JOR 2017/198, Gerechtshof 's-Hertogenbosch 02-05-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:1875, 200.122.450/02 (met annotatie van prof. mr. C.W.M. Lieverse)

Inhoudsindicatie

Gemengde beleggingsverzekering, Vaststelling kosten, Ambtshalve toetsing mogelijk onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden, Bij nadere vaststelling kosten door gebruiker algemene voorwaarden is betreffende beding aan te merken als vaststellingsovereenkomst

Samenvatting

In zijn tussenarrest van 6 oktober 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:3895) heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de mogelijkheid van ambtshalve toetsing van mogelijk oneerlijke bedingen in de algemene voorwaarden van ASR. Vervolgens heeft het debat tussen partijen zich toegespitst op de vraag of enkele van deze bedingen onredelijk bezwarend zijn. Het gaat om de bedingen waarin de volgende kosten zijn geregeld: beheerskosten, premie overlijdensrisico, poliskosten, kosten “verschil verkoop/biedkoers” en aanvullende administratiekosten.

Het hof komt tot het oordeel dat de uitzondering van art. 6:231 aanhef en onder a BW (geen toetsing van kernbedingen) niet van toepassing is. De bedingen kunnen en moeten dan ook ambtshalve worden getoetst aan art. 6:233 aanhef en onder a BW.

Partijen hebben naar het oordeel van het hof bij het aangaan van de polis de nadere vaststelling van bepaalde kosten aan ASR overgelaten. Een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument mocht de desbetreffende bedingen, gezien de tekst ervan in samenhang met de aard van het product en het stelsel van de algemene voorwaarden, bij het aangaan van de polis redelijkerwijs niet anders opvatten. De desbetreffende bedingen moeten dan ook worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 2 BW.

Een beding waarbij de bevoegdheid de door de wederpartij verschuldigde kosten te berekenen en vast te stellen wordt opgedragen aan de gebruiker van algemene voorwaarden is naar het oordeel van het hof, ook in de context van een gemengde beleggingsverzekering die wordt aangeboden aan consumenten, niet zonder meer onredelijk bezwarend. Bij de toetsing aan het bepaalde in art. 6:233 onder a BW moeten immers alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

Een en ander leidt tot het oordeel dat de bedingen over de beheerskosten, de premie voor overlijdensrisico en de bepalingen die het “hefboom- en inteereffect” opleveren in dit geval niet onduidelijk, misleidend of onredelijk bezwarend zijn.

De bedingen waarbij de beslissing over de poliskosten, over de aanvullende administratiekosten en over de kosten “verschil verkoop/biedkoers” aan ASR is opgedragen verstoren onder de in aanmerking te nemen omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, in strijd met de goede trouw het contractuele evenwicht tussen partijen aanzienlijk en ongerechtvaardigd ten nadele van appellante. Daarom zijn de bedingen over de poliskosten, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” onredelijk bezwarend.

Het voorgaande betekent dat de bedingen over de poliskosten, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” als onredelijk bezwarend vernietigbaar zijn en op die grondslag terecht door appellante zijn vernietigd althans als vernietigd moeten worden aangemerkt, dat deze bedingen daarom in de rechtsverhouding tussen partijen niet gelden en dat de kosten en inhoudingen op de voet van deze bedingen, te verminderen met hetgeen ASR aan appellante heeft vergoed of zal vergoeden op de voet van de compensatieregeling als onverschuldigd betaald door ASR aan appellante moeten worden teruggegeven.

Uitspraak

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 6 oktober 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant (sector kanton, locatie Boxmeer) onder nummer 781856/346/CV EXPL 11-1105 gewezen vonnis van 17 juli 2012.

5. Het tussenarrest van 6 oktober 2015

Bij genoemd arrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het arrest van 29 april 2015, («JOR» 2015/172, m.nt. Lieverse; red.), (ECLI:EU:C:2015:286) van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof van Justitie) (met betrekking tot de beantwoording van prejudiciële vragen over artikel 31 lid 3 van de Derde levensrichtlijn) (ro. 3.6.4 van het tussenarrest) en over de mogelijkheid van ambtshalve toetsing van mogelijk oneerlijke bedingen in de algemene voorwaarden van ASR en waarop ASR zich beroept (artikel 6:233 onder a BW en Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten; arresten van de Hoge Raad van 13 september 2013, («JOR» 2013/329 (Heesakkers/Voets); red.), ECLI:NL:HR:2013:691, en 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866) (ro. 3.7.7 van het tussenarrest).

 

(...; red.)

7. De verdere beoordeling

7.1. Het debat tussen partijen heeft zich na het tussenarrest toegespitst op de vraag of enkele bedingen in de AV ’97 (de door ASR gehanteerde algemene voorwaarden) onredelijk bezwarend zijn jegens [appellante] (artikel 6:233 aanhef en onder a BW). In verband daarmee heeft [appellante] haar vordering bij memorie na tussenarrest vermeerderd/gewijzigd. In aanvulling op haar vorderingen zoals gewijzigd bij memorie van grieven (zie r.o. 3.4.1 tussenarrest) vordert [appellante] thans, zo begrijpt het hof, kort samengevat dat

– ASR de op basis van een aantal bedingen uit de AV ’97 ingehouden kosten en gedane inhoudingen moet terugbetalen aan [appellante] omdat deze bedingen oneerlijk zijn in de zin van Richtlijn 93/13, althans

– een aantal bedingen uit de AV ’97 in het licht van artikel 6:238 lid 2 BW en artikel 5 van Richtlijn 93/13 worden uitgelegd op de voor [appellante] meest gunstige wijze en dat ASR de ten onrechte ingehouden kosten en gedane inhoudingen moet terugbetalen aan [appellante],

in beide gevallen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van inhouding dan wel vanaf een door het hof in goede justitie te bepalen datum.

7.2. ASR heeft zich beroepen op verval van de vorderingen (klachtplicht) en verjaring (conclusie van antwoord, 8.4 tot en met 8.8). Haar betoog komt erop neer dat de klachttermijn en de verjaringstermijn zijn gaan lopen vanaf het tijdstip van de offerte, de afgifte van de polis, het verstrekken van de jaaroverzichten of het verstrekken van de jaaroverzichten in overeenstemming met het model De Ruiter en dat de termijnen beide zijn verstreken. ASR wijst op de stellingen van [appellante] dat in 2007 de “hoge kosten” van de polis haar zijn opgevallen.

[appellante] brengt hiertegen in dat aan haar de gevolgen van de kosten op het rendement alsmede de risico’s voor de beleggingen in dat verband pas in het eerste kwartaal van 2011, na overleg met de claimorganisatie waarbij zij zich heeft aangesloten, duidelijk zijn geworden (conclusie van repliek, 189).

Het beroep op verjaring kan, gelet op artikel 6:235 lid 4 BW, niet slagen. Uit deze bepaling volgt dat de verjaringstermijn voor vernietiging van een beding in algemene voorwaarden begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop door de gebruiker tegenover de wederpartij/consument een beroep op het beding is gedaan. Partijen zijn niet ingegaan op deze wettelijke bepaling. Bij gebreke van een toelichting moet het ervoor worden gehouden dat ASR pas in 2011, tegenover de argumenten van [appellante], een beroep heeft gedaan op de desbetreffende bedingen. Immers, de reguliere uitvoering van de polis (incasso van premies, administratieve mutaties, verstrekking van de jaaroverzichten) kan zonder nadere toelichting en bij gebreke van voldoende duidelijke aan [appellante] gerichte uitleg destijds over de inhoud en implicaties van de bedingen – ASR heeft niet aangevoerd dat dit bij de totstandkoming van de overeenkomst is geschied – niet worden aangemerkt als een beroep op deze bedingen in de zin van artikel 6:235 lid 4 BW. ASR heeft dat ook niet gesteld. De inleidende dagvaarding is in september 2011 uitgebracht. Daarmee is de vordering tijdig ingesteld.

Bij deze stand van zaken kan ook niet worden gezegd dat [appellante] niet heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat zij het gestelde gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Voor het antwoord op de vraag of tijdig in de zin van artikel 6:89 BW is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies (arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2010, («JOR» 2010/345, m.nt. Grundmann-van de Krol; red.), ECLI:NL:HR:2010:BM9615, r.o. 3.4). Het gestelde gebrek betreft niet uitsluitend het bedrag van de kosten ([appellante] erkent in algemene zin dat de “hoge kosten” haar eerder waren opgevallen) maar het gehele samenstel van de bedingen die hierna aan de orde komen, de ongunstige gevolgen van deze bedingen voor [appellante] en de ongeoorloofde en onevenredige aard en strekking van deze bedingen. [appellante] is consument, zij is niet deskundig en zij mocht verwachten dat haar deskundige wederpartij – ASR – haar zou inlichten over eventuele gebreken. Niets is gesteld waaruit volgt dat [appellante] op de hoogte was van de (informatie)verplichtingen van ASR en gerede aanleiding had te veronderstellen dat ASR in de nakoming van die verplichtingen kon zijn tekortgeschoten (arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013, («JOR» 2013/106, m.nt. Van der Wiel onder «JOR» 2013/108; red.), ECLI:NL:HR:2013:BY4600, r.o. 4.3.1-4.3.2). De omstandigheid dat [appellante] op enig moment bekend was met de “hoge kosten” in algemene zin (en het door haar geleden nadeel) is in dat kader onvoldoende. Van [appellante] kon dan ook, anders dan ASR stelt (conclusie van dupliek, 6.10 en 6.11), niet worden verlangd dat zij onderzoek zou doen naar eventuele gebreken. Gelet op alle omstandigheden van het geval blijkt uit niets dat [appellante] ruim voor het uitbrengen van de inleidende dagvaarding het gestelde gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. Ook indien ASR, zoals zij stelt maar niet voldoende feitelijk heeft onderbouwd, is geschaad doordat [appellante] voor het eerst in 2011 heeft geklaagd, is er gelet op al het voorgaande geen ruimte voor een ander oordeel. Deze schade is alsdan het gevolg van de handelwijze van ASR, die [appellante] geen uitleg heeft gegeven over het product en [appellante] ook niet heeft ingelicht over de gestelde gebreken. Het beroep van ASR op het verval en de verjaring van de vorderingen slaagt dan ook niet.

7.3. Het gaat in het geschil tussen partijen om de bedingen waarin de volgende kosten zijn geregeld (inleidende dagvaarding, 26-28; conclusie van antwoord, 4.11; conclusie van dupliek, 4.5; memorie van grieven, 4; memorie van antwoord 6.26; memorie na tussenarrest [appellante], 55; memorie na tussenarrest ASR, 4.7; antwoordmemorie na tussenarrest ASR, 2.1, 3.10):

A) beheerskosten

B) premie overlijdensrisico

C) poliskosten

D) kosten “verschil verkoop/biedkoers”

E) aanvullende administratiekosten.

Anders dan [appellante] betoogt (conclusie van repliek, 37; memorie van grieven, 25 tot en met 35), zijn deze bedingen – mede gezien de (werking van de) artikelen 6:231, 6:232 en 6:234 BW – naar het oordeel van het hof rechtsgeldig overeengekomen: [appellante] heeft het aanvraagformulier ingediend en ASR heeft het polisblad, vergezeld van de algemene voorwaarden waarin deze bedingen zijn opgenomen, aan [appellante] toegezonden (tussenarrest, ro. 3.2 onder e en f). De omstandigheid dat het bedrag van de periodiek te betalen kosten die uit de bedingen voortvloeien niet is vermeld op het polisblad of in de algemene voorwaarden doet niet ter zake. Partijen mogen overeenkomen dat de kosten nader worden vastgesteld door ASR en dat hebben zij hier gedaan, zoals hierna zal worden overwogen.

7.4. Partijen zijn het erover eens dat deze bedingen niet kunnen worden aangemerkt als kernbeding (artikel 6:231 aanhef en onder a BW; memorie van antwoord, 4.22), maar ASR betoogt dat de bedingen de in artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13 genoemde gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs en anderzijds de tegenprestatie betreffen waardoor zij uitgesloten zijn van toetsing (memorie na tussenarrest [appellante], 64; memorie na tussenarrest ASR, 4.11; antwoordmemorie na tussenarrest ASR, 3.4; pleitnota ASR 12 oktober 2016, 17-18). ASR wijst erop dat in de wet en in de Richtlijn niet is beoogd een iustium pretium beginsel in te voeren.

7.5. De onderhavige bedingen zijn opgenomen in de omvangrijke AV ’97 (bladzijdes 4, 5 en 9 van in totaal 15 bladzijden, exclusief bijgevoegde fiscale informatie). De bedingen zijn niet uitdrukkelijk, specifiek of concreet genoemd op het polisblad (conclusie van antwoord, 4.11). De bedingen kunnen ook niet uit het polisblad worden afgeleid. Zoals ASR heeft betoogd (conclusie van antwoord, 6.14; memorie van antwoord, 2.2), geeft het polisblad de kern van de prestaties over en weer aan: [appellante] betaalt een premie van ƒ 100 per maand en ASR verbindt zich bij in leven zijn van de verzekerden op 1 september 2021 een bedrag uit te keren gelijk aan “de waarde van de dan aanwezige units” en bij overlijden van één van de verzekerden voor die datum ƒ 45.000 uit te keren (productie 4 inleidende dagvaarding; pleitnota ASR 12 oktober 2016, 4) (ASR heeft tegen deze achtergrond benadrukt dat voorlichting over andere onderwerpen dan de premie en de verwachte uitkering niet nodig was). De onderhavige bedingen, die zijn opgenomen in de AV ’97 Sectie C 6 a 1, Sectie C 6 a 5, 6 en 8 en Sectie E 1 en onder b, zijn niet van zo wezenlijke betekenis dat de overeenkomst zonder deze bedingen niet tot stand zou zijn gekomen of zonder deze bedingen niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3, 5 en 6, M.v.T. Inv., p. 1518, nr. 8, M.v.A. II, p. 1527; HR 19 september 1997, NJ 1998, 6; vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 30 april 2014, C-26/13, Kásler, ECLI:EU:C:2014:282, onderdelen 49 en 50). De bedingen betreffen bijkomende voorwaarden (over de administratie en het beheer van de units) die weliswaar indirect, evenals de niet als kernbeding gekwalificeerde bedingen van de in de artikelen 6:236 en 6:237 BW opgenomen zwarte en grijze lijsten, een impact kunnen hebben op de prestatie (bij ASR: de hoogte van een uitkering – hoe meer kosten, hoe minder belegd vermogen), maar niet de kern van die prestatie aangeven. De bedingen behelzen een nadere bepaling van de belangrijkste modaliteiten van de prestaties en betreffen niet de – in artikel 4 lid 2 van Richtlijn 93/13 genoemde en in artikel 6:231 aanhef en onder a BW tot uitdrukking gebrachte – gelijkwaardigheid van de prijs (maandpremie [appellante]) en de tegenprestatie (uitkering door ASR) (M.v.T. Inv. voornoemd). ASR suggereert ten onrechte dat sprake zou zijn van een onderscheid tussen de maatstaf van artikel 4 lid 2 van deze richtlijn en de maatstaf van artikel 6:231 aanhef en onder a BW (artikel 4 lid 2 van de richtlijn is geïmplementeerd in artikel 6:231 aanhef en onder a BW). De door ASR geuite vrees dat bij toetsing van de bedingen aan artikel 6:233 aanhef en onder a BW een (gedeeltelijke) iustum pretium regel in het contractenrecht wordt geïntroduceerd is ongegrond. Het beding over de prijsbepaling door een derde is zelfs in de parlementaire geschiedenis genoemd als voorbeeld van een beding dat aan artikel 6:233 aanhef en onder a BW kan en moet worden getoetst (M.v.T. Inv. voornoemd). In de rede ligt dat dit ook geldt voor het beding dat de prijs nader zal worden bepaald door een partij (ASR) (zie 7.7 hierna).

7.6. De conclusie van het voorgaande is dat de uitzondering van artikel 6:231 aanhef en onder a BW (geen toetsing van kernbedingen) niet van toepassing is en dat de bedingen ambtshalve kunnen en moeten worden getoetst aan artikel 6:233 aanhef en onder a BW.

7.7. ASR heeft, naar het oordeel van het hof terecht, betoogd dat partijen bij het aangaan van de polis de nadere vaststelling van bepaalde kosten (7.3 hiervoor) aan haar hebben overgelaten (conclusie van antwoord, 4.11; conclusie van dupliek, 5.13; memorie van antwoord, 4.38-39). Een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (tussenarrest van 6 oktober 2015, 3.7.6, waar onderdeel 47 van het arrest van het Hof van Justitie van 23 april 2015 is geciteerd) mocht de desbetreffende bedingen, gezien de tekst ervan in samenhang met de aard van het product en het stelsel van de algemene voorwaarden, bij het aangaan van de polis redelijkerwijs niet anders opvatten. De desbetreffende bedingen moeten dan ook worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769, ro. 4.2.2 en 4.2.3, de voor dat arrest genomen conclusie van de advocaat-generaal onder 5.22.2 en de in noten 44 en 45 vermelde jurisprudentie). Het verweer van ASR dat de polis op dit punt kan worden vergeleken met een overeenkomst van koop waarbij de prijs niet is bepaald (7:4 BW) of met een overeenkomst van opdracht waarbij de hoogte van het loon niet is bepaald (7:405 lid 2 BW), waardoor [appellante] (de door ASR met inachtneming van de door haar gewoonlijk bedongen kosten in te vullen) redelijke kosten verschuldigd is, gaat niet op. De hoogte van de kosten is in de overeenkomst bepaald doordat de beslissing hierover, aan de hand van de in de algemene voorwaarden vermelde voorschriften, aan ASR is opgedragen. ASR voert op dit punt aan dat de omvang van de kosten, met uitzondering van de poliskosten, afhankelijk is van koersresultaten en niet op voorhand te voorspellen is (conclusie van dupliek, 5.7 tot en met 5.9, 5.15; antwoordmemorie na tussenarrest, 3.10 tot en met 3.13). Uit de desbetreffende bedingen volgt ook dat “de maatschappij” (ASR) van tijd tot tijd berekeningen uitvoert en de hoogte van de kosten vaststelt en dat een maximumvergoeding geldt voor de beheerskosten en de aanvullende administratiekosten (maximaal 1,5%, maximaal 2%, maximaal 4%; 7.9 en 7.13 hierna). Een door een berekening gestaafde keuze is dan ook noodzakelijk en deze beslissing is in de overeenkomst aan ASR opgedragen. Verder gaat ASR er zelf van uit, zoals hiervoor is overwogen, dat de vaststelling van de kosten aan haar is “overgelaten”. Dit standpunt impliceert een beding in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW en een zekere vrijheid voor ASR bij de vaststelling van de kosten en is niet te rijmen met de rechtsfiguur van een koop of een opdracht waarbij de prijs dan wel het loon niet is bepaald (7:4 BW of 7:405 lid 2 BW).

7.8. Een beding waarbij de bevoegdheid de door de wederpartij verschuldigde kosten te berekenen en vast te stellen wordt opgedragen aan de gebruiker van algemene voorwaarden is naar het oordeel van het hof, ook in de context van een gemengde beleggingsverzekering die wordt aangeboden aan consumenten, niet zonder meer onredelijk bezwarend. Bij de toetsing aan het bepaalde in artikel 6:233 onder a BW moeten alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

In dit geval zijn naar het oordeel van het hof de volgende omstandigheden relevant.

A) [appellante] heeft zich bij het aangaan van de overeenkomst ertoe verbonden gedurende 24 jaar geld aan ASR toe te vertrouwen met het oog op bewaring, beheer en uiteindelijk een uitkering aan [appellante] of haar partner. [appellante] respectievelijk haar partner kon aanspraak maken op uitkering van de waarde van de beleggingen (op de afgesproken einddatum; of tussentijds bij overlijden indien de waarde hoger was dan 110% van de overeengekomen dekking).

B) Dit impliceert een fiduciaire verantwoordelijkheid aan de zijde van ASR. ASR was gehouden stipt en nauwgezet haar overeengekomen taak te vervullen, de belangen van [appellante] voor ogen te houden en over de verrichte werkzaamheden verantwoording af te leggen.

C) De beslissing over de kosten is opgedragen aan de partij die de fiduciaire taak heeft (ASR, derhalve niet aan een onafhankelijke derde/deskundige).

D) ASR was bij het aangaan van de overeenkomst kennelijk voornemens de door haar vastgestelde kosten door inhouding/verrekening te incasseren en zij heeft dit ook steeds gedaan. Het overeengekomen stelsel brengt mee dat [appellante] geen enkele handeling specifiek in verband met de kosten en de betaling verricht, zodat bij het aangaan van de overeenkomst te voorzien was dat de kosten haar niet zouden opvallen. Dit geldt te meer nu bij het aangaan van de overeenkomst (i) in het format van het aan [appellante] te verstrekken overzicht de nadruk werd gelegd op het beleggingsresultaat (“waarde stijging/daling”: de laatste regel van het overzicht), (ii) ASR voornemens was het overzicht eens per jaar te verstrekken, (iii) duidelijk was dat het ging om beperkte bedragen (€ 54,46 poliskosten per jaar, derhalve minder dan € 5 per maand; € 27,23 verschil verkoop/biedkoers per jaar, derhalve minder dan € 3 per maand) en (iv) ASR niet voornemens was bepaalde substantiële kosten op de jaarlijks te verstrekken overzichten te vermelden, zoals later is gebleken uit de vanaf 2008 aan [appellante] verstrekte overzichten overeenkomstig het model De Ruiter waarop, anders dan voorheen, die kosten wel stonden vermeld (inleidende dagvaarding, 33 tot en met 36, 78; conclusie van antwoord, 6.24).

E) De kosten stonden kennelijk al bij het aangaan van de overeenkomst vast (binnen een bepaalde bandbreedte) (conclusie van repliek, 166; memorie van grieven, 26). Dit volgt uit het gegeven dat ASR jarenlang (nagenoeg) hetzelfde vaste bedrag voor poliskosten en “verschil verkoop/biedkoers” in rekening heeft gebracht. Van een later tot stand te brengen beslissing door ASR, afhankelijk van omstandigheden op het moment van de beslissing, was in zoverre geen sprake.

F) Tegenover de door ASR vastgestelde en in rekening gebrachte kosten heeft ASR zich bij het aangaan van de overeenkomst, voor zover kan worden afgeleid uit de stellingen van partijen, niet verbonden tot een aanmerkelijke tegenprestatie, anders dan het fondsbeheer en de dekking (overlijdensrisico), waarvoor beheerskosten en premie werden betaald. Uit de stellingen van partijen kan niet worden afgeleid dat ASR zich bij het aangaan van de overeenkomst tegenover alle andere vergoedingen (poliskosten, aanvullende administratiekosten, “verschil verkoop/biedkoers”) heeft verbonden tot meer of andere prestaties dan het structureren van het product, het accepteren van de klant, het in stand houden van de administratie, het verstrekken van het jaaroverzicht, het betalen van verkoopprovisie aan de tussenpersoon en het uitvoeren van berekeningen met het oog op de vaststelling van de kosten. Bij gebreke van een toelichting (ASR is in het geheel niet ingegaan op de verbintenissen die zij op dit terrein, dus overigens, bij het aangaan van de overeenkomst op zich heeft genomen) kan niet worden aangenomen dat de uit deze verbintenissen voortvloeiende werkzaamheden naar objectieve maatstaven in de markt een hogere vergoeding kunnen rechtvaardigen dan een (zeer) gering deel van het op te bouwen vermogen over de gehele looptijd van het product.

G) De – reeds bij het aangaan van de overeenkomst (binnen een smalle bandbreedte) vaststaande – kosten (poliskosten, aanvullende administratiekosten, “verschil verkoop/biedkoers”) zijn in verhouding tot het door [appellante] gewenste op te bouwen vermogen (eindkapitaal, uitgaande van het door ASR genoemde rendement van 9% per jaar netto na aftrek van beheerskosten gedurende 24 jaar) en de inleg (€ 544,56 per jaar) zeer hoog. ASR meldt op de overgelegde jaaroverzichten kosten – per jaar – van € 81,69 (€ 27,23 en € 54,46, verschil verkoop/biedkoers en poliskosten, producties 10 en 11 inleidende dagvaarding) en later in de orde van grootte van € 110 tot € 125 (kosten verzekeringsmaatschappij, kosten verzekeringsadviseur, producties 12 tot en met 16 inleidende dagvaarding; memorie van antwoord, productie 13 en verder). Indien € 125 bij benadering juist zou zijn, betaalt [appellante] over 24 jaar ongeveer € 3.000 aan dergelijke kosten, gelijk aan ongeveer 15% van het gewenste eindkapitaal (€ 20.420) en ongeveer 23% van de totale inleg (€ 544,56 x 24 = € 13.069,44). Daarbij komen nog de substantiële kosten voor het fondsbeheer en de premies voor het overlijdensrisico.

7.9. De bedingen over de beheerskosten luiden als volgt: “Op de waarde van ieder fonds kunnen beheerskosten in mindering worden gebracht tot maximaal 1,5% per jaar.” (algemene voorwaarden AV ’97, Sectie C 6 a 1, bladzijde 4, productie 5 inleidende dagvaarding) en “Bij belegging in een Silver Star fonds kunnen jaarlijks beheerskosten in rekening worden gebracht tot maximaal 2% van de waarde van de bij de polis behorende units in dat fonds.” (Sectie E 2, bladzijde 9). Een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument mocht deze bedingen bij het aangaan van de overeenkomst redelijkerwijs niet anders opvatten dan als opdracht aan ASR (dan wel de fondsbeheerder) de beheerskosten periodiek te berekenen, vast te stellen en te incasseren (conclusie van antwoord, 6.46). Immers, de beheerskosten zijn afhankelijk van het nader in te vullen tarief (“maximaal” 1,5% dan wel 2%) en van het vermogen dat van tijd tot tijd in beheer is. Dergelijke bedingen zijn, ter voorkoming van onzekerheid of geschil over hetgeen rechtens tussen partijen geldt, geoorloofd (artikel 7:900 lid 2 BW) (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 29 april 2016, ro. 7.7 hiervoor).

De bedingen over de beheerskosten zijn niet onduidelijk of misleidend. Deze bedingen zijn ook niet onredelijk bezwarend. Voor [appellante] was bij het aangaan van de overeenkomst in redelijkheid duidelijk welke werkzaamheden voor haar zouden worden uitgevoerd (fondsbeheer) en welke vergoeding zij daarvoor zou moeten betalen (het door ASR of de fondsbeheerder nader vast te stellen percentage, maximaal 1,5% dan wel 2% van het beheerde vermogen). Uit de stellingen van partijen volgt dat de beheerskosten bij het aangaan van de overeenkomst niet bekend waren nu deze kosten afhankelijk zijn van het vermogen dat van tijd tot tijd in beheer is. Daarom is een beding als het onderhavige gangbaar en geschikt voor deze kosten. [appellante] heeft voorts niets gesteld waaruit volgt dat het beroep van ASR op het beding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Niet in geschil is dat de fondsbeheerder werkzaamheden heeft verricht voor het beheer van de door [appellante] ingelegde bedragen, dat deze werkzaamheden in redelijkheid noodzakelijk waren voor dat beheer en dat [appellante] profijt heeft gehad van het beheer (in die zin dat het vermogen daadwerkelijk is belegd; koersverliezen laten dit oordeel onverlet). Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – kan niet worden aangenomen dat de in rekening gebrachte beheerskosten (maximaal 1,5% dan wel 2% van het beheerde vermogen) buiten de bandbreedte vallen van gangbare en redelijke vergoedingen voor soortgelijke werkzaamheden.

7.10. Het beding over de premie voor overlijdensrisico luidt als volgt: “Naast de poliskosten zijn er kosten verschuldigd voor alle dekkingen. Deze kosten worden aan het begin van iedere maand verrekend door proportioneel royement van cumulerende units tegen biedkoers van het (de) betrokken fonds(en). Een eventueel tekort wordt verrekend door proportioneel royement van basis units van het (de) betrokken fonds(en).” “Voor overlijdensdekkingen worden – indien deze verhoogd met het equivalent van de verzekerde rente(n), groter zijn dan de waarde van de bij de polis behorende units op de basis van de biedkoers – over het verschil kosten in rekening gebracht volgens het tarief zoals vastgelegd in appendix 1.” (AV ’97 Sectie E 1 en onder b, bladzijde 9). In Appendix 1 bij deze algemene voorwaarden is een tabel opgenomen waarin de “kosten per maand per ƒ 100.000 overlijdenskapitaal” worden weergegeven, afhankelijk van leeftijd en geslacht van de verzekerde, oplopend vanaf ƒ 8 tot ƒ 8.116.

7.11. Een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument mocht ook dit beding redelijkerwijs bij het aangaan van de overeenkomst niet anders opvatten dan als een opdracht aan ASR om periodiek het opgebouwde vermogen (in de fondsen) in ogenschouw te nemen (hoe meer vermogen, hoe minder dekking aanvullend vereist was) en aan de hand daarvan en van de voornoemde tabel de premie te berekenen, vast te stellen en te incasseren. Dit beding is niet onduidelijk, misleidend of onredelijk bezwarend. De werkwijze van ASR bij het uitvoeren van de opdracht is in zoverre weliswaar slechts op hoofdlijnen beschreven, waarbij vragen kunnen rijzen over details, maar dit is niet ongeoorloofd. De strekking van het beding is immers dat dergelijke details aan ASR worden overgelaten. Voor [appellante] was bij het aangaan van de overeenkomst in redelijkheid duidelijk welk product zij kreeg (dekking overlijdensrisico) en welke vergoeding zij daarvoor zou moeten betalen (premie afhankelijk van het opgebouwde vermogen en Appendix 1) (conclusie van antwoord, 4.11, 4.15, 6.20; antwoordmemorie na tussenarrest, 2.16). Uit de stellingen van partijen volgt dat de premie bij het aangaan van de overeenkomst niet bekend was nu de premie afhankelijk is van het vermogen dat van tijd tot tijd in beheer is (het kapitaal waarvoor bij overlijden dekking wordt gegeven is lager indien het beheerde vermogen hoger is). Daarom is een beding als het onderhavige gangbaar en geschikt voor deze premie. [appellante] heeft voorts niets gesteld waaruit volgt dat het beroep van ASR op het beding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [appellante] stelt dat de door ASR vastgestelde premie voor overlijdensrisico veel te hoog is en dat ASR hoge opslagen (52,13%) hanteert boven bepaalde gangbare normbedragen (sterftetabel GBM/GPV 85-90; inleidende dagvaarding, 38-39; conclusie van antwoord, 6.26) terwijl later in overleg met diverse belangenstichtingen is afgesproken dat ASR een kostenopslag van maximaal 16% bovenop de kale risicopremie mag verlangen. Dit betoog kan [appellante] niet baten. De tarieven zijn gelet op de tabel in Appendix 1 steeds duidelijk geweest. [appellante] heeft niet gesteld dat ASR heeft verzuimd de grondslag van de tabel in Appendix 1 in samenhang met het opgebouwde vermogen toe te passen. [appellante] heeft niet voldoende concreet gemotiveerd dat deze premie exorbitant is en buiten de gangbare bandbreedte voor soortgelijke producten valt.

7.12. De bepalingen die het door [appellante] beschreven “hefboom- en inteereffect” opleveren, zijn naar het oordeel van het hof in dit geval, gelet op de door [appellante] gegeven toelichting, ook niet onredelijk bezwarend. Voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument was bij het aangaan van de overeenkomst gelet op de AV ’97 voldoende duidelijk dat de waarde van de beleggingen zou kunnen dalen en dat de premie voor het overlijdensrisico in dat geval zou stijgen (inleidende dagvaarding, 67 tot en met 68; conclusie van antwoord, 6.60; conclusie van repliek, 128; conclusie van dupliek, 5.43 tot en met 5.44, 5.50, 5.54 tot en met 5.56, 6.57). Dit is het wezenlijke kenmerk van een gemengde beleggingsverzekering waarvoor [appellante] heeft gekozen. Het betoog van [appellante], dat bij dalende koersen meer units moeten worden verkocht om de vaste kosten te voldoen, is ongegrond. Zoals ASR terecht heeft opgemerkt, betaalt [appellante] elke maand premie/inleg. Hiermee worden elke maand units aangekocht. Het door [appellante] beschreven nadeel bij dalende koersen wordt (nagenoeg geheel) opgeheven door het voordeel dat in een dergelijke periode elke maand meer units kunnen worden aangekocht (conclusie van repliek, 134 en verder; memorie van antwoord, 6.35, 6.42, 8.12). Bij deze stand van zaken valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien dat de door [appellante] gewraakte bepalingen onredelijk bezwarend zouden zijn. ASR erkent overigens dat een (zeer beperkt) nadeel is geleden in verband met het “hefboom- en inteereffect”, maar een dergelijk nadeel is, zonder nadere toelichting die [appellante] niet heeft gegeven, onvoldoende voor een ander oordeel.

7.13. Het beding over de poliskosten luidt als volgt: “Naast de poliskosten zijn er kosten verschuldigd voor alle dekkingen.” (AV ’97 Sectie E 1, bladzijde 9).

Het beding over de aanvullende administratiekosten en over de kosten “verschil verkoop/biedkoers” luidt als volgt: “De afgiftekoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet groter zijn dan de maximumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units, vermenigvuldigd met de factor 100/95. Afronding vindt plaats naar boven tot maximaal 1%. (...) De biedkoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet minder zijn dan de minimumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units. Afronding vindt plaats naar beneden tot maximaal 1%. (...) De afgifte- en biedkoersen van iedere basisunit zijn afgeleid van hun laatste berekende koersen, de evenredige verandering in de desbetreffende koersen van de cumulerende unit in hetzelfde fonds, alsmede aanvullende administratiekosten tegen een tarief van maximaal 4% op jaarbasis.” (AV ’97 Sectie C 6 a 5 en 8, bladzijde 4).

7.14. Een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument mocht bij het aangaan van de overeenkomst ook deze bedingen redelijkerwijs niet anders opvatten dan als opdracht aan ASR om de hoogte van bepaalde kosten vast te stellen. Ook deze bedingen moeten dan ook worden aangemerkt als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 lid 2 BW.

Uit de stellingen van ASR volgt dat de poliskosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” bij het aangaan van de overeenkomst reeds door ASR waren vastgesteld voor de looptijd van de overeenkomst als integraal onderdeel van het product. ASR heeft immers jaarlijks hetzelfde bedrag aan poliskosten en kosten “verschil verkoop/biedkoers” in rekening gebracht (zie de jaaroverzichten, producties 10 en 11 bij inleidende dagvaarding, producties 6 en 8 bij conclusie van antwoord en productie 13 bij memorie van antwoord). Voor de aanvullende administratiekosten geldt, gelet op het beding over deze kosten, hetzelfde. Uit de aangereikte gegevens (productie 13, memorie van antwoord) volgt dat niet elk jaar hetzelfde vaste bedrag voor “administratiekosten” in rekening is gebracht, maar dat neemt niet weg dat de “aanvullende administratiekosten”, begroot als een vast percentage van de kosten “verschil verkoop/biedkoers” (ASR heeft niet gesteld dat ooit een ander percentage is gehanteerd dan het maximale percentage van 4%), een vast en bij het aangaan van de overeenkomst bekend bedrag zijn. ASR wist of behoorde te weten bij het aangaan van de overeenkomst, gezien de hoogte van de reeds vaststaande kosten (7.8 hiervoor onder G), dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument, indien hij op de hoogte zou zijn van de omvang van de kosten, niet bereid zou zijn daarmee in te stemmen (vergelijk HR 21 april 2017, («JOR» 2017/164, m.nt. Lieverse; red.), ECLI:NL:HR:2017:773, r.o. 3.5.4., verwijzend naar HvJ EU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 inzake Aziz). ASR wist of behoorde te weten bij het aangaan van de overeenkomst dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument door het gebruik van deze bedingen in de algemene voorwaarden zou worden bewogen tot acceptatie van voor hem zeer nadelige voorwaarden (de hoge, ASR reeds bekende vaststaande kosten) terwijl hij de omvang van de kosten volgende uit die bedingen, gelet op de inhoud van de bedingen (een opdracht aan ASR om de hoogte van de kosten vast te stellen), de cumulatieve impact van de bedingen, de ingewikkelde formulering van de bedingen en de gespreide wijze waarop de bedingen in de AV ’97 worden gepresenteerd, niet kon begrijpen (7.8 hiervoor onder G; Hof van Justitie 30 april 2014, C-26/13, Kásler, ECLI:EU:C:2014:282). De bedingen waarbij de beslissing over de poliskosten, over de aanvullende administratiekosten en over de kosten “verschil verkoop/biedkoers” aan ASR is opgedragen verstoren onder de hiervoor onder 7.8 genoemde omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, in strijd met de goede trouw het contractuele evenwicht tussen partijen aanzienlijk en ongerechtvaardigd ten nadele van [appellante]. Daarom zijn de bedingen over de poliskosten, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” onredelijk bezwarend (artikel 6:233 onder a BW, te duiden in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad en het Hof van Justitie).

ASR voert aan dat de door haar in rekening gebrachte kosten gangbaar en gebruikelijk zijn binnen haar organisatie (antwoordmemorie na tussenarrest, 3.25 onder d), maar zij heeft niets naar voren gebracht over de verbintenissen die zij bij het aangaan van de overeenkomst op zich heeft genomen in het kader van deze kosten en de vervolgens daadwerkelijk door haar verrichte werkzaamheden. Zij heeft niet uitgelegd welke werkzaamheden (als hiervoor bedoeld) in redelijkheid nodig waren ten behoeve van het product en dat en waarom deze werkzaamheden in redelijke verhouding staan tot de in rekening gebrachte kosten. Zij heeft ook niet uitgelegd dat en waarom deze kosten konden worden gerechtvaardigd door het redelijkerwijs te verwachten profijt van [appellante] bij uitvoering ervan ten behoeve van het product.

7.15. ASR voert nog tot verweer aan dat de consument, die overweegt een levensverzekering te kopen, alleen houvast heeft aan informatie over de door hem te betalen maandelijkse premie en het beoogde eindkapitaal, zoals ASR bij het aangaan van de overeenkomst heeft verstrekt, overeenkomstig het systeem van een “universal life” verzekering. Het voorbeeldrendement van 9% per jaar was volgens ASR tegen deze achtergrond voldoende duidelijk (de door [appellante] gewraakte kosten waren daarin verwerkt) en de overige verstrekte informatie was volgens ASR ook duidelijk en begrijpelijk. [appellante] had eventuele vragen aan haar tussenpersoon kunnen en moeten stellen, aldus ASR (conclusie van dupliek, 6.24; antwoordmemorie na tussenarrest, 31; pleitnota ASR 12 oktober 2016, 23). Voor zover hierover al anders zou moeten worden geoordeeld, levert de compensatieregeling volgens haar een toereikende correctie op.

Deze verweren stuiten af op het hiervoor gegeven oordeel dat de bedingen over de poliskosten, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” onredelijk bezwarend zijn en op de daaraan ten grondslag gelegde redengeving. De perceptie aan de zijde van ASR en andere verzekeraars, in overleg met de minister en consumentenorganisaties (conclusie van antwoord, 5.25, memorie na tussenarrest, 2.7), dat de cliënt niets meer nodig had dan de door hem te betalen maandpremie en het beoogde eindkapitaal, rechtvaardigt geenszins – vanaf 1 januari 1995 (zie het arrest van het Hof van Justitie van 3 juli 2014, C-92/14, ECLI:EU:C:2014:2051, Tudoran, aangehaald in het tussenarrest van 6 oktober 2015, onderdeel 3.7.1) – een praktijk waarbij onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden worden gehanteerd. De door ASR gestelde keuzes van de verzekeraars, de minister en de consumentenorganisaties zijn toegespitst op de informatievoorziening die voorafgaat aan het aangaan van een overeenkomst, maar bij de toepassing van artikel 6:233 onder a BW worden alle omstandigheden bij het aangaan van de overeenkomst betrokken (7.8 hiervoor); deze keuzes kunnen in het licht van alle omstandigheden geen ander oordeel rechtvaardigen dan hiervoor is gegeven (7.14).

De onbalans als gecreëerd door de hier aan de orde zijnde bedingen wordt door de door ASR gestelde mogelijkheid van het stellen van vragen aan de tussenpersoon niet veranderd of hersteld, terwijl gesteld noch gebleken is dat daadwerkelijke onderhandelingen over de bedingen of AV’97 mogelijk waren. De gestelde bijstand door een tussenpersoon maakt [appellante] in ieder geval in dit verband niet minder een “consument” als bedoeld in de richtlijn oneerlijke bedingen (vergelijk HvJ 3 september 2015, C-110/14 inzake Costea, ECLI:EU:C:2015:538, waarin sprake was van een advocaat/consument).

ASR heeft niet (gemotiveerd) betwist dat de tussenpersoon nagenoeg niets voor [appellante] heeft gedaan anders dan het invullen van het aanvraagformulier en dat de tussenpersoon na het aangaan van de overeenkomst een zeer hoge door ASR te betalen provisie tegemoet mocht zien (memorie van grieven, 10 tot en met 11, 15). [appellante] stelt onweersproken dat de werking van de AV ’97 aan haar niet is uitgelegd. Bovendien heeft ASR geen concrete feiten aangevoerd waaruit kan volgen dat [appellante] een reële gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen aan de tussenpersoon of dat de tussenpersoon in de gegeven omstandigheden bereid was adequaat de belangen van [appellante] te behartigen. [appellante] stelt onweersproken dat zij niet echt contact heeft gehad met de tussenpersoon, dat de bank de contacten heeft gehad met tussenpersoon en dat zij de tussenpersoon nooit heeft gezien (aant. pld. 2014, blz. 4). Uit niets blijkt dat ASR inspanningen heeft verricht om de tussenpersoon in staat te stellen naar behoren te adviseren (bijvoorbeeld trainingen en een informatieblad met een begrijpelijke presentatie van de hoofdlijnen en de structuur van het product). ASR heeft in het geheel niet uitgelegd wat zij heeft gedaan om de aard en strekking van de bedingen aan de tussenpersoon of [appellante] uit te leggen. Niet valt in te zien dat iemand anders dan ASR (die het product heeft gecreëerd) naar behoren uitleg over het product zou kunnen geven. [appellante] heeft de compensatieregeling niet als bindend maximumresultaat aanvaard zodat het haar vrij staat een hogere vergoeding/teruggave te verlangen, zoals zij in dit geding heeft gedaan.

7.16. Het voorgaande betekent dat de bedingen over de poliskosten, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers” als onredelijk bezwarend vernietigbaar zijn en op die grondslag terecht door [appellante] zijn vernietigd althans als vernietigd moeten worden aangemerkt, dat deze bedingen daarom in de rechtsverhouding tussen partijen niet gelden en dat de kosten en inhoudingen op de voet van deze bedingen, te verminderen met hetgeen ASR aan [appellante] heeft vergoed of zal vergoeden op de voet van de compensatieregeling (ro. 3.2 onder o tussenarrest), als onverschuldigd betaald door ASR aan [appellante] moeten worden teruggegeven. (Zie ook HvJ (GK) 21 december 2016 C-154/15 e.a. Guttierez Naranjo e.a., ECLI:EU:C:2016:980, r.o. 62.) De overeenkomst kan immers voortbestaan zonder de onredelijk bezwarende bedingen, die de hoogte van de voor ASR bestemde vergoeding betreffen, maar niet de essentie van de prestaties over en weer. Deze essentie staat niet in onverbrekelijk verband met de onredelijk bezwarende bedingen (artikel 3:41 BW; HvJ EU 14 juni 2012, ECLI:EU:C:2012:349, Banesto).

7.17. [appellante] heeft terecht aanspraak gemaakt op de wettelijke rente over hetgeen door ASR moet worden teruggegeven. Gelet op de vernietiging heeft [appellante] in zoverre onverschuldigd betaald. ASR moest gelet op al het voorgaande van meet af aan rekening houden met de verplichting tot teruggave en zij behoorde onder de hiervoor onder 7.8 omschreven omstandigheden te weten dat zij het betaalde zou moeten teruggeven. De gevorderde wettelijke rente zal dan ook, zoals gevorderd bij memorie na tussenarrest, worden toegewezen vanaf het moment van inhouding (zie het arrest van 19 mei 2000 van de Hoge Raad, («JOR» 2000/187; red.), ECLI:NL:HR:2000:AA5863).

7.18. Het hof ziet, in verband met de vernietiging van onredelijk bezwarende bedingen, geen reden voor een vergoeding ten gunste van ASR uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW; vergelijk Hof van Justitie 17 april 2008, C-404/06, Quelle, ECLI:EU:C:2008:231; Hoge Raad 12 februari 2016, («JOR» 2016/127, m.nt. Biemans en Van Poelgeest; red.), ECLI:NL:HR:2016:236, ro. 3.16, Mobiele telefoon II). De ratio van artikel 6:233 aanhef en onder a is dat de consument wordt beschermd. Deze bescherming moet effectief zijn. De sanctie op schending van artikel 6:233 aanhef en onder a BW moet doeltreffend en afschrikwekkend zijn. Een onredelijk bezwarend beding, zoals in dit geval aan de orde, mag dan ook niet worden geconverteerd in een redelijke vergoeding voor verleende diensten: er zou in dat geval voor de gebruiker van algemene voorwaarden een incentive ontstaan om continu de grenzen van het toelaatbare op te zoeken en zelfs risicoloos te overschrijden (zie het arrest van het Hof van Justitie van 14 juni 2012, C-618/10, Banco Espanol, ECLI:EU:C:2012:349; het arrest van het Hof van Justitie van 30 mei 2013, C-488/11, Asbeek Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; en het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236, ro. 3.16). Niet uitgesloten is echter dat een vergoeding op de voet van ongerechtvaardigde verrijking onder omstandigheden wel redelijk is en moet worden toegewezen. Dergelijke omstandigheden zijn in dit geval niet aan de orde. [appellante] zal de beheerskosten en de premie voor overlijdensrisico moeten voldoen waardoor – anders dan ASR aanvoert – geen sprake is van een gratis product. ASR heeft niets concreets naar voren gebracht over de (extra of bijzondere) verbintenissen die zij bij het aangaan van de overeenkomst op zich heeft genomen tegenover de desbetreffende kosten, anders dan hiervoor onder 7.8 F is beschreven. De daar beschreven verbintenissen kunnen slechts een geringe vergoeding rechtvaardigen en zouden ook zeer wel geheel of in aanmerkelijke mate kunnen worden gedekt door de beheerskosten en de premies voor overlijdensrisico (ook voor het fondsbeheer en de levensverzekering is een administratie vereist en moeten overzichten of vergelijkbare stukken aan klanten worden verstrekt). Bij gebreke van een nadere toelichting – die ASR in het geheel niet heeft verschaft – kan niet worden gezegd dat het in dit geval redelijk is dat ASR, in aanvulling op de beheerskosten en de premies voor overlijdensrisico, een extra vergoeding ontvangt. Het betoog van ASR dat zij in elk geval aanspraak kan maken op vergoeding van gebruikelijke of redelijke kosten overeenkomstig de compensatieregeling is dan ook ongegrond (antwoordmemorie na tussenarrest, 3.34).

7.19. Gelet op al het voorgaande heeft [appellante] geen belang bij een nadere beoordeling van haar vorderingen op de grondslag van wanprestatie, onrechtmatige daad en ontbinding/beëindiging. Dit geldt ook voor haar incidentele vordering bij memorie van grieven (843a Rv) en voor haar verzoek terug te komen van de bindende eindbeslissing in het tussenarrest (3.5.1 en verder) over de grief die tardief is aangevoerd.

Indien het beroep van [appellante] op wanprestatie, onrechtmatige daad en ontbinding/beëindiging zou slagen (bijvoorbeeld omdat het product niet passend was of niet op alle punten voldoende informatie is verstrekt; inleidende dagvaarding, 55; conclusie van antwoord, 4.7), kan gelet op het voorgaande niet worden aangenomen dat dit zou leiden tot een andere (eind)beslissing. Het door [appellante] geleden nadeel (conclusie van antwoord, 8.19; art. 3:53 lid 2, 6:210 lid 2, 6:230 lid 1, 6:272 lid 1 BW) wordt naar het oordeel van het hof op passende wijze geadresseerd in de beslissing die hierna wordt gegeven. [appellante] ontvangt het bedrag van de kosten en inhoudingen die voortvloeien uit de onredelijk bezwarende bedingen terug, te vermeerderen met de wettelijke rente, die een gefixeerde schadevergoeding biedt (art. 6:119 BW), zodat er daarnaast geen plaats is voor het gevorderde misgelopen rendement over de inleg. Voor een verdergaande sanctie biedt het systeem van Richtlijn 93/13 ook geen basis.

[appellante] is de kosten en inhoudingen die voortvloeien uit de onredelijk bezwarende bedingen voor de toekomst niet verschuldigd. Door de vernietiging van deze bedingen en na de teruggave door ASR ingevolge deze beslissing is er geen tekortkoming (meer) van ASR. Dat betekent dat er geen grond (meer) is voor de door [appellante] gevorderde ontbinding van de overeenkomst en de gevorderde verklaring voor recht dat ASR toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellante]. Gezien bovenstaande beslissing is er evenmin grond (meer) voor de gevorderde verklaring voor recht voor zover die inhoudt dat ASR onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld. De compensatieregeling is in de beslissing verdisconteerd. De strekking van de compensatieregeling is de kwestie van de gestelde te hoge kosten op te lossen (conclusie van antwoord, 7.10). Voor zover [appellante] bedragen ingevolge de compensatieregeling heeft ontvangen, is haar nadeel al vergoed of heeft zij het door haar betaalde al terug ontvangen. Deze betalingen door ASR zullen met inachtneming van artikel 6:44 BW in mindering strekken (via verrekening) op de periodiek door [appellante] betaalde en thans terug te ontvangen bedragen vermeerderd met respectief daarover verschuldigde rente, waartoe ASR zal worden veroordeeld.

Het debat tussen partijen over de Derde levensrichtlijn (92/96/EEG), de Nederlandse implementatie daarvan (Riav 94) en de heersende opvattingen in Nederland over informatieplichten van verzekeraars in de jaren ’90 kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen verder onbesproken blijven (conclusie van antwoord, 5.4-5.5, 5.9, 5.22, 6.21, 6.46, 6.54; conclusie van dupliek, 5.111). Niets wijst erop dat overige regelingen van (o.m.) consumentenbescherming, zoals artikel 6:233 aanhef en onder a BW (Richtlijn 93/13), waarin essentiële bepalingen ter bescherming van consumenten zijn vastgelegd althans geïmplementeerd, buiten toepassing moeten blijven in geval van een levensverzekering die wordt gereguleerd door de Riav 94 (Derde levensrichtlijn). Ook indien ASR zoals zij aanvoert heeft voldaan aan alle verplichtingen die voortvloeien uit de Derde levensrichtlijn (waarbij zoals zij aanvoert geen aanvullende verplichtingen mogen worden opgelegd), laat dat het oordeel dat hiervoor is gegeven onverlet. De door [appellante] gestelde overtredingen van deze regels kunnen ook niet leiden tot een ander oordeel.

7.20. De grieven slagen. Een nadere beoordeling daarvan naast hetgeen reeds is overwogen, is niet nodig. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en het door [appellante] gevorderde moet als voormeld worden toegewezen.

7.21. ASR zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in beide instanties worden veroordeeld (...; red.).

8. De uitspraak

Het hof:

8.1. vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

8.2. veroordeelt ASR aan [appellante] terug te geven de kosten en inhoudingen op de grondslag van de bedingen in de AV ’97 over de poliskosten, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers”, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de inhouding en te verminderen met de prestaties ingevolge de compensatieregeling;

8.3. veroordeelt ASR in de proceskosten in beide instanties (...; red.);

8.4. verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

8.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot

1. Aanleiding voor deze procedure is een in 1997 aangegane hypotheeklening. In combinatie met de lening is een beleggingsverzekering (“Levensplan”) afgesloten bij (een rechtsvoorganger van) ASR als verzekeraar. Tegen betaling van de maandelijkse premie van ƒ 100 voorziet de verzekering in een overlijdensrisicodekking (het verzekerd kapitaal is ƒ 45.000) en in een uitkering op de einddatum (2021) ter waarde van de beleggingen die voor rekening en risico van de verzekerde worden aangegaan. De rechten uit de polis zijn verpand aan de geldverstrekker. De opbrengst van de verzekering dient om de lening te kunnen aflossen.

2. In 2011 beklaagt de verzekerde zich over tegenvallende resultaten. De prognose van het eindkapitaal laat zien dat de opbrengst van de beleggingen niet voldoende zal zijn om de lening over tien jaar af te lossen. Primair wordt vernietiging gevorderd wegens dwaling, subsidiair schadevergoeding wegens wanprestatie en/of onrechtmatig handelen. De kantonrechter wijst de vorderingen af (ECLI:NL:RBSHE:2012:BX3136).

3. In hoger beroep loopt het heel anders af. Het hof komt niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de ingestelde vordering en de daartegen gevoerde verweren. Het hof komt op basis van een ambtshalve toetsing van de verzekeringsvoorwaarden tot de conclusie dat de bedingen in deze voorwaarden over: (i) de poliskosten, (ii) de aanvullende administratiekosten en (iii) de kosten “verschil verkoop/biedkoers”, onredelijk bezwarend zijn en (dus) vernietigd moeten worden. De verzekeraar moet de op basis van deze clausules geïncasseerde kosten terugbetalen aan de verzekerde.

4. Het persbericht van het hof over dit arrest (te vinden via rechtspraak.nl) benadrukt deze “eigen vondst” van het hof, afgezet tegen het oordeel van de kantonrechter: “Het hof komt tot een andere uitkomst, omdat het zelf de vraag aan de orde heeft gesteld of een aantal bepalingen in de algemene voorwaarden waarop de verzekeraar zich beroept, oneerlijk en onredelijk bezwarend zijn. De klant had dit zelf niet aangevoerd. Volgens het hof is dit inderdaad het geval en daarom gelden deze bepalingen niet. De verzekeraar moet het geld dat op basis van deze bepalingen is ingehouden aan de klant terugbetalen.

5. Een ambtshalve toetsing van mogelijk oneerlijke bedingen in een overeenkomst met een consument aan de richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13/EEG), ongeacht of partijen hierop een beroep hebben gedaan, is inderdaad vereist (zie HR 13 september 2013, «JOR» 2013/329 en de in dit arrest genoemde uitspraken van het Hof van Justitie en HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1866, NJ 2016/439). In het tussenarrest van 6 oktober 2015 (ECLI:NL:GHSHE:2015:3895), heeft het hof partijen verzocht zich uit te laten over het mogelijk oneerlijke karakter van de diverse bedingen over de kosten en, voor zover het zou gaan om zogenoemde “kernbedingen”, of al dan niet voldaan zou zijn aan het criterium van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG. Dit criterium houdt in dat deze bedingen (alleen) buiten de toetsing vallen als ze “duidelijk en begrijpelijk” zijn geformuleerd. Het hof heeft in het tussenarrest partijen overigens ook verzocht om zich uit te laten over de impact van het arrest inzake NN/Van Leeuwen (HvJ 29 april 2015, «JOR» 2015/172, m.nt Lieverse), maar komt aan een beoordeling daarvan, zoals gezegd, niet toe.

6. In het eindarrest volgt het hof de visie van partijen dat de bedingen over de kosten die ter toetsing voorliggen geen kernbedingen zijn (r.o. 7.4-7.6).

7. Het hof loopt alle kostenclausules langs en concludeert vervolgens dat drie clausules niet onredelijk bezwarend zijn (de bedingen over beheerskosten, het beding over de premie voor de overlijdensrisicoverzekering en de bepalingen over het hefboom- en inteereffect). In hoofdlijnen komt de analyse van het hof erop neer dat de hoogte van deze kosten bij aanvang niet bekend zijn (bijvoorbeeld omdat ze variëren met de omvang van het vermogen), dat er iets tegenover heeft gestaan en dat een beding dat de bepaling van de exacte (toekomstige) kosten overlaat aan de verzekeraar niet oneerlijk is. Het hof acht hierbij ook van belang dat een bepaald beding “gangbaar” is.

8. Zoals hiervoor al is opgemerkt, is er een andere uitkomst ten aanzien van de clausules over poliskosten, de aanvullende administratiekosten en de kosten “verschil verkoop/biedkoers”. Omdat het hier niet gaat om kernbedingen, toetst het hof aan de hoofdregel voor algemene voorwaarden (art. 3 lid 1 van de richtlijn, art. 6:233 sub a BW) en dan in het bijzonder aan het element of het beding het evenwicht tussen partijen, ten nadele van de consument, aanzienlijk verstoort. Het hof meent dat dit het geval is, waarbij de volgende elementen worden genoemd: (a) de kosten stonden eigenlijk al vast bij aanvang, (b) de hoogte was zó dat de verzekeraar wist of behoorde te weten dat een klant niet met de kosten zou instemmen als hij de kosten zou kennen; en (c) de verzekeraar wist of behoorde te weten dat een klant door het gebruik van de voorwaarden zou worden bewogen om de overeenkomst aan te gaan, terwijl hij de bepalingen door de wijze van presenteren van de bedingen (ingewikkeld geformuleerd, verspreid in de algemene voorwaarden) eigenlijk niet kon begrijpen.

9. Een paar punten uit de analyse van het hof vind ik moeilijk te volgen.

10. Dat betreft allereerst de manier waarop het hof het oneerlijke karakter van de clausules over de kosten toetst. Het hof bekijkt hierbij onder meer hoe de toepassing van de clausules in de loop van de tijd is uitgepakt. Zo beoordeelt het hof of er tegenover de kosten een bepaalde prestatie is geleverd. Uit het feit dat bepaalde kosten jarenlang op hetzelfde niveau zijn gebleven, leidt het hof af dat deze kosten eigenlijk al vaststonden bij de aanvang van het contract. Ik vraag mij af of deze resultaatafhankelijke toets wel past bij de in art. 4 van Richtlijn 93/13/EEG voorgeschreven toets om (alle) omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst mee te nemen. Het gaat om de vraag of het beding oneerlijk is, niet om de vraag of achteraf bezien de toepassing daarvan in een concreet geval oneerlijk uitpakt. Zo ook het antwoord van de Hoge Raad op de prejudiciële vraag omtrent een schadevergoedingsbepaling bij tussentijds einde van een effectenleaseovereenkomst (HR 21 april 2014, «JOR» 2017/164, m.nt Lieverse). Blijkens deze beantwoording gaat het om de gevolgen die een beding voor een consument kan hebben en om de aantasting van diens positie door het beding, beoordeeld naar het moment van aangaan van de overeenkomst. Wanneer achteraf blijkt dat de toepassing van het beding in een concreet geval niet onredelijk is uitgepakt, doet dit aan het oneerlijke karakter toch niet af. Een beding dat als zodanig niet onredelijk is, maar in een individueel geval toch onredelijk uitpakt wordt daarmee niet alsnog onredelijk.

11. Het tweede punt dat mij opviel is de tussenstap dat het hof de bepalingen over de kosten ziet als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 2 BW. Ik lees dat dit gebaseerd is op het betoog van de verzekeraar dat partijen de nadere vaststelling van diverse kosten aan de verzekeraar hebben overgelaten (r.o. 7.7). Volgens het hof is de hoogte van de kosten in de overeenkomst bepaald doordat de beslissing hierover aan de verzekeraar is opgedragen en heeft de verzekeraar hierin een zekere vrijheid. Ik moet zeggen dat ik deze analyse niet helemaal kan koppelen aan de teksten van de betreffende clausules, behalve als het gaat om de poliskosten. Daar staat niet meer of anders (aangehaald in r.o. 7.13) dan: “Naast de poliskosten zijn er kosten verschuldigd voor alle dekkingen.” Deze bepaling geeft (inderdaad) geen houvast voor hoe de kosten worden bepaald en dat gebeurt dan, kennelijk, eenzijdig door de verzekeraar. Het hof kwalificeert dat als vaststellingsovereenkomst. Bij de andere kostenbedingen lees ik echter wel iets van een handleiding over hoe dat moet gaan gebeuren, zoals bijvoorbeeld bij de kosten “verschil verkoop/biedkoers”: “De afgiftekoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet groter zijn dan de maximumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units, vermenigvuldigd met de factor 100/95. Afronding vindt plaats naar boven tot maximaal 1%. (...) De biedkoers van iedere cumulerende unit zal door de maatschappij worden bepaald en zal niet minder zijn dan de minimumwaarde van het desbetreffende fonds, gedeeld door het aantal op het fonds betrekking hebbende units. Afronding vindt plaats naar beneden tot maximaal 1%. (...) De afgifte- en biedkoersen van iedere basisunit zijn afgeleid van hun laatste berekende koersen, de evenredige verandering in de desbetreffende koersen van de cumulerende unit in hetzelfde fonds, alsmede aanvullende administratiekosten tegen een tarief van maximaal 4% op jaarbasis.” Ik zou denken dat de verzekeraar deze berekening uitvoert, conform de gegeven kwantitatieve beschrijving en dat levert dan een uitkomst op. Ik heb er moeite mee om dat te zien als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 lid 1 BW die een einde moet maken aan een geschil dat of onzekerheid die geldt tussen partijen. De verzekeraar lijkt mij hier eerder een soort calculation agent dan een partij aan wie een eenzijdige vaststellingsbevoegdheid is opgedragen.

12. Mijn derde kanttekening is dat het hof niet heeft gekeken naar de indicatieve lijst die als bijlage bij de richtlijn is gevoegd van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Daarin staan onder andere genoemd de clausules die de gebruiker eenzijdig de mogelijkheid geven om de voorwaarden aan te passen (de bijlage onder 1, letter j). Ik vraag me af of deze categorie op de kostenclausules toepassing zou kunnen vinden, voor zover althans deze clausules gezien moeten worden als mogelijkheid voor de verzekeraar om eenzijdig de kosten vast te stellen. Hierbij is van belang dat de bijlage ook een nadere clausulering bevat om de reikwijdte van de kwalificatie als “oneerlijk” te beperken. Zo bevat punt 2 onder b van de bijlage twee voorbehouden op de vermoede oneerlijkheid van eenzijdige prijswijzigingsbepalingen. Ik noem hier het eerste voorbehoud (het tweede is wat generieker). Hieruit volgt dat bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt om het bedrag van op de diensten betrekking hebbende lasten eenzijdig te wijzigingen niet oneerlijk zijn, mits er een verplichting is om dit zo spoedig mogelijk te melden en de klant een effectieve exit heeft uit het contract. Voorts is er een voorbehoud dat de bepaling van letter j geen toepassing vindt op transacties met betrekking tot producten of diensten waarvan de prijs verband houdt met fluctuaties van (beurs- of markt)koersen waarop de leverancier (hier: de verzekeraar) geen invloed heeft. Zie voor twee recente uitspraken van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening waarin een eenzijdige bevoegdheid om een bepaalde opslag te verhogen aan de indicatieve lijst en de uitzonderingen daarop is getoetst, de uitspraken van 14 juni 2017, nr. 2017-362 en nr. 2017-364 en voorts Rb. Amsterdam 14 november 2015, «JOR» 2016/96, m.nt. Van der Wiel en Stortelder.

13. Overigens: het enkele feit dat een beding op de indicatieve lijst staat, is onvoldoende voor een kwalificatie als “oneerlijk” (zie ook: HvJ 26 april 2012, C-472/10, Invitel en ten aanzien van de transparantie-eis: HvJ 30 april 2014, C-26/13, Kásler). Er moet dus steeds (concreet) getoetst worden of al dan niet voldaan is aan de overkoepelende eisen die de richtlijn stelt ten aanzien van evenwicht en transparantie (art. 3 en art. 5).

14. Wat dit laatste betreft, vind ik het oordeel van het hof (aan het slot, r.o. 7.19), inhoudende dat niet relevant is of de verzekeraar al dan niet heeft voldaan aan de Europese transparantie-eisen die specifiek worden gesteld aan de informatieverstrekking bij het aangaan van deze verzekeringsproducten, niet overtuigend. Uiteraard blijven de meer algemene regels van consumentenbescherming, zoals deze toetsing van oneerlijke bedingen in consumentencontracten, ook voor verzekeringscontracten van toepassing. In richtlijn 93/13/EEG is echter met zoveel woorden voorgeschreven dat rekening moet worden gehouden met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft (art. 4 lid 1). Ik meen dat dit de ruimte laat om voor het oordeel of voldaan is aan het vereiste van transparantie, mee te laten wegen of voldaan is aan sector- of productspecifieke transparantie-eisen die gelden bij het aangaan van een verzekeringscontract (los van de vraag of hieraan inderdaad voldaan is, gelet ook op het arrest inzake NN/Van Leeuwen, HvJ 29 april 2015, «JOR» 2015/172).

prof. mr. C.W.M. Lieverse

Verder lezen