JOR 2017/196, Gerechtshof Amsterdam 31-03-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1066, 200.172.375/01 OK, 200.172.375/02 OK (met annotatie van mr. S.J. van Calker)

Inhoudsindicatie

Enquêteprocedure Leaderland, Beëindiging aanvullend onderzoek wegens gebrek aan financiering en ontheffing onderzoekers uit hun benoeming, Persoonlijk verwijt (feitelijk) bestuurders voor wanbeleid, Verhaal onderzoekskosten op bestuurder en feitelijk bestuurder, Zij zijn aansprakelijk, Verband met Vzngr. Rb. Amsterdam 25 september 2015, «JOR» 2015/328, m.nt. Olden en vervolg op OK 5 december 2015, «JOR» 2015/229, m.nt. Van der Korst en OK 22 april 2016, «JOR» 2016/193, m.nt. Olden

Samenvatting

Er is geen zicht op dat het aanvullend onderzoek daadwerkelijk zal kunnen plaatsvinden aangezien Leaderland c.s. zelf niet over de benodigde fondsen beschikken en geen van de bij Leaderland betrokkenen bereid is de kosten hiervan (voor) te financieren. Gelet hierop, ontheft de OK de onderzoekers, conform hun verzoek, uit hun benoeming. Dit brengt tevens mee dat de enquête dient te worden beëindigd.

Leaderland c.s. hebben verzocht Ustinov en Vasilyev hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten en in de kosten van de procedure op de voet van art. 2:354 BW. Zoals in de beschikking van 22 april 2016 («JOR» 2016/193, m.nt. Olden) is overwogen, blijkt uit het verslag van wanbeleid en zijn Ustinov en Vasilyev daarvoor (respectievelijk als bestuurder en als feitelijk bestuurder) verantwoordelijk te achten. Dat hun een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid, ligt reeds in de overwegingen ter zake besloten: zij zijn degenen die het ertoe hebben geleid dat de Leaderlandvennootschappen zijn ontmanteld en dat in dat kader (vrijwel) alle activa zonder voldoende en betrouwbare waarderingen zijn verkocht aan aan Vasilyev en Borodavko gelieerde partijen. De vordering is derhalve deels toewijsbaar. De OK acht niet de volledige onderzoekskosten toewijsbaar, nu het wanbeleidoordeel alleen is gebaseerd op het “leeghalen” van de vennootschap en de onderzoekers ook overige onderwerpen hebben onderzocht. Nu al het onderzochte echter onderling samenhing en het zwaartepunt lag bij het “leeghalen”, acht de OK toewijzing van 75% van de onderzoekskosten passend. Het betreft aansprakelijkheid voor dezelfde schade, zodat Ustinov en Vasilyev hoofdelijk worden veroordeeld.

De omstandigheid dat Baranov de kosten van het onderzoek heeft betaald, staat niet aan toewijzing van het verzoek van Leaderland c.s. in de weg. Nader onderzoek naar de feitelijke toedracht kan achterwege blijven, nu de vordering met kennelijke instemming van Baranov door Leaderland c.s. is ingesteld.

Uitspraak

1. Het verloop van het geding

1.1. Partijen en andere (rechts)personen zullen hierna (ook) als volgt worden aangeduid:

– verzoeker als Baranov;

– verweersters 1 tot en met 4 ieder afzonderlijk als respectievelijk Leaderland TTM, Leaderland I, Leaderland II en Leaderland III en gezamenlijk als Leaderland c.s. of de (Leaderland)vennootschappen;

– belanghebbende 1 als Vasilyev;

– belanghebbende 2 als Borodavko;

– belanghebbende 3 als Ustinov;

– belanghebbenden 1 tot en met 3 gezamenlijk (ook) als Vasilyev c.s.;

– J.C. Jaakke als Jaakke of de bestuurder;

– E. Hammerstein als Hammerstein of de beheerder.

1.2. Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar in deze zaak gegeven beschikkingen van 18 maart 2014, 11 juli 2014, 24 juli 2014, 5 december 2014 («JOR» 2015/229, m.nt. Van der Korst; red.), 15 december 2014, 3 februari 2015, 28 april 2015, 29 mei 2015, 5 juni 2015, 22 juli 2015, 5 oktober 2015, 26 oktober 2015, 17 februari 2016 en 22 april 2016 («JOR» 2016/193, m.nt. Olden; red.), alsmede naar de beschikkingen van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 29 mei 2015, 15 juni 2015 en 26 oktober 2015 en naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris van 14 januari 2015 en 25 maart 2015.

1.3. Bij haar beschikking van 18 maart 2014 heeft de Ondernemingskamer onder meer en voor zover hier van belang:

– een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van Leaderland c.s. over de periode vanaf 1 oktober 2012;

– mr. F.D. Stibbe en drs. N. van der Noll (hierna ook aan te duiden als: de onderzoekers) benoemd tot onderzoekers;

– bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding Ustinov geschorst als bestuurder van Leaderland c.s.;

– bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding drs. B. van Haaren-van Duijn (hierna: Van Haaren) benoemd tot bestuurder van Leaderland c.s. en bepaald dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Leaderland c.s. te vertegenwoordigen;

– vooralsnog voor de duur van het geding bepaald dat de aandelen die Vasilyev, Borodavko en Baranov houden in Leaderland c.s. met ingang van 18 maart 2014 ten titel van beheer zijn overgedragen aan Hammerstein.

1.4. Bij de beschikking van 15 december 2014 heeft de Ondernemingskamer Van Haaren (op haar verzoek) ontheven uit haar functie van bestuurder en Hammerstein als bestuurder aangewezen. Bij de beschikking van 3 februari 2015 heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – Hammerstein (op zijn verzoek) ontheven uit zijn functie van bestuurder en mr. W.G. van Hassel (hierna: Van Hassel) aangewezen als bestuurder van Leaderland c.s.

1.5. Het verslag van het door de onderzoekers verrichte onderzoek met bijlagen (hierna: het onderzoeksverslag) is op 28 april 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij de op die dag gegeven beschikking heeft de Ondernemingskamer onder meer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.6. Bij de beschikking van 5 juni 2015 heeft de Ondernemingskamer Van Hassel op zijn verzoek – nu naar zijn mening het werk als bestuurder hem onmogelijk werd gemaakt – ontheven uit zijn functie van bestuurder.

1.7. Bij de beschikking van 15 juni 2015 heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer Baranov gemachtigd om mededelingen uit het onderzoeksverslag te doen in het kader van de in die beschikking vermelde procedures aan de aldaar genoemde derden.

1.8. Baranov heeft bij op 26 juni 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verstaan dat is gebleken van wanbeleid bij Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V;

2. te verstaan dat Vasilyev, Borodavko en Ustinov verantwoordelijk zijn voor dit wanbeleid;

3. Ustinov te ontslaan als bestuurder van de Leaderland vennootschappen ex artikel 2:356 BW;

4. te vernietigen de besluiten genomen door (de) Leaderland (vennootschappen) rondom de opzegging en terugvordering van de leningsovereenkomsten door Peters Inc. ex artikel 2:356 BW;

5. te vernietigen de besluiten genomen door (de) Leaderland (vennootschappen) rondom de claim van “Soyuz Group” ex artikel 2:356 BW;

6. voor zover nodig, te vernietigen de besluiten die ten grondslag liggen aan de afstoting/vervreemding van de deelnemingen in Soyuz Corporation en Soyuz TTM ex artikel 2:356 BW;

7. Vasilyev, Borodavko en Ustinov op grond van artikel 2:357 lid 2 BW te bevelen om mee te werken aan het herstel van het vermogen van de Leaderland vennootschappen, zich te onthouden van enige handeling die daaraan in de weg staat en zorg te dragen voor de ongedaanmaking van de gevolgen van de vernietiging van de besluiten tot afstoting/vervreemding van de deelnemingen Soyuz Corporation en Soyuz TTM, waaronder in ieder geval, binnen twee weken na vernietiging:

a. de handelsregisters te Rusland met betrekking tot de deelnemingen Soyuz Corporation en Soyuz TTM zodanig aan te passen dat deze in overeenstemming zijn met de werkelijkheid na vernietiging van de besluiten tot vervreemding;

b. het ertoe te leiden dat de aandelen van Soyuz TTM weer in het vermogen van Leaderland I, II en III komen en dat de deelneming die Leaderland voorheen in Soyuz Corporation hield eveneens weer terug in het vermogen van Leaderland komt;

c. elke andere ongedaanmakingshandeling te verrichten die nodig is om de Leaderland vennootschappen weer in de situatie te brengen van voor de transacties (dus voor 31 mei 2013),

een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 10 miljoen ineens per persoon en € 50.000 per persoon per dag of gedeelte daarvan dat die persoon geheel of gedeeltelijk niet voldoet aan deze bevelen;

8. te bepalen dat de restitutieschuld aan Soyuz Corporation een natuurlijke verbintenis is, totdat Leaderland erin zal zijn geslaagd de in 2013 door haar aan Peters BVI gedane betalingen terug te ontvangen, althans Leaderland tot dat moment te verbieden enige restitutieschuld aan Soyuz Corporation te betalen;

9. de overdracht ten titel van beheer van de aandelen in het kapitaal van de Leaderland vennootschappen, die is bevolen op de voet van artikel 2:349a lid 2 BW bij de beschikking van 18 maart 2014, voort te zetten met Hammerstein als beheerder voor een periode van 2 jaar ex artikel 2:356 BW, althans voor een periode die de Ondernemingskamer geraden acht;

10. een tijdelijk statutair bestuurder aan te wijzen (Baranov of een buitenstaander) voor een periode van twee jaar (ex artikel 2:356 BW), althans voor de duur die de Ondernemingskamer geraden acht, en op grond van artikel 2:357 lid 2 BW deze bestuurder te instrueren dat hij het tot zijn taak mag rekenen om alle maatregelen te treffen die nodig zijn voor het herstel van het vermogen van de Leaderland vennootschappen en de ongedaanmaking van de gevolgen van de vernietiging van de besluiten tot afstoting/vervreemding van de deelnemingen Soyuz Corporation en Soyuz TTM, en te streven naar een liquidatie binnen 2 jaar;

11. in tijdelijke afwijking van de statuten van de Leaderland vennootschappen een derde persoon aan te wijzen (Hammerstein of een commissaris) voor een periode van twee jaar (ex artikel 2:356 BW), althans voor de duur die de Ondernemingskamer geraden acht, en diegene de bevoegdheid toe te kennen tot goedkeuring van bepaalde in het verzoekschrift nader aangeduide bestuursbesluiten en te bepalen dat het salaris en de kosten van deze derde hoofdelijk ten laste komen van Vasilyev, Borodavko en Ustinov;

12. Vasilyev, Borodavko en Ustinov te bevelen ten behoeve van de Leaderland vennootschappen zekerheid te stellen ter financiering van de nader te treffen voorzieningen, waaronder de kosten van de bestuurder, beheerder en eventuele te benoemen commissaris, voor de duur van de voorziening;

13. zodanige voorzieningen ex artikel 2:356 BW en/of onmiddellijke voorzieningen ex artikel 2:349a BW te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht teneinde te bereiken dat ook op aandeelhoudersniveau voor de lange termijn een werkbare situatie blijft bestaan, waarbij een zodanige vennootschappelijke structuur wordt gecreëerd dat recht wordt gedaan aan de belangen van de onderneming alsmede zo veel mogelijk de kans wordt weggenomen dat impasses binnen de structuur blijven voorduren en/of Ustinov, Borodavko en Vasilyev voor de Leaderland vennootschappen nadelige handelingen kunnen blijven verrichten; en

14. Vasilyev c.s. althans Leaderland te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der beschikking.

1.9. Bij de beschikking van 22 juli 2015 heeft de Ondernemingskamer Jaakke als bestuurder van Leaderland c.s. aangewezen en – mede gelet op hetgeen is overwogen in de beschikking van 5 juni 2015 – partijen verboden om ongevraagd met de tijdelijke bestuurder contact op te nemen, tenzij door tussenkomst van hun advocaat, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000 per overtreding met een maximum van € 1.000.000.

1.10. Bij de beschikking van 5 oktober 2015 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Borodavko (dat werd ondersteund door Ustinov en Vasilyev) tot – onder meer – vervanging van de onderzoekers en het opnieuw doen uitvoeren van het onderzoek afgewezen.

1.11. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 100.250 en de vergoeding van de onderzoekers op genoemd bedrag bepaald, de omzetbelasting daarin niet begrepen.

1.12. Bij de beschikking van 26 oktober 2015 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van Baranov te bepalen dat het onderzoeksverslag ter inzage ligt voor een ieder (wederom) afgewezen.

1.13. Bij de beschikking van diezelfde datum heeft de voorzitter van de Ondernemingskamer Baranov gemachtigd om mededelingen uit het onderzoeksverslag te doen in het kader van de in die beschikking vermelde procedures aan de aldaar genoemde derden (anderen dan in 1.7 bedoeld).

1.14. Borodavko heeft bij op 28 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht nader onderzoek te gelasten, met name naar de gang van zaken rond de lening van Peters Inc. bij de afsplitsing, maar ook naar de rol van EFKO, de relatie tussen Peters Inc. en Vasilyev en naar de langetermijncontracten, en voorts verzocht het verzoek van Baranov tot vaststelling van wanbeleid af te wijzen en de in deze procedure getroffen onmiddellijke voorzieningen te beëindigen, met veroordeling van Baranov in de kosten.

1.15. Vasilyev heeft bij op 29 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende een verzoek tot het doen van nader onderzoek de Ondernemingskamer verzocht de onderzoekers te verplichten nieuw, althans nader onderzoek te verrichten naar de kwesties (i) EFKO en (ii) de langetermijncontracten, en voorts zowel de primaire als de subsidiaire verzoeken van Baranov af te wijzen, met veroordeling van Baranov in de proceskosten.

1.16. Ustinov heeft bij op 30 oktober 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift tevens houdende zelfstandig verzoek tot het doen van nader onderzoek de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (i) Baranov niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans deze verzoeken af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van deze procedure en (ii) de onderzoekers te bevelen nader (diepgaander) onderzoek uit te voeren naar het voorwerp van het tegenverzoek – kort gezegd de betrokkenheid van Baranov bij EFKO en de kwestie van de langetermijncontracten –, met bepaling dat geen aanvullende financiering beschikbaar behoeft te worden gesteld voor dit onderzoek.

1.17. De onder 1.8 en onder 1.14-1.16 genoemde verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 november 2015. Baranov heeft ter terechtzitting – ondersteund door Jaakke – een aanvullend verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gedaan, waartegen de advocaten van de overige partijen verweer hebben gevoerd.

1.18. Ter zitting heeft de Ondernemingskamer Vasilyev en Borodavko in de gelegenheid gesteld binnen een week te laten weten of zij, indien de Ondernemingskamer een nader onderzoek noodzakelijk zou achten, bereid zijn een dergelijk onderzoek te financieren. Mr. Oosterhoff – toenmalig advocaat van Ustinov – heeft ter zitting al namens Ustinov laten weten dat deze hiertoe niet bereid en in staat is.

1.19. Bij brief van 19 november 2015 hebben mrs. Oosterhoff en Kamstra zich onttrokken als advocaten van Ustinov.

1.20. Bij faxbrief van 26 november 2015 heeft mr. Jager – toenmalig advocaat van Vasilyev – de Ondernemingskamer laten weten dat Vasilyev bereid is te garanderen dat de kosten voor een aanvullend onderzoek zullen worden gefinancierd tot een maximum van € 50.000 exclusief btw. Dat aanvullend onderzoek zou zich conform de verzoeken moeten richten op (onder meer):

(i) de langetermijncontracten die door Baranov zijn gesloten met de leveranciers, nadat er reeds een aandeelhoudersbesluit was genomen om dat niet te doen, en

(ii) de relatie van Baranov met concurrent EFKO.

1.21. Bij brief van 17 december 2015 heeft mr. Peters – toenmalig advocaat van Baranov – bericht niet langer op te treden voor Baranov. Bij brief van 21 december 2015 heeft mr. Zee zich gesteld voor Baranov en medegedeeld dat hij mrs. Peters en Hazenberg in deze zaak is opgevolgd als advocaat van Baranov.

1.22. Bij de beschikking van 17 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer beslist op het onder 1.17 vermelde aanvullende verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen en heeft zij het verzoek toegewezen in voege als vermeld in het dictum van die beschikking. De onmiddellijke voorzieningen hebben betrekking op door [E] en Vasilyev onbevoegd verrichte proceshandelingen.

1.23. Bij beschikking van 22 april 2016 heeft de Ondernemingskamer beslist op de onder 1.8 en onder 1.14-1.15 vermelde verzoeken. Het dictum van die beschikking luidt als volgt:

De Ondernemingskamer:

– beveelt een aanvullend onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V., alle gevestigd te Hilversum, met betrekking tot a) de vraag of Baranov met het aangaan van de termijncontracten is afgeweken van het door Vasilyev c.s. gestelde aandeelhoudersbesluit van 9 december 2008 en of voorzienbaar was dat die overeenkomsten zouden leiden tot schade voor Leaderland c.s. of vanwege daaraan verbonden risico’s (zoals wijziging van het fiscale regime) onverantwoord waren en, indien vraag a) bevestigend wordt beantwoord, b) de vraag of Baranov mogelijk betrokken is bij/werkzaam is voor de concurrerende onderneming EFKO;

– benoemt (wederom) mr. F.D. Stibbe te Amsterdam en drs. N. van der Noll te Oosthuizen teneinde het onderzoek te verrichten;

– stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

– bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V., en dat zij, dan wel – gelet op diens toezegging – S.I. Vasilyev, voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers voor de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;

– verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V. in de periode vanaf 1 oktober 2012, met betrekking tot de verkoop van de deelnemingen in Soyuz Corporation en Soyuz TTM, een en ander als nader omschreven in rechtsoverweging 4.17;

– stelt vast dat Ustinov en Vasilyev hiervoor verantwoordelijk zijn;

– verklaart Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V. niet-ontvankelijk in hun verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek als bedoeld in artikel 2:354 BW;

– ontslaat met ingang van heden Ustinov als bestuurder van Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V.;

– vernietigt de bestuursbesluiten strekkende tot vervreemding van de deelnemingen in Soyuz Corporation en Soyuz TTM;

– verlengt de benoeming van mr. J.C. Jaakke te Amsterdam tot bestuurder van Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V. met een periode van twee jaar;

– bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V.;

– bepaalt dat de aandelen die Vasilyev, Borodavko en Baranov houden in Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V. voor de duur van twee jaar ten titel van beheer overgedragen blijven aan mr. E. Hammerstein te Amsterdam;

– bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder van aandelen ten laste komen van Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V.;

– verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– houdt iedere verdere beslissing aan.

1.24. Bij e-mail van 12 september 2016 hebben de onderzoekers de Ondernemingskamer bericht geen zicht te hebben op zekerstelling van de funding van het onderzoek door Vasilyev en hebben zij om die reden verzocht hen te ontheffen uit hun benoeming.

1.25. Bij brief van 16 september 2016 heeft de Ondernemingskamer aan partijen bericht dat met ingang van die dag mr. G.C. Makkink in plaats van mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar is benoemd tot raadsheer-commissaris.

1.26. Op 3 oktober 2016 heeft Borodavko op het in 1.24 genoemde verzoek gereageerd en zijnerzijds tevens verzoeken gedaan en daarbij producties overgelegd. Zijn conclusie luidt dat de Ondernemingskamer een raadsheer-commissaris zal benoemen, de onderzoekers niet-ontvankelijk zal verklaren in hun verzoek tot ontheffing dan wel dit zal afwijzen en de onderzoekers onmiddellijk zal ontheffen uit hun benoeming, zonder kosten en met de verplichting tot terugbetaling van reeds door hen gedeclareerde en ontvangen bedragen, nader op te maken bij staat en dat de Ondernemingskamer nieuwe onderzoekers zal benoemen en de in productie 6 van genoemd processtuk genoemde getuigen zal horen, kosten rechtens.

1.27. Op 4 oktober 2016 heeft Vasilyev (met inmiddels mr. Arslan als advocaat) zich uitgelaten over de voortzetting van de procedure en een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gedaan. Hij heeft laten weten niet bereid te zijn de kosten van het aanvullend onderzoek te financieren. Hij heeft de Ondernemingskamer verzocht: I. de enquêteprocedure op de kortst mogelijke termijn te staken en zowel de beheerder als de tijdelijk bestuurder op de kortst mogelijke termijn uit hun functies te ontheffen, II. alle (tussen)beschikkingen in de onderhavige enquêteprocedure te vernietigen, althans ongeldig te verklaren, III. Baranov alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn enquêteverzoek, IV. kosten rechtens.

1.28. Bij faxbrief van 4 oktober 2016 heeft mr. Zee namens Baranov laten weten geen bezwaar te hebben tegen ontheffing van de onderzoekers uit hun functie en zich op het standpunt gesteld dat de onder 1.26 weergegeven verzoeken van Borodavko dienen te worden afgewezen.

1.29. Op 6 oktober 2016 hebben Leaderland c.s. de Ondernemingskamer verzocht (i) bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, Vasilyev en Ustinov hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan Leaderland c.s. van een bedrag gelijk aan de kosten van het onderzoek van € 100.250,- (exclusief btw), met wettelijke rente, althans te bepalen dat Leaderland c.s. de kosten van het onderzoek van € 100.250,- geheel kunnen verhalen op Vasilyev en Ustinov en (ii) Vasilyev en Ustinov hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer 200.172.375/02.

1.30. Bij e-mailbericht van 11 oktober 2016 heeft Stibbe correspondentie tussen hem en (de raadslieden van) Vasilyev toegezonden uit de periode 27 mei-12 september 2016, met betrekking tot de financiering van het aanvullend onderzoek. Bij brief van 21 oktober 2016 heeft mr. Meijer – onder overlegging van een productie – hierop namens Borodavko gereageerd en medegedeeld dat deze reactie hoort bij het op 3 oktober 2016 door hem ingediende stuk.

1.31. Op 13 december 2016 heeft Borodavko een nadere reactie en akte overlegging stukken, met producties, ingediend. Onder meer heeft hij hierbij op de onder 1.29 vermelde verzoeken van Leaderland c.s. gereageerd en heeft hij geconcludeerd hij tot afwijzing daarvan.

1.32. Bij verweerschrift, tevens aangepast verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, met productie, bij de griffie ingekomen op 5 januari 2017, heeft Vasilyev de onderdelen II en III van het petitum van zijn onder 1.27 vermelde verzoek aangepast en aangevuld aldus dat het petitum komt te luiden (iets verkort weergegeven) dat de Ondernemingskamer wordt verzocht: I zoals onder 1.27 vermeld, II. alle (tussen)beschikkingen in de onderhavige enquêteprocedure te vernietigen, althans ongeldig te verklaren, althans te verstaan dat aan eerdere beschikkingen geen rechtskracht toekomt, althans alle besluiten van de Leaderland-vennootschappen die genomen zijn op grond van de gewezen beschikkingen te vernietigen dan wel de tenuitvoerlegging daarvan op te schorten, III. Baranov alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn enquêteverzoek althans een onafhankelijke onderzoeker te laten onderzoeken of Baranov ten tijde van het door hem ingediende enquêteverzoek voldeed aan de kapitaalseis als genoemd in artikel 2:346 sub b BW, IV kosten rechtens. Voorts heeft Vasilyev geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van de Leaderland-vennootschappen hem te veroordelen in de onderzoekskosten, kosten rechtens.

1.33. Bij verweerschrift tegen het door Vasilyev gedane verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, bij de griffie ingekomen op 5 januari 2017, hebben Leaderland c.s. geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van Vasilyev in zijn verzoeken, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Vasilyev in de kosten van deze procedure.

1.34. Bij verweerschrift tegen het door Borodavko gedane verzoek tot benoeming van een raadsheer-commissaris en tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, eveneens bij de griffie ingekomen op 5 januari 2017, hebben Leaderland c.s. geconcludeerd tot niet ontvankelijk verklaring van Borodavko in zijn verzoeken, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van Borodavko in de kosten van deze procedure.

1.35. Bij verweerschrift met producties, bij de griffie ingekomen op 5 januari 2017, heeft Baranov de Ondernemingskamer verzocht alle verzoeken van Vasilyev en Borodavko af te wijzen en het verzoek van de Leaderland-vennootschappen als ook dat van de onderzoekers toe te wijzen.

1.36. Vasilyev heeft op 12 januari 2017 een akte overleggen productie 2 tevens houdende akte van aanvulling op verweerschrift van 5 januari 2017 bij de griffie ingediend, met conclusie dat hij in zijn verweer volhardt, kosten rechtens.

1.37. De onder 1.24, 1.26, 1.27, 1.29 en 1.32 genoemde verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 januari 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van partijen nader toegelicht. De toelichtingen zijn gegeven door mr. Zee voornoemd voor Baranov, door mrs. Evers en Potter voornoemd voor Leaderland c.s., door mr. Meijer voornoemd voor Borodavko en door mr. Arslan voornoemd en diens kantoorgenoot mr. Y. Ersoy voor Vasilyev. De advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die zij hebben overgelegd. Namens Ustinov is mr. Nelemans aanwezig geweest, maar deze heeft niet het woord gevoerd. Zijdens Baranov zijn nog aanvullende producties 13 en 14 overgelegd. Mr. Meijer heeft bezwaar gemaakt tegen overlegging van productie 14, aangezien deze pas op 16 januari 2017 is toegezonden. Mr. Zee heeft zich ter zake gerefereerd. Baranov, Borodavko en Vasilyev waren in persoon ter zitting aanwezig. Datzelfde geldt voor Jaakke, Hammerstein en Stibbe. De aanwezigen hebben opmerkingen gemaakt en vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

2. De feiten

De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 22 april 2016 onder 2.1 tot en met 2.23 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. De Ondernemingskamer volstaat met verwijzing naar haar zojuist genoemde beschikking.

3. De gronden van de beslissing

Beoordeling van de onder 1.24, 1.26, 1.27, 1.29 en 1.32 vermelde verzoeken

Positie van Baranov

3.1. Het verzoek van de verste strekking is het verzoek van Vasilyev om Baranov alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn oorspronkelijke enquêteverzoek, op de grond dat Baranov ten tijde van het indienen van zijn inleidende verzoekschrift niet aan de kapitaaleis van art. 2:346 lid 1(b) BW voldeed. Volgens Vasilyev hield Baranov op de datum van het enquêteverzoek geen aandelen in het geplaatste kapitaal van de Leaderland-vennootschappen. Hij stelt dit uit “betrouwbare bronnen” te hebben vernomen en voert aan dat, nu Baranov niet door middel van een van handtekening van de bestuurder en stempel voorzien afschrift uit de aandeelhoudersregisters heeft aangetoond dat hij enquêtebevoegd was, de Ondernemingskamer hem niet ontvankelijk had moeten verklaren in zijn verzoek.

3.2. De stelling van Vasilyev dat Baranov ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek niet aan de kapitaaleis voldeed, kan inhoudelijk niet meer aan de orde komen. In de eerste fase procedure is het aandeelhouderschap van Baranov niet betwist. In de eerste fase beschikking van 18 maart 2014 staat als feit vermeld (onder 2.2) dat Baranov 25% van de aandelen in Leaderland c.s. hield. Tegen de beschikking stond beroep in cassatie open. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat eraan in de weg de enquêtebevoegdheid van Baranov thans nog ter discussie te stellen. Voor zover Vasilyev heeft beoogd op de voet van artikel 390 jo. 382 e.v. Rv herroeping van genoemde beschikking te verzoeken, geldt dat uit zijn stellingen niet valt af te leiden dat hij eerst binnen de termijn van drie maanden voor 4 oktober 2016 (de datum van het stuk waarin hij zich voor het eerst beroept op niet ontvankelijkheid van Baranov in zijn enquêteverzoek) met de door hem gestelde positie van Baranov bekend is geworden. De door hem vermelde mededeling van Jaakke van 3 oktober 2016 dat de originele aandeelhoudersregisters momenteel niet beschikbaar zijn, zegt in dat verband onvoldoende, reeds omdat Vasilyev (in zijn verweerschrift/verzoekschrift van 5 januari 2017) tevens stelt dat hij al ernstige twijfels had naar aanleiding van kopieën van de aandeelhoudersregisters die hij – zoals volgt uit het verweerschrift van Baranov van 19 januari 2017 onder 68 en de daarbij overgelegde productie 9 – zelf in 2013 in een procedure heeft overgelegd.

3.3. Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer dat de stelling dat Baranov, anders dan in de eerste fase beschikking is aangenomen, ten tijde van de indiening van het enquêteverzoek geen aandeelhouder van de Leaderlandvennootschappen was, ook veel te vaag is. Vasilyev doet een niet nader gespecificeerd beroep op “betrouwbare bronnen”, maakt melding van een strafrechtelijk onderzoek in Rusland naar frauduleus handelen van Baranov en stelt dat Baranov zich ook bij eerdere gelegenheden van vervalste documenten heeft bediend. Dit is onvoldoende om als concrete onderbouwing van zijn stelling te kunnen dienen. Ook het citaat in de pleitnota van mr. Arslan uit een brief d.d. 16 januari 2017 van een opsporingsambtenaar bij het Russische ministerie van Binnenlandse Zaken, is te weinig specifiek. Daarin staat dat door het onderzoek in de strafzaak het aandeelhouderschap van Baranov niet is vastgesteld, maar onduidelijk is waarop deze uitlating is gebaseerd. Daarbij komt dat Vasilyev blijk geeft van de onjuiste opvatting dat de inschrijving in het aandeelhoudersregister bepalend is voor het aandeelhouderschap.

Positie onderzoekers en beëindiging onderzoek

3.4. Bij haar beschikking van 22 april 2016 heeft de Ondernemingskamer een aanvullend onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Leaderland c.s. bevolen met betrekking tot a) de vraag of Baranov met het aangaan van de termijncontracten is afgeweken van het door Vasilyev c.s. gestelde aandeelhoudersbesluit van 9 december 2008 en of voorzienbaar was dat die overeenkomsten zouden leiden tot schade voor Leaderland c.s. of vanwege daaraan verbonden risico’s (zoals wijziging van het fiscale regime) onverantwoord waren en, indien vraag a) bevestigend wordt beantwoord, b) de vraag of Baranov mogelijk betrokken is bij/werkzaam is voor de concurrerende onderneming EFKO. De Ondernemingskamer heeft daarbij (wederom) mr. F.D. Stibbe en drs. N. van der Noll benoemd om het onderzoek te verrichten. Zij heeft het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 50.000 (exclusief btw) en bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Leaderland c.s. en dat Leaderland c.s., dan wel – gelet op diens toezegging – Vasilyev, voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers voor de aanvang van hun werkzaamheden zekerheid dienen te stellen. In haar beschikking heeft de Ondernemingskamer ervan melding gemaakt (rechtsoverweging 4.5) dat zij ter zitting aan de orde heeft gesteld dat, indien er geen uitzicht is op financiering van een nader onderzoek, dit onderzoek niet van de grond zal komen en het gelasten daarvan in dat geval reeds daarom niet opportuun is. Desgevraagd hebben Ustinov en Borodavko zich toen niet bereid verklaard de kosten van een nader onderzoek te financieren en heeft de advocaat van Vasilyev bij faxbericht van 26 november 2015 laten weten dat Vasilyev bereid is de kosten van aanvullend onderzoek, gericht op de gestelde langetermijncontracten en de relatie van Baranov met EFKO, tot een maximum van € 50.000 te garanderen.

3.5. Vastgesteld kan worden dat Vasilyev die toezegging niet is nagekomen. De onderzoekers hebben bij e-mail van 12 september 2016 bericht dat zij hebben getracht de door Vasilyev toegezegd funding voor het onderzoek zeker gesteld te krijgen, maar dat dit niet is gelukt en dat zij er geen vertrouwen in hebben dat dit alsnog gaat gebeuren. Zij verzoeken de Ondernemingskamer hen te ontheffen uit hun benoeming. Naar aanleiding van een e-mail van de raadsman van Borodavko van 15 september 2016 hebben zij bij e-mail van 11 oktober 2016 nog nadere correspondentie uit de periode 27 mei 2016-12 september 2016 toegezonden die betrekking heeft op de funding. Vasilyev heeft in reactie op het ontheffingsverzoek laten weten dat hij niet langer bereid is het aanvullend onderzoek te financieren. Hij acht dit niet meer zinvol en verzoekt beëindiging van het onderzoek. Boradavko heeft een aantal verzoeken gedaan die betrekking hebben op het aanvullende onderzoek en de personen van de onderzoekers, maar zijnerzijds niet alsnog (zekerheid voor de) financiering aangeboden.

3.6. De Ondernemingskamer overweegt dat nu Leaderland c.s. zelf niet over de benodigde fondsen beschikken en geen van de bij Leaderland betrokkenen bereid is de kosten van het aanvullend onderzoek (voor) te financieren, er geen zicht op is dat dit onderzoek daadwerkelijk zal kunnen plaatsvinden. Gelet hierop, zal de Ondernemingskamer de onderzoekers, conform hun verzoek, ontheffen uit hun benoeming. Het vorenstaande brengt tevens mee dat de enquête dient te worden beëindigd.

3.7. Bij deze stand van zaken ontvalt het belang aan een aantal door Borodavko en Vasilyev gedane verzoeken respectievelijk de relevantie van een aantal door hen ingenomen stellingen, waaronder de verzoeken en stellingen die betrekking hebben op (de personen van) de onderzoekers en de raadsheer-commissaris. Een aantal van deze verzoeken stuit bovendien af op het gegeven dat het op 28 april 2015 gedeponeerde verslag van de onderzoekers reeds ten grondslag ligt aan de beslissingen van de Ondernemingskamer die in de (deel)beschikking van 22 april 2016 zijn genomen. Deze beslissingen zijn deels in het dictum van die beschikking neergelegd en kunnen derhalve in deze procedure niet meer aan de orde komen. Terugkomen van deze beslissingen is derhalve reeds op processuele gronden niet mogelijk. Voor zover Borodavko en Vasilyev zich daarmee niet konden verenigen, hadden zij daartegen beroep in cassatie dienen in te stellen. Waar het gaat om bezwaren van Borodavko tegen de totstandkoming van het verslag en beschuldigingen van vooringenomenheid van de onderzoekers zijn deze overigens deels ook reeds eerder door hem opgeworpen en door de Ondernemingskamer verworpen.

Verzoeken van Borodavko tot benoeming raadsheer-commissaris en tot het horen van getuigen

3.8. Gelet op het hiervoor overwogene gedeeltelijk ten overvloede, overweegt de Ondernemingskamer nog het volgende.

– De stelling van Borodavko – ondersteund door Vasilyev – dat er “van een tegenstrijdig belang tussen onderzoekers en de raadsheer-commissaris is gebleken” omdat een van de onderzoekers als partner per 1 juni 2016 is toegetreden tot het advocatenkantoor waar ook de echtgenoot van de (toenmalige) raadsheer-commissaris werkzaam is, miskent, wat hier verder van zij, dat het verslag op genoemde datum reeds ruim een jaar voordien ter griffie was gedeponeerd en de raadsheer-commissaris na de beschikking van 25 maart 2015 (waarin zij heeft geoordeeld dat een verzoek tot het stilleggen van het onderzoek buiten haar bevoegdheid als raadsheer-commissaris viel) als raadsheer-commissaris geen bemoeienis meer met de zaak heeft gehad, terwijl zij na oktober 2015 geen deel meer heeft uitgemaakt van een samenstelling van de Ondernemingskamer die over de zaak heeft geoordeeld. In reactie op het door de advocaat van Borodavko op 15 september 2016 geuite bezwaar tegen de toenmalige raadsheer-commissaris heeft de Ondernemingskamer op 16 september 2016 aan partijen bericht dat in haar plaats mr. G.C. Makkink is benoemd tot raadsheer-commissaris.

– Nu het onderzoek wordt beëindigd zijn bezwaren tegen de huidige raadsheer-commissaris (die erop neerkomen dat de voorzitter van de Ondernemingskamer niet tevens raadsheer-commissaris kan zijn) niet meer aan de orde.

– Het verzoek van Borodavko strekkende tot een getuigenverhoor door de Ondernemingskamer met betrekking tot de vraag naar de betrokkenheid van Baranov bij EFKO berust niet op de wet, nu dit alleen kan worden verzocht door een onderzoeker in het kader van een lopend onderzoek (art. 2:352a BW).

Het verzoek van Vasilyev tot ontheffing van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder en beheerder van aandelen van hun taak

3.9. Vasilyev heeft verzocht de tijdelijke bestuurder en de tijdelijke beheerder van aandelen van hun taak te ontheffen. Concrete bezwaren tegen het handelen van de beheerder heeft hij niet aangevoerd. De bezwaren tegen de bestuurder heeft hij, tegenover het verweer daartegen van Leaderland c.s., onvoldoende nader toegelicht. Zo heeft hij met betrekking tot zijn klacht dat niet is gereageerd op verzoeken om informatie over Leaderland c.s., de reactie van de bestuurder dat hij dergelijke verzoeken nooit heeft gekregen, niet weersproken. Voorts heeft hij aangevoerd dat de tijdelijke bestuurder geen zakelijke activiteiten verricht en de vennootschappen aan hun lot overlaat. De bestuurder heeft gemeld lege vennootschappen zonder enige administratie te hebben aangetroffen. Ook de eerste tijdelijke bestuurder Van Haaren heeft in haar verslag van 13 november 2014 (bijlage 16 bij het onderzoeksverslag) al laten weten dat de Leaderlandvennootschappen geen activiteiten meer ontplooiden. Welke zakelijke activiteiten nog zouden resteren heeft Vasilyev, die mede in het licht van hetgeen in de beschikking van 22 april 2016 over zijn rol is overwogen geacht moet worden op de hoogte te zijn van de stand van zaken bij de Leaderlandvennootschappen ten tijde van het uitspreken van de beschikking van 18 maart 2014, niet opgehelderd. Vasilyev heeft voorts niet nader geconcretiseerd welke zakenrelaties door de bestuurder zouden zijn benaderd – anders dan IOI Lodders Croklaan, met wie de bestuurder contact heeft gehad – en welke valselijke en ongefundeerde beschuldigingen tegen die zakenrelaties dan wel tegen IOI Lodders Croklaan zouden zijn geuit. Zijn opstelling jegens Baranov (tegen wie hij volgens Vasilyev actie moet ondernemen), zijn optreden in de Russische procedures en het ten laste van Vasilyev leggen van beslagen ter verhaal van dwangsommen geven, in het licht van het verweer van de bestuurder en hetgeen eerder in deze procedure naar voren is gekomen, geen grond voor het oordeel dat de bestuurder in redelijkheid niet tot zijn handelwijze heeft kunnen komen. Dat de bestuurder de Ondernemingskamer belangrijke informatie heeft onthouden, is niet gebleken. Voor toewijzing van het verzoek bestaat derhalve geen grond.

Onderzoekskosten

3.10. Leaderland c.s. hebben verzocht Ustinov en Vasilyev hoofdelijk te veroordelen in de onderzoekskosten en in de kosten van de procedure op de voet van art. 2:354 BW. Zoals in de beschikking van 22 april 2016 is overwogen blijkt uit het verslag van wanbeleid en zijn Ustinov en Vasilyev daarvoor (respectievelijk als bestuurder en als feitelijk bestuurder) verantwoordelijk te achten. Dat hun een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid, ligt reeds in de overwegingen ter zake besloten: zij zijn degenen die het ertoe hebben geleid dat de Leaderlandvennootschappen zijn ontmanteld en dat in dat kader (vrijwel) alle activa zonder voldoende en betrouwbare waarderingen zijn verkocht aan aan Vasilyev en Borodavko gelieerde partijen. De vordering is – zoals toe te lichten: deels – toewijsbaar.

3.11. De Ondernemingskamer acht niet de volledige onderzoekskosten toewijsbaar, nu het wanbeleidoordeel – zoals hierna nog zal blijken – alleen is gebaseerd op het “leeghalen” van de vennootschap en de onderzoekers ook overige onderwerpen hebben onderzocht (de hierna nog te bespreken kwesties van Peters Inc. en de Soyuz-claim). Nu al het onderzochte echter onderling samenhing en het zwaartepunt lag bij het “leeghalen”, acht de Ondernemingskamer toewijzing van 75% van de onderzoekskosten passend, derhalve een bedrag van € 75.187,50 exclusief btw. Het betreft aansprakelijkheid voor dezelfde schade, zodat Ustinov en Vasilyev hoofdelijk zullen worden veroordeeld. De (gevorderde) rente zal worden toegewezen als verzocht.

3.12. De omstandigheid dat Baranov de kosten van het onderzoek heeft betaald, staat niet aan toewijzing van het verzoek van Leaderland c.s. in de weg. De onderzoeker heeft ter zitting verklaard dat is gefactureerd aan Leaderland en dat via het kantoor van mr. Peters (de voormalige advocaat van Baranov) is betaald. Vasilyev heeft dit bij gebrek aan wetenschap betwist. Nader onderzoek naar de feitelijke toedracht kan echter achterwege blijven, nu de vordering met kennelijke instemming van Baranov door Leaderland c.s. is ingesteld. Deze heeft immers het verzoek van Leaderland c.s. ondersteund en alleen subsidiair aanspraak gemaakt op betaling.

Overige verzoeken

3.13. Partijen hebben nog diverse andere verzoeken tot de Ondernemingskamer gericht, die er met name toe strekken een oordeel over die onderwerpen kenbaar te maken. Dit betreft echter onderwerpen die buiten het bestek van de onderhavige enquêteprocedure vallen dan wel onderwerpen die niet dragend zijn voor enige thans te nemen beslissing, zoals de gang van zaken rond de procedure in Rusland, de gang van zaken rond de splitsing en (in verband met het verbeuren van dwangsommen) het al dan niet voldaan hebben aan bevelen in eerdere beschikkingen. De Ondernemingskamer laat deze onderwerpen verder buiten bespreking.

Productie 14 Baranov

3.14. Mr. Zee heeft op 16 januari 2014 productie 14 (een processtuk in een Belgische procedure) aan de Ondernemingskamer doen toekomen. Mr. Meijer heeft tegen toelating van deze productie bezwaar gemaakt. Dit stuk is volgens de toelichting van mr. Zee ter zitting overgelegd ter adstructie van het inhoudelijke standpunt van Baranov over de splitsing. Zoals hiervoor overwogen, laat de Ondernemingskamer dit onderwerp hier buiten bespreking. In het midden kan dus blijven of de productie al dan niet kan worden toegelaten.

Slotsom en proceskosten

3.15. Slotsom van het vorenstaande is dat het ontheffingsverzoek van de onderzoekers zal worden toegewezen, dat het onderzoek zal worden beëindigd en dat het verzoek van Leaderland c.s. tot hoofdelijke veroordeling van Vasilyev en Ustinov in de onderzoekskosten deels zal worden toegewezen. Ook het verzoek van Leaderland c.s. om Vasilyev en Ustinov hoofdelijk in de kosten van de procedure te veroordelen is toewijsbaar. De verzoeken van Borodavko en Vasilyev zullen worden afgewezen, met hun veroordeling in de aan de zijde van Leaderland c.s. en Baranov gevallen proceskosten, waarbij de Ondernemingskamer in verband met de verwevenheid van de verzoeken en verweren en de gezamenlijke behandeling daarvan de toekenning van het gebruikelijk aantal punten in het liquidatietarief zal aanpassen.

Nog resterende beslispunten naar aanleiding van in het op 26 juni 2015 ingediende tweede fase verzoekschrift van Baranov (vermeld onder 1.8)

3.16. Zoals volgt uit wat onder 1.8 en 1.23 is weergegeven, heeft de Ondernemingskamer reeds in het dictum van haar beschikking van 22 april 2016 beslist op een deel van hetgeen Baranov in zijn verzoekschrift van 26 juni 2016 heeft verzocht. De Ondernemingskamer dient nog te beslissen op de onderdelen 4, 5, 11, 13 en 14.

3.17. Onder 4 en 5 heeft Baranov de Ondernemingskamer verzocht (4) te vernietigen de besluiten genomen door (de) Leaderland (vennootschappen) rondom de opzegging en terugvordering van de leningsovereenkomsten door Peters Inc. ex artikel 2:356 BW en (5) te vernietigen de besluiten genomen door (de) Leaderland (vennootschappen) rondom de claim van “Soyuz Group” ex artikel 2:356 BW.

3.18. In haar beschikking van 22 april 2016 heeft de Ondernemingskamer overwogen (rechtsoverweging 4.10) dat de onderzoekers er in het verslag melding van maken dat in hun visie onbegrijpelijk snel, en zonder aantoonbaar nader onderzoek of onderhandelingen, de opzegging van overeenkomsten door en de claims van Peters Inc. en Soyuz TTM zijn geaccepteerd, dat dit vragen oproept en dat de onderzoekers dan ook op basis van hun bevindingen in twijfel trekken of de vennootschappen daadwerkelijk in de crisissituatie verkeerden die volgens Vasilyev c.s. de rechtvaardiging vormde voor de verkoop van alle activa. De Ondernemingskamer heeft een oordeel over de situatie waarin de (Leaderland)vennootschappen na het vertrek van Baranov en ten tijde van het aantreden van Ustinov verkeerden, echter aangehouden totdat het verslag van het aanvullend onderzoek beschikbaar zou zijn. Met betrekking tot de stelling van Baranov dat Peters Inc. gelden van hem vordert die al aan Peters Financial Investment Corporation BVI zijn betaald, heeft de Ondernemingskamer overwogen (rechtsoverweging 4.24) onvoldoende aanleiding te zien op dit punt nog een aanvullend onderzoek te gelasten, gelet op de reeds gebleken andere gronden voor vaststelling van wanbeleid en de onzekerheid over de bekostiging van nader onderzoek naar dit aspect. Ook een nader onderzoek omtrent de precieze relatie tussen Peters Inc. en Vasilyev, zoals Borodavko voorstaat, heeft de Ondernemingskamer niet opportuun geacht, ook omdat geen fondsen beschikbaar zijn voor het door Borodavko verzochte aanvullende onderzoek (rechtsoverweging 4.24).

3.19. De stand van zaken is derhalve dat er met betrekking tot de Soyuz-claim aanwijzingen zijn dat hieraan te snel gehoor is gegeven, maar dat de feiten niet eenduidig genoeg zijn om, zonder nader onderzoek, op basis hiervan tot een wanbeleidoordeel te komen en dat dit laatste ook geldt ook voor de Peters Inc. kwestie. Een aanvullend onderzoek zal er echter niet komen, hetzij omdat geen fondsen beschikbaar zijn gesteld voor het bij de beschikking van 22 april 2016 bevolen aanvullend onderzoek, hetzij omdat de Ondernemingskamer in die beschikking aanvullend onderzoek om de daar vermelde redenen (die eveneens mede gelegen zijn in het gebrek aan fondsen) niet aangewezen heeft geacht. Nu met betrekking tot de genoemde onderwerpen derhalve geen wanbeleid kan worden vastgesteld, brengt dit tevens mee dat de onderdelen 4 en 5 van het verzoek van Baranov niet toewijsbaar zijn.

3.20. Bij toewijzing van onderdeel 11 van het verzoekschrift, (te weten: in tijdelijke afwijking van de statuten van de Leaderland vennootschappen een derde persoon aan te wijzen (Hammerstein of een commissaris) voor een periode van twee jaar (ex artikel 2:356 BW), althans voor de duur die de Ondernemingskamer geraden acht, en diegene de bevoegdheid toe te kennen tot goedkeuring van bepaalde in het verzoekschrift nader aangeduide bestuursbesluiten, en te bepalen dat het salaris en de kosten van deze derde hoofdelijk ten laste komen van Vasilyev, Borodavko en Ustinov) heeft Baranov in het licht van de reeds getroffen voorzieningen, waaronder handhaving van Jaakke als bestuurder, onvoldoende belang. Voor het treffen van andere voorzieningen dan de reeds getroffen voorzieningen (onderdeel 13) ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.

3.21. Ustinov en Vasilyev zullen als overwegend in het ongelijk gestelde partijen (hoofdelijk) worden veroordeeld in de aan de zijde van Baranov gevallen proceskosten van de tweede fase procedure (onderdeel 14). Leaderland c.s. zijn bij de behandeling van het tweede fase verzoek niet bij advocaat verschenen.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

ten aanzien van de onder 1.24, 1.26, 1.27, 1.29 en 1.32 vermelde verzoeken

ontheft mr. F.D. Stibbe en drs. N. van der Noll uit hun benoeming als onderzoekers bij de beschikking van 22 april 2016 om het bij die beschikking bevolen (aanvullende) onderzoek te verrichten;

beëindigt het bij de beschikking van 22 april 2016 bevolen (aanvullende) onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Leaderland TTM B.V., Leaderland TTM I B.V., Leaderland TTM II B.V. en Leaderland TTM III B.V;

veroordeelt Vasilyev en Ustinov hoofdelijk om ter zake van onderzoekskosten aan Leaderland c.s. te voldoen een bedrag van € 75.187,50 (exclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van deze beschikking;

veroordeelt ter zake van het verzoek onder 1.29 Vasilyev en Ustinov hoofdelijk in de kosten van het geding (...; red.);

veroordeelt ter zake van het verzoek onder 1.26 Borodavko in de kosten van het geding (...; red.);

veroordeelt ter zake van het verzoek onder 1.27 en 1.32 Vasilyev in de kosten van het geding (...; red.);

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

ten aanzien van de resterende punten in het op 26 juni 2015 ingediende tweede fase verzoekschrift van Baranov (vermeld onder 1.8)

wijst af hetgeen onder 4, 5, 11 en 13 is verzocht;

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Ustinov en Vasilyev hoofdelijk in de kosten van het geding (...; red.).

Noot

1. Voor het ingewikkelde feitencomplex in deze enquêteprocedure verwijs ik naar de beschikking van de OK van 22 april 2016, «JOR» 2016/193, m.nt. Olden. De vennootschap deed in deze procedure eerder een verzoek tot kostenverhaal ex art. 2:354 BW op Vasilyev en Ustinov, zie OK 5 oktober 2015, ARO 2015/222. Dat verzoek werd toen afgewezen omdat het prematuur was (zie r.o. 2.8 van die beschikking). Voor een verzoek tot kostenverhaal is immers pas plaats in de tweede fase van de enquêteprocedure wanneer uit het onderzoeksverslag blijkt van onjuist beleid. Die fase was in voornoemde beschikking nog niet bereikt. Voor toewijzing van een verzoek tot kostenverhaal moet uit het verslag van de onderzoeker blijken dat een of meer bestuurders, commissarissen of andere functionarissen van de vennootschap verantwoordelijk zijn voor dat onjuiste beleid. Opgemerkt zij dat de begrippen “onjuist beleid” en “wanbeleid” in de praktijk samenvallen (vgl. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/779).

2. Deze beschikking is gewezen in de tweede fase. Wederom doet de vennootschap een verzoek tot kostenverhaal op Vasilyev en Ustinov. Dit verzoek wordt nu toegewezen. Nog steeds komt toewijzing van dergelijke verzoeken relatief weinig, maar ondertussen wel in toenemende mate voor (zie voor de aantallen mijn bijdrage ‘Wanbeleid, kostenverhaal en aansprakelijkheid: een fact check’ in de bundel G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 140, Kluwer: Deventer 2017). Alleen daarom is deze beschikking al interessant, maar nog meer omdat a) voor het eerst een feitelijk beleidsbepaler in de kosten van het onderzoek wordt veroordeeld; b) de OK het verzoek tot kostenverhaal slechts voor 75% toewijst; c) de OK in termen van aansprakelijkheid en schade spreekt; en d) het verzoek tot kostenverhaal is gedaan door de vennootschap terwijl zij zelf niet de onderzoekskosten heeft voldaan. Ik licht deze punten toe.

3. De OK wijst het verzoek tot kostenverhaal toe op Ustinov en Vasilyev, “respectievelijk als bestuurder en als feitelijk bestuurder”. Deze belangrijke toevoeging zet de OK wat achteloos tussen haken in r.o. 3.10. Het is voor zover ik weet voor het eerst dat kostenverhaal wordt toegewezen op een feitelijk bestuurder. Voor indirect bestuurders oordeelde de OK eerder in OK 19 juni 1997, «JOR» 1997/83, m.nt. Van den Ingh (Bobel), r.o. 4.2 dat zij “in feite als bestuurders van Bobel optraden, zodat aangenomen moet worden dat zij moeten worden aangemerkt als ‘bestuurder’ althans als ‘een ander die in dienst van de rechtspersoon is’ als bedoeld in art. 2:354 BW”. In cassatie werd dat oordeel niet aangevochten. In OK 28 juli 2011, «JOR» 2011/329, m.nt. Josephus Jitta (Königsberg), r.o. 5.4, loste de OK deze problematiek op via art. 2:11 BW. Ten aanzien van aandeelhouders oordeelde de OK dat een verzoek tot kostenverhaal op aandeelhouders, die uit dien hoofde feitelijk beleid bepaalden, niet kon worden toegewezen omdat zij “niet kunnen worden beschouwd als een bestuurder, een commissaris of een ander die in dienst van de rechtspersoon is, zoals bedoeld in artikel 2:354 BW” (OK 18 oktober 2004, «JOR» 2004/328, r.o. 3.20 (NIBO)). In een andere beschikking wees de OK het verzoek jegens een bestuurder – tevens meerderheidsaandeelhouder – toe, maar bij de Hoge Raad bleef onduidelijk of dit was omdat hij als meerderheidsaandeelhouder het beleid bepaalde of als bestuurder (HR 8 april 1998, «JOR» 1998/133, m.nt. Van Solinge, r.o. 3 (Skipper Charter Club)). Anders dan in voornoemde jurisprudentie, was Vasilyev slechts aandeelhouder en vervulde hij geen andere rol als (indirect) bestuurder of functionaris van de vennootschap. Met het oordeel in de onderhavige beschikking verruimt de OK expliciet de reikwijdte van de bepaling tot feitelijk beleidsbepalers. Een weinig legistische, maar in mijn ogen wel redelijke uitleg van art. 2:354 BW. Het is wel de vraag of dit in cassatie standhoudt.

4. Voorts wijst de OK slechts 75% van de onderzoekskosten voor verhaal toe. De OK baseert het oordeel wanbeleid namelijk op het “leeghalen” van de vennootschappen, maar de onderzoekers hebben ook andere onderwerpen onderzocht. Dat onderzoek hebben zij echter gestaakt vanwege een gebrek aan fondsen. Voor die deels onderzochte onderwerpen kan de OK dus nog niet tot een oordeel wanbeleid komen. Vanwege de onderlinge verwevenheid van de onderwerpen en het zwaartepunt dat ligt bij het “leeghalen”, acht de OK toewijzing van 75% van de onderzoekskosten passend. Op grond van art. 2:354 BW kan de OK een verzoek tot kostenverhaal geheel of gedeeltelijk toewijzen. In het licht van die zinsnede is onderhavig oordeel niet opzienbarend. Het oordeel verdient echter enige aandacht omdat het voor het eerst is dat de OK slechts een deel van de onderzoekskosten voor verhaal toewijst. Naar mijn mening draagt het oordeel bovendien bij aan het aansprakelijkheidskarakter van de regeling van kostenverhaal (zie over deze discussie onder meer de bijdrage van G. van Solinge, ‘Van wanbeleid naar aansprakelijkheid’ in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 140), Kluwer: Deventer 2017 en mijn hiervoor genoemde bijdrage aan die bundel). Met een gedeeltelijke toewijzing laat de OK zich impliciet uit over het causaal verband tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis (het wanbeleid) en de schade (de onderzoekskosten), vgl. art. 6:98 BW. Hierin zie ik bevestigd dat art. 2:354 BW de facto een aansprakelijkheidsregeling inhoudt.

5. Daarmee kom ik op de door de OK gekozen bewoordingen in r.o. 3.10: “Dat hun een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid, [...].” In de Meavita-beschikking oordeelde de Hoge Raad (HR 18 november 2016, «JOR» 2017/30, m.nt. Hammerstein) dat voor kostenverhaal verwijtbaarheid vereist is. De wettelijke regeling spreekt echter slechts van “verantwoordelijkheid” voor wanbeleid. Met de verscherping naar “verwijtbaarheid” heeft de aan te leggen maatstaf voor toekenning van het verzoek tot kostenverhaal steeds meer trekken van een aansprakelijkheidsnorm. De ratio voor die verscherping is volgens A-G Timmerman dat “art. 2:354 BW een soort lex specialis van art. 2:9 BW is” (zie ECLI:NL:PHR:2016:856 onder 3.36). De OK lijkt er zelf ook van in de war, zo overweegt zij in r.o. 3.11: “Het betreft aansprakelijkheid voor dezelfde schade, zodat Ustinov en Vasilyev hoofdelijk zullen worden veroordeeld.” Ik ben het eens met de stelling dat sprake is van aansprakelijkheid, maar ik kan mij niet vinden in de aangelegde maatstaf. In geval van aansprakelijkheid van een bestuurder, waar ten minste ten aanzien van Ustinov sprake van is, moet de aan te leggen maatstaf zijn dat de bestuurder persoonlijk een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit zou in lijn zijn met de rechtseconomische gedachte achter de hoge lat voor bestuurdersaansprakelijkheid (vgl. M.J. Kroeze, ‘Bange bestuurders’ (oratie Rotterdam), Ondernemingsrecht 2006/3).

6. Los van de discussie over de aan te leggen maatstaf zou ik willen betogen dat art. 2:354 BW in het geheel moet worden geschrapt uit het enquêterecht. Een oordeel over aansprakelijkheid behoort niet tot het terrein van de OK, maar tot de exclusieve competentie van de civiele rechter (vgl. HR 4 juni 1997, «JOR» 1997/82, m.nt. Van den Ingh, r.o. 4.1.3 (Text Lite). Het is onwenselijk dat twee verschillende rechters zich over dezelfde vraag (kunnen) uitlaten. De enquêteprocedure is ook niet ingericht op het beantwoorden van aansprakelijkheidsvragen (vgl. G. van Solinge, ‘Van wanbeleid naar aansprakelijkheid’ in: G. van Solinge e.a. (red.), Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen (Serie vanwege het Van der Heijden Instituut nr. 140), Kluwer: Deventer 2017). De onderzoekskosten kunnen bovendien in een civiele procedure op de voet van art. 6:96 lid 2 sub b BW worden verhaald. De regeling is dus ook overbodig. De Hoge Raad ziet tot op heden echter geen probleem in het toewijzen van art. 2:354 BW-verzoeken omdat dat daarmee niet de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders wordt gegeven (HR 4 juni 1997, «JOR» 1997/82, m.nt. Van den Ingh, r.o. 4.1.3 (Text Lite). Daarmee miskent de Hoge Raad echter het rechtskarakter van de regeling van kostenverhaal.

7. Tot slot is deze beschikking interessant omdat Baranov – tevens verzoeker van de enquête – de onderzoekskosten betaalde, maar de vennootschap het verzoek tot kostenverhaal deed. De onderzoeker factureerde aan de vennootschap en vervolgens zijn via de (toenmalig) advocaat van Baranov betalingen daarop gedaan. Hoe dit feitelijk precies zit, doet er volgens de OK verder niet toe omdat Baranov het verzoek (de OK spreekt wederom van de vordering) van de vennootschap steunt. Dit ligt in het verlengde van de Meavita-beschikking van de Hoge Raad. Daarin verzocht FNV (samen met de vennootschap) om de onderzoekskosten, die FNV voor een deel had voldaan, op bestuurders en commissarissen te mogen verhalen. Waar voorheen kostenverhaal enkel op verzoek van de vennootschap kon worden toegewezen, verruimde de Hoge Raad dat in de Meavita-beschikking tot personen die de onderzoekskosten (mede) betalen. In dat licht roept de te dezen gevolgde processuele gang van zaken de vraag op waarom Baranov niet zelf een verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten heeft gedaan. In dat geval had hij een rechtstreekse vordering op Vasilyev en Ustinov gekregen.

mr. S.J. van Calker, advocaat bij Allen & Overy LLP

Verder lezen
Terug naar overzicht