledige uitgangspunten was gebaseerd (alle drie had het hof in rechtsoverweging 29 reeds vastgesteld).

3.5. In het licht van deze vooropstelling is duidelijk waarom de onder 3.3 bedoelde stellingen niet kunnen meebrengen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is: ze hebben geen betrekking op de bedoelde verwijtbaarheid of zijn onvoldoende concreet, dan wel beide. Daarom behoefde het hof aan die stellingen in het verband van zijn rechtsoverweging 34 geen afzonderlijke aandacht te besteden. Uiteraard wordt dat niet anders door stellingen die gaan over wat Street-One heeft gedaan (en niet over het verwijt dat Street-One over die handelwijze kan worden gemaakt) van een verpakking te voorzien volgens welke [eiser] aan Street-One een ‘verwijt heeft gemaakt’ en dat zelfs ‘heel concreet’ heeft gedaan, zoals het cassatiemiddel doet met betrekking tot de stellingen sub b en c. Wie die stellingen inhoudelijk weegt, bemerkt dat ze slechts gaan over de onjuistheid van de door Street-One aan [eiser] verstrekte prognoses en de ernst van die onjuistheid, en niet werkelijk over het verwijt dat Street-One daaromtrent kan worden gemaakt. Uit de enkele omstandigheid dat het onderzoek van CBW-MITEX aan het licht heeft gebracht dat de door Street-One verstrekte prognoses onjuist waren omdat er (ook) in Barneveld een negatieve marktruimte bestond, volgt niet dat Street-One een verwijt treft. Om dat te kunnen vaststellen zullen we meer moeten weten, bijvoorbeeld de diepgang van onderzoek zoals dat in de branche gebruikelijk is, eventuele aanwijzingen voor een negatieve marktruimte in Barneveld die Street-One redelijkerwijs had moeten opmerken, de stelligheid waarmee de prognoses door Street-One aan [eiser] zijn gepresenteerd, mededelingen die Street-One bij gelegenheid van die presentatie aan [eiser] heeft gedaan omtrent de toegepaste onderzoeksmethode en de betrouwbaarheid van de prognosecijfers en het vertrouwen dat [eiser] aan zulke mededelingen redelijkerwijs heeft mogen ontlenen. Het was aan [eiser] om dergelijke feiten en omstandigheden in de feitelijke instanties met voldoende concreetheid aan te voeren en in cassatie om naar zulke concrete stellingen te verwijzen. Mijns inziens heeft [eiser] in ieder geval dit laatste niet gedaan.

3.6. Alleen met betrekking tot stelling sub h zou men op het eerste gezicht kunnen twijfelen. Het concrete verwijt dat [eiser] aan Street-One zou hebben gemaakt, is dan dat Street-One op basis van de (bij haar bekende) gegevens omtrent de Cecil-winkel in Barneveld beter had moeten weten en daarom aan [eiser] een minder rooskleurige prognose had moeten voorhouden. Daargelaten of de bedoelde stelling niet nog een nadere uitwerking behoefde (bijv. omtrent de eenduidigheid van de aanwijzing die in de gegevens omtrent de Cecil-winkel besloten lag, in relatie tot andere voor een deugdelijke prognose relevante factoren), geldt echter dat [eiser] voor zijn stelling verwijst naar de inleidende dagvaarding onder 25b en niet naar een plaats in de memorie van grieven waar de bedoelde stelling is herhaald. In verband met het grievenstelsel kon het hof volstaan met een bespreking van de grieven van [eiser] en dus van de in de memorie van grieven ingenomen stellingen. Daaronder kunnen weliswaar mede worden begrepen stellingen uit de gedingstukken in eerste aanleg waarnaar in de memorie van grieven voldoende nadrukkelijk en specifiek is verwezen, maar een dergelijke verwijzing wordt door [eiser] niet aangeduid.

3.7. Met betrekking tot stelling sub e, die in subonderdeel Ib wordt herhaald, merk ik nog op dat het middel uitsluitend verwijst naar een door het hof aangehaalde e-mail. Uit de cassatiedagvaarding blijkt niet dat in de feitelijke instanties door [eiser] de stelling is ingenomen dat Street-One, nu zij voor de winkel in Wijchen wel een aanloopverlies in de prognose had opgenomen, wist of had moeten weten dat een prognose voor Barneveld zonder aanloopfase niet juist kon zijn. Het middel voldoet dus ook in die zin niet aan de daaraan te stellen eisen.

3.8. Subonderdeel Ia faalt dus.

3.9. Met subonderdeel Ib klaagt [eiser] dat ‘s hofs oordeel in rechtsoverweging 34 ook onbegrijpelijk is in het licht van de door Street-One zelf ingenomen stellingen over haar werkwijze (cassatiedagvaarding onder 1.65), de omstandigheid dat Street-One wat betreft de winkel in Wijchen wel van een aanloopfase is uitgegaan (cassatiedagvaarding onder 1.66) en de door Street-One aan [eiser] gegeven inlichtingen en het vertrouwen dat [eiser] daarin heeft gehad, gelet ook op de Nederlandse Franchisecode (cassatiedagvaarding onder 1.67).

3.10. Het beroep dat het middel doet op de door Street-One zelf ingenomen stellingen over haar werkwijze, faalt. Het middel duidt geen vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties aan alwaar [eiser] zich op die stellingen van Street-One over haar werkwijze heeft beroepen. Bij gebreke daarvan stond het aan het hof in verband met art. 24 Rv niet vrij om de toewijsbaarheid van de vorderingen van [eiser] te gronden op stellingen van Street-One. De strekking van laatstbedoelde stellingen is immers niet dat Street-One de stellingen van [eiser] erkende, maar juist dat zij die betwistte. Anders gezegd, het hof diende de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser] te onderzoeken op de feitelijke grondslag die [eiser] daaraan had gegeven en het stond het hof niet vrij om aan de hand van de stellingen van Street-One een ándere feitelijke grondslag voor die vordering te aanvaarden.

3.11. Los van het voorgaande geldt dat [eiser] zelfs ook in cassatie zich vooral in algemene zin op de werkwijze van Street-One beroept. Wel concreet is de verwijzing naar de memorie van antwoord onder 10.7 ten bewijze dat Street-One zelf zou hebben aangevoerd dat zij in haar prognoses rekening zou houden met concurrentiedruk ter plaatse. Wie echter de aangehaalde plaats naslaat, leest daar slechts dat concurrenten worden geïnventariseerd en dat gebruik wordt gemaakt van gerealiseerde omzetcijfers van reeds aanwezige retail partners (dit laatste klaarblijkelijk indien beschikbaar).

3.12. Het beroep dat het middel doet op de omstandigheid dat Street-One wat betreft de winkel in Wijchen wel van een aanloopfase is uitgegaan, is een herhaling van de hiervoor bedoelde stelling sub e. Ik verwijs naar de bespreking van onderdeel Ia onder 3.7.

3.13. Ook de klachten in de cassatiedagvaarding onder 1.67 bestaan uit een herhaling van de in subonderdeel Ia bedoelde en hiervoor reeds besproken stellingen, nu net iets anders gerangschikt. Het onderdeel voegt alleen in zoverre iets toe dat het een verwijzing naar de Nederlandse Franchisecode bevat, alsmede de stelling dat Street-One over gedetailleerde informatie over (onder meer) de vestiging te Barneveld beschikt.

3.14. Voor zover de strekking van het onderdeel zou zijn dat het hof in zijn motivering aan de Nederlandse Franchisecode aandacht had moeten besteden, is dat uiteraard onjuist: partijen hadden zich op die code niet beroepen, wat ook vanzelf spreekt omdat ten tijde van de procedure in hoger beroep de code nog niet was gepubliceerd. Voor zover de strekking van het onderdeel zou zijn dat de beslissing van het hof onbegrijpelijk is tegen de achtergrond van de rechtsopvatting zoals die uit de bedoelde code blijkt (volgens welke de franchisegever dient in te staan voor de deugdelijkheid van een aan de franchisenemer verstrekte exploitatieprognose), geldt daarvoor hetgeen ik onder 2.6 e.v. heb gezegd.

3.15. Voor de stelling dat Street-One over gedetailleerde informatie over (onder meer) de vestiging te Barneveld beschikt (het middel schrijft tegenwoordige tijd), verwijst het middel ten onrechte niet naar een vindplaats in de stukken in de feitelijke instanties. Het is mij ook overigens onduidelijk op welke gedetailleerde informatie het middel zou kunnen doelen: voorafgaand aan het sluiten van de POS-overeenkomst met betrekking tot Barneveld was er geen Street-One-vestiging te Barneveld.

3.16. Ook subonderdeel Ic is deels een herschikking van reeds hiervoor besproken motiveringsklachten.

3.17. Nieuw is de verwijzing naar het arrest Baris/Riezenkamp onder 1.68 van de cassatiedagvaarding. Het middel duidt echter geen oordeel van het hof aan dat onverenigbaar zou zijn met de in dat arrest aanvaarde opvatting omtrent de precontractuele fase en de werking van redelijkheid en billijkheid.

3.18. Onder 1.69 van de cassatiedagvaarding veronderstelt het middel dat het hof aan de term ‘verwijt’ een beperkte betekenis heeft gegeven, namelijk die van de gekwalificeerde maatstaf van het arrest Paalman/Lampenier voor door een derde verricht marktonderzoek en formuleert voor dat geval een rechtsklacht. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Vergelijk deze conclusie onder 2.9.

3.19. Onder 1.70 van de cassatiedagvaarding poneert het middel dat voor zover het hof niet ‘de eerder aangehaalde rechtsregel uit het arrest Paalman/Lampenier heeft aangelegd’, het hof niet onbeslist mocht laten of de onderhavige overeenkomst als een franchiseovereenkomst moet worden aangemerkt, nu op de franchisegever een zorgplicht rust om, zo hij de aspirant-franchisenemer een rapport over de te verwachten omzet en winst verschaft, hieraan een deugdelijk onderzoek ten grondslag te leggen, en een deugdelijk objectief en correct rapport dient af te geven. Het is mij niet duidelijk of deze klacht als een rechtsklacht of een motiveringsklacht is bedoeld. Hoe dan ook mist de klacht doel. Het hof mocht in het midden laten of de POS-overeenkomsten franchiseovereenkomsten zijn of niet, zoals het hof in rechtsoverweging 12 heeft gedaan. Zoals hiervoor reeds gememoreerd heeft het hof daaraan toegevoegd dat de norm die geldt voor de beoordeling van prognoses bij franchiseovereenkomsten onverkort van toepassing is op de POS-overeenkomsten. Alleen bij klachten over de formulering van die norm of over de motivering van ‘s hofs arrest in het licht van die norm, kan [eiser] belang hebben. Ik voeg hieraan nog toe dat bij gebreke van een wettelijke definitie van ‘franchise’ een aanpak als die van het hof hoogst praktisch is teneinde een vruchteloos debat over het juiste etiket te beslechten. Het gaat uiteindelijk niet om de juiste etiketten, maar om de juiste normen en de juiste toepassing van die normen.

3.20. Subonderdeel Ic treft dus evenmin doel.

3.21. Subonderdeel Id bevat rechtsklachten. Volgens het onderdeel getuigt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 34 dat [eiser] zich niet (concreet) heeft beroepen op ‘een handelen c.q. een nalaten dat is te beschouwen als inbreuk op hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt’ van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van, kort gezegd, het beroep van [eiser] op (1) een spreekplicht voor Street-One, (2) schending van de zorgplicht van Street-One en (3) een ernstige fout in de prognose.

3.22. Het subonderdeel faalt. Zowel schending van een spreekplicht als van de zorgplicht veronderstelt dat Street-One redelijkerwijs beter had moeten weten dan ze wist. Het hof heeft dat aan de hand van de stellingen van [eiser] onderzocht, maar is niet onbegrijpelijk tot de conclusie gekomen dat die stellingen daarvoor onvoldoende aanknopingspunten boden. Daarvan uitgaande getuigt ‘s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Iets dergelijks geldt ook voor de stelling dat sprake was van een ernstige fout in de prognose. Een fout kan ernstig zijn in die zin dat zij tot gevolg heeft dat de prognose ver is verwijderd van de werkelijkheid. Ze kan ook ernstig zijn in die zin dat de opsteller ervan het verwijt treft dat hij niet op zorgvuldige wijze tot de prognose is gekomen. Voor de vraag of Street-One onrechtmatig heeft gehandeld, komt het alleen op het laatste aan. Het hof heeft ook dat aan de hand van de stellingen van [eiser] onderzocht en heeft daaromtrent niet onbegrijpelijk beslist. Daarvan uitgaande getuigt ‘s hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting.

3.23. Subonderdeel Ie herhaalt vergeefs enkele van de in de eerdere subonderdelen geformuleerde klachten in iets andere vorm en deelt in het lot van die klachten.

3.24. Slotsom van het bovenstaande is dat het eerste onderdeel geheel faalt.

3.25. Onderdeel II richt zich tegen rechtsoverweging 32. Volgens die overweging is voor een veroordeling van Street-One tot schadevergoeding, zowel op grond van onrechtmatige daad als op grond van de subsidiaire grondslag van redelijkheid en billijkheid, vereist dat aan Street-One te verwijten valt dat zij geen rekening heeft gehouden met de lagere omzet in de aanloopfase en/of de negatieve marktruimte in Wijchen en Barneveld en de gevolgen daarvan.

3.26. Het onderdeel voert bij wijze van rechtsklacht aan dat uit de redelijkheid en billijkheid een verbintenis tot schadevergoeding kan voortvloeien, ook buiten de situatie waarin Street-One een verwijt valt te maken en verwijst vervolgens naar het samenstel van een aantal omstandigheden, te weten de (aanmerkelijke) onjuistheid van de prognoses, het onevenredig nadeel aan de zijde van [eiser] als kleine particulier tegenover Street-One als multinational, kennisasymmetrie, de wijze waarop de prognoses zijn gepresenteerd en het vertrouwen van [eiser] op de juistheid van de prognoses.

3.27. De norm van (de aanvullende werking van) de redelijkheid en billijkheid draagt een zodanig open karakter dat op zichzelf niet valt uit te sluiten dat zij een gehoudenheid tot schadevergoeding meebrengt, ook buiten het geval dat aan de aldus aansprakelijk te houden persoon een verwijt valt te maken. Een voorbeeld daarvan biedt het arrest Mattel/Borka¹² omtrent de aansprakelijkheid van een opzeggende partij voor nog niet terugverdiende investeringen. De aanvaarding van een dergelijke toepassing van redelijkheid en billijkheid, veronderstelt wel – mede in de verband met art. 6:1 BW – dat zij past in het stelsel van de wet en aansluit bij de in de wet geregelde gevallen van aansprakelijkheid.¹³ Van het middel had daarom een behoorlijke toelichting op het juridisch kader van de bepleite rechtsopvatting mogen worden verwacht. Die ontbreekt,¹⁴ zodat het middel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

3.28. Daarnaast geldt het volgende. [eiser] heeft ten overstaan van het hof zijn vordering op grond van de redelijkheid en billijkheid uitsluitend gegrond op enerzijds de stelling dat Street-One bij het opstellen van de aan [eiser] verstrekte prognoses in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld (zie memorie van grieven onder 8.85) en anderzijds op de stelling dat Street-One, door [eiser] niet te voorzien van deugdelijk advies en bijstand, eveneens in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld (zie memorie van grieven onder 8.87 en 8.88). [eiser] kan uiteraard niet voor het eerst in cassatie aan zijn beroep op redelijkheid en billijkheid een andere feitelijke grondslag geven. Het middel zelf verwijst slechts naar één vindplaats in de stukken van de feitelijke instanties, namelijk de memorie van grieven onder 5.19. Die plaats betreft een uiteenzetting van de feiten, zonder dat blijkt dat de daar gestelde feiten mede ten grondslag zijn gelegd aan het beroep op de redelijkheid en billijkheid.

3.29. Onderdeel II faalt dus.

3.30. Onderdeel III richt zich tegen rechtsoverwegingen 18 en 19 van het arrest van het hof. Het hof reageert in de overwegingen, zoals het middel ook aanduidt, op een redenering van [eiser] volgens welke er, kort gezegd, een verdachte overeenstemming bestaat tussen de prognosecijfers van tien verschillende Street-One-winkels in verschillende plaatsen en met ook overigens verschillende kenmerken. Het oordeel van het hof komt erop neer dat van een eenduidige aanwijzing dat geen geïndividualiseerd vestigingsplaatsonderzoek kan zijn gedaan, geen sprake is. Het middel doet ten onrechte een poging om uw Raad te verleiden tot een feitelijke herbeoordeling van dit punt. Het oordeel van het hof is het resultaat van een aan de feitenrechter voorbehouden afweging aan de hand van de vaststaande feiten, de inhoud van overgelegde producties en het naar aanleiding daarvan door partijen gevoerde debat. Het hof heeft daarbij inzicht gegeven in zijn gedachtegang en heeft uitdrukkelijk de stellingen waarnaar [eiser] in de cassatiedagvaarding verwijst in zijn beoordeling betrokken. Daarmee is ‘s hofs oordeel voldoende gemotiveerd. Ook overigens is ‘s hofs oordeel niet onbegrijpelijk.

3.31. Het onderdeel bevat nog de klacht dat ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de optelsom van enerzijds rechtsoverweging 33, waar het hof heeft vastgesteld dat onder meer door Street-One het vloeroppervlak bepalend werd geacht voor de berekening van de te prognosticeren omzet, en anderzijds de omstandigheid dat de bedoelde tien winkels ook qua winkeloppervlak onderling verschilden. Deze klacht stuit er op af dat het hof in rechtsoverweging 19 (tweede alinea, tweede volzin, tussen haakjes) overweegt dat Street-One concreet de juistheid van het als productie 13 in het geding gebrachte overzicht heeft betwist wat betreft onder meer de daarin genoemde vierkante meters. Daarmee verantwoordt het hof (ook al gebeurt dat enigszins impliciet) waarom het niet als vaststaand aanmerkt dat de bedoelde winkels verschillende winkeloppervlaktes hadden. De rechtsoverwegingen 19 en 33 zijn dus niet met elkaar in tegenspraak.

3.32. In het slot van het onderdeel wordt nog aangevoerd dat de genoemde plaatsen niet allemaal binnen de categorie van steden met 30.000 tot 60.000 inwoners vallen: zo heeft Hengelo meer dan 80.000 inwoners. Volgens het onderdeel maakt dit dat ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk is. Dat een dergelijke stelling door [eiser] ten overstaan van het hof is ingenomen blijkt echter niet; een vindplaats van deze stelling ontbreekt in ieder geval in de cassatiedagvaarding. Daarmee voldoet de klacht niet aan de daaraan te stellen eisen.

3.33. Ook onderdeel III treft dus geen doel.

3.34. Onderdeel IV richt zich tegen de rechtsoverwegingen 21 en 22 van het arrest van het hof. In deze rechtsoverwegingen onderzoekt het hof of grond bestaat voor vernietiging van de POS-overeenkomsten. Het hof heeft die vernietigbaarheid in het vervolg van zijn arrest wel degelijk aangenomen, zij het op een andere grond dan in de door het onderdeel aangevallen overwegingen is onderzocht. Dat [eiser] bij het onderdeel belang heeft, behoefde daarom toelichting, welke toelichting ik in de cassatiedagvaarding vergeefs heb gezocht. Mijns inziens zou [eiser] alleen belang kunnen hebben bij een klacht die zich richt tegen de combinatie van rechtsoverweging 33 (waar het hof schadevergoeding toewijst op de beperkte grondslag van de schade die is geleden als gevolg van de door het hof aanvaarde dwaling) en de door onderdeel IV aangevallen rechtsoverwegingen 21 en 22. In de schadestaatprocedure kan immers de schadevergoedingsgrondslag doorwerken. Een klacht dat het hof de veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat op een te smalle leest heeft geschoeid, lees ik in het middel niet.

3.35. Ook onderdeel IV kan dus niet tot cassatie leiden.

3.36. Onderdeel V richt zich tegen rechtsoverweging 38 van het arrest van het hof. Kort samengevat heeft het hof daar overwogen dat de vernietiging van de POS-overeenkomsten ertoe leidt dat de overeenkomsten worden geacht niet te hebben bestaan en dus die overeenkomsten ook geen grond kunnen zijn voor de vorderingen van partijen tot ontbinding en schadevergoeding. Het onderdeel formuleert tegen dit oordeel twee klachten die alleen de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser] tot schadevergoeding betreffen.

3.37. Ik begrijp de eerste klacht aldus dat volgens [eiser] het hof over het hoofd heeft gezien dat de vernietiging van de POS-overeenkomsten niet tot de ongeldigheid van de op basis van de franchiseverhouding gesloten koopovereenkomsten leidt en een vordering tot schadevergoeding die op die koopovereenkomsten is gegrond dus wel degelijk toewijsbaar kan zijn. [eiser] richt echter geen klacht tegen het impliciete oordeel van het hof dat de vorderingen van [eiser] (alleen) waren gegrond op tekortkomingen in de nakoming van de POS-overeenkomsten. Voor zover die klacht in het middel besloten ligt, geldt dat het middel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, omdat het geen vindplaats aanduidt van een stelling van [eiser] in de feitelijke instanties volgens welke zijn vordering tot schadevergoeding mede was gegrond op tekortkomingen in de nakoming van de koopovereenkomsten.

3.38. Volgens de tweede klacht heeft [eiser] zich voor zijn vordering tot schadevergoeding mede erop beroepen dat de leveringsstop per 7 november 2011 een onrechtmatige daad was. Daarvoor verwijst het middel naar 8.2 onder 10 van de memorie van grieven. Daar is te lezen: ‘Voor zover uw Hof zou oordelen dat er geen sprake zou zijn van dwaling en of een tekortkoming zijdens Street One, is er sprake van een onrechtmatige daad, dan wel heeft Street One gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid.’ Deze passage volgt op een samenvatting van de stellingen van [eiser] in negen punten, waarin de leveringsstop per 7 november 2011 niet, in ieder geval niet voldoende duidelijk, is aangeduid. Het hof heeft de grondslag van onrechtmatige daad dus niet behoeven te betrekken op de leveringsstop per 7 november 2011. Zoals de advocaten van Street-One in hun schriftelijke toelichting onder 8.3 terecht aanduiden, is in dit verband nog van belang dat de niet-nakoming van een overeenkomst in verband met de bekende samenloopregel¹⁵ niet zomaar een onrechtmatige daad oplevert. De (thans in cassatie geconstrueerde) stelling van [eiser] dat de leveringsstop onrechtmatig was, behoefde dus een bijzondere toelichting, die door het middel niet wordt aangeduid. Ook daarom is het alleszins begrijpelijk dat het hof die stelling niet in de memorie van grieven heeft gelezen.

3.39. Ook onderdeel V treft dus geen doel.

3.40. Onderdeel VI komt op tegen rechtsoverweging 24. Evenals in de door onderdeel IV aangevallen overwegingen, onderzoekt het hof in rechtsoverweging 24 of grond bestaat voor vernietiging van de POS-overeenkomsten, welke vernietigbaarheid het hof in het vervolg van zijn arrest wel degelijk heeft aangenomen (maar op een andere feitelijke grondslag dan in rechtsoverweging 24 onderzocht). [eiser] heeft daarom bij het onderdeel, zoals het is geformuleerd, geen belang. Zie hiervoor onder 3.34. Een voldoende belang voor [eiser] is niet gelegen in hetgeen de cassatiedagvaarding onder 1.89 vermeldt. Het daar bedoelde oordeel van het hof in rechtsoverweging 36 is voorlopig van aard en bindt de rechter in de schadestaatprocedure niet, zoals ook uitdrukkelijk volgt uit de laatste zin van rechtsoverweging 36.

3.41. Ik wijs er nog op dat in rechtsoverweging 24 enkel aan de orde is of Street-One bij [eiser] een onjuiste voorstelling (dwaling) omtrent het winkeloppervlak van de winkel in Wijchen heeft veroorzaakt. De vraag of Street-One een verwijt treft omdat zij haar prognose op een onjuist winkeloppervlak heeft gebaseerd, komt aan de orde in rechtsoverweging 33, alwaar het hof ten gunste van [eiser] heeft beslist.

4 Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel beroep

4.1. Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep slaagt. Mijns inziens is die voorwaarde niet vervuld. Niettemin is een bespreking van het middel in het incidenteel beroep door uw Raad wél gewenst, zo nodig bij wijze van een overweging ten overvloede. Het incidentele middel is namelijk exemplarisch voor de te verstrekkende betekenis die in de rechtspraktijk aan het arrest Paalman/Lampenier veelal wordt gegeven.

4.2. Het middel betoogt dat het hof in de rechtsoverwegingen 12, 32 en 34 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door aan te nemen dat Street-One niet alleen aansprakelijk is indien zij wist dat de aan [eiser] verstrekte prognose fouten bevatte, maar ook indien Street-One dit ‘slechts’ behoorde te weten of aan Street-One anderszins een verwijt ter zake valt te maken. Aldus geeft het middel aan de beslissing van uw Raad in het arrest Paalman/Lampenier een betekenis die het niet heeft. Dat arrest gaat over het geval dat een franchisegever door een derde onderzoek heeft laten verrichten en een rapport van dat onderzoek aan een aspirant-franchisenemer ter beschikking heeft gesteld. In de onderhavige zaak heeft Street-One zelf onderzoek gedaan. De rechtsopvatting waarvan het middel uitgaat, staat bovendien in sterke mate op gespannen voet met de huidige rechtsopvattingen omtrent de verhouding tussen franchisegevers en franchisenemers, zoals die opvattingen onder meer ook blijken uit de NFC. Ik verwijs naar deze conclusie onder 2.1-2.9.

5 Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.