JOR 2017/199, Gerechtshof Amsterdam 04-04-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1980, 200.207.085/01 OK (met annotatie van mr. R.J. Theissen)

Inhoudsindicatie

Enquêteprocedure Conservatrix NV, Aangevoerde bezwaren omtrent grondslag jaarrekening, standpunt “en bloc”-clausule en niet of onvoldoende ageren tegen maatregelen DNB leveren geen gegronde reden op voor twijfel aan juist beleid, Afwijzing gevraagde onderzoek en onmiddellijke voorzieningen

Samenvatting

Het tegen het beleid van Conservatrix NV aangevoerde bezwaar met betrekking tot de jaarrekeningen richt zich in het bijzonder op de gehanteerde grondslag. Deze grondslag is voor de jaarrekeningen 2014 en 2015 dezelfde als die voor de jaarrekening 2013 en daarvoor, te weten de Nederlandse grondslagen als opgenomen in Titel 9 van Boek 2 BW en niet IFRS. Die grondslag is niet ondeugdelijk en de opgemaakte jaarrekeningen 2014 en 2015 zijn voorzien van een goedkeurende verklaring van de controlerend accountant. Conservatrix Groep heeft tegen deze achtergrond niet voldoende concreet toegelicht dat een keuze voor een andere grondslag (in het bijzonder IFRS) zozeer voor de hand ligt dat handhaving van de in eerdere jaren toegepaste grondslag twijfel oplevert aan een juist beleid, laat staan dat Conservatrix Groep aannemelijk heeft gemaakt dat een andere grondslag zou leiden tot een in de ogen van DNB bevredigende solvabiliteit van Conservatrix NV.

De omstandigheid dat het bestuur (en de commissaris) van Conservatrix NV zich op het standpunt stelt dat toepassing van de ‘en bloc’-clausule als enige maatregel niet toereikend is ter oplossing van de problemen waarin Conservatrix NV verkeert, is evenmin grond voor twijfel aan een juist beleid.

Bij de beoordeling van het verwijt dat Conservatrix NV onvoldoende rechtsbescherming heeft gezocht tegen de door DNB genomen maatregelen, stelt de OK voorop dat de klacht geen betrekking heeft op het uitblijven van bezwaar en beroep door Conservatrix NV tegen de aanwijzing op de voet van art. 1:75 Wft en de benoeming van een stille curator, het opleggen van de verplichting een herstelplan in te dienen en de afwijzing van het herstelplan en de verhoging van de minimaal vereiste solvabiliteit tot 130%. Deze door Conservatrix NV niet (inhoudelijk) bestreden maatregelen van DNB hebben de ruimte voor Conservatrix NV om in een later stadium op te komen tegen de nadien door DNB getroffen maatregelen aanzienlijk beperkt omdat die latere maatregelen van DNB voortbouwden op (onder meer) het ontbreken van een goedgekeurd herstelplan en de verhoogde solvabiliteitseis van 130%. Daarbij komt dat Conservatrix NV vanaf 8 januari 2016 (toen DNB mededeelde een overdrachtsplan voor te bereiden) gebonden was aan de wettelijke medewerkingsplicht als bedoeld in art. 3:159e lid 1 sub a Wft.

Tegen de achtergrond van deze beperkte bewegingsruimte van Conservatrix NV heeft Conservatrix Groep geen concrete feiten en omstandigheden gesteld aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat aan het beleid van Conservatrix NV moet worden getwijfeld omdat zij in rechte niet is opgekomen tegen de later door DNB genomen maatregelen. In het bijzonder kan niet worden vastgesteld dat procedures door Conservatrix NV tegen DNB een reële kans van slagen zouden hebben gehad en dat die kans van slagen zou hebben opgewogen tegen de met die procedures gemoeide tijd, kosten en inspanningen. Dat geldt ook voor de keuze van Conservatrix NV om zich niet te mengen in het kort geding van Conservatrix Groep tegen DNB.

In het licht van de in deze beschikking weergegeven feiten en oordelen kan niet gezegd worden dat de keuze van het bestuur van Conservatrix NV om niet, vooruitlopend op de procedure tot goedkeuring van een door DNB op te stellen overdrachtsplan, jegens DNB het standpunt in te nemen dat de financiële positie van Conservatrix NV geen aanleiding geeft voor de besluiten en maatregelen van DNB, gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

De OK is derhalve van oordeel dat zich geen gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Conservatrix NV te twijfelen en wijst het verzoek van Conservatrix Groep af.

Uitspraak

1. Het verloop van het geding

1.1. Verzoekster, verweerster en belanghebbenden worden hierna respectievelijk aangeduid als Conservatrix Groep, Conservatrix NV, DNB en de curator.

1.2. Conservatrix Groep heeft bij op 10 januari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad,

1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Conservatrix NV over de periode vanaf 1 januari 2012;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. een tijdelijk bestuurder van Conservatrix NV te benoemen met een onder alle omstandigheden doorslaggevende stem;

b. een tijdelijk commissaris van Conservatrix NV te benoemen met een onder alle omstandigheden doorslaggevende stem;

c. althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht,

met veroordeling van Conservatrix NV in de kosten van de procedure.

1.3. DNB heeft bij op 3 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van Conservatrix Groep in de kosten van het geding. DNB heeft voorts verzocht de beschikking niet te publiceren, althans pas te publiceren nadat de rechtbank Amsterdam een overdrachtsplan ten aanzien van Conservatrix NV heeft goedgekeurd en dit overdrachtsplan is uitgevoerd, of nadat DNB schriftelijk heeft bericht dat zij definitief afziet van indiening van een overdrachtsplan.

1.4. Conservatrix NV heeft bij op 6 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Conservatrix Groep in haar verzoek niet ontvankelijk te verklaren althans het verzoek van Conservatrix Groep af te wijzen en daarbij, op de voet van artikel 2:350 lid 2 BW, te beslissen dat het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan, met veroordeling van Conservatrix Groep in de kosten van de procedure. Conservatrix NV heeft voorts voorwaardelijk, indien de Ondernemingskamer op verzoek van Conservatrix Groep een enquête gelast, verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid een gang van zaken van Conservatrix NV over de periode vanaf 1 januari 2007 in welk onderzoek gedragingen en betrokkenheid van vertegenwoordigers van Conservatrix Groep betrokken worden. Conservatrix NV heeft de Ondernemingskamer voorts verzocht de beschikking geheim te houden in elk geval tot een overdrachtsplan ten aanzien van Conservatrix NV door de rechtbank Amsterdam is goedgekeurd of DNB heeft bericht dat zij afziet van indiening van een overdrachtsplan.

1.5. De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 februari 2017. Gelet op de samenhang tussen het enquêteverzoek en de mededeling van DNB bij brief van 8 januari 2016 aan Conservatrix NV dat zij een overdrachtsplan als bedoeld in artikel 3:159d Wft voorbereidt, heeft de Ondernemingskamer met toepassing van artikel 3:159g Wft bepaald dat de terechtzitting niet openbaar is. De Ondernemingskamer heeft ter terechtzitting het verzoek van Conservatrix Groep om [A] als houder van certificaten van aandelen in Conservatrix Groep tot de mondelinge behandeling toe te laten, afgewezen. Daartoe heeft de Ondernemingskamer overwogen dat die hoedanigheid van [A] niet betekent dat hij in de onderhavige procedure een zelfstandige positie als belanghebbende heeft in de zin van het enquêterecht en dat hij, nu de zitting niet openbaar is, niet als belangstellende kan worden toegelaten. Ter zitting hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en wat mrs. Molenaar en Budik betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties 44 en 45. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2. De feiten

2.1. Conservatrix NV oefent het bedrijf van levensverzekering uit. Zij staat onder prudentieel toezicht van DNB en gedragstoezicht van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).

2.2. Alle aandelen in Conservatrix NV worden gehouden door Conservatrix Groep. Conservatrix Groep houdt daarnaast alle aandelen in N.V. Nederlandse Uitvaartverzekering Maatschappij Nuvema, Hooghenraed Levensverzekeringen N.V. en Nijzoon B.V. Alle aandelen in Conservatrix Groep worden gehouden door Stichting Administratiekantoor Aandelen Conservatrix Exploitatiemaatschappij B.V. (hierna: STAK). De door STAK uitgegeven certificaten worden gehouden door de familie [I].

2.3. De bestuurders van Conservatrix NV zijn [B] (hierna: [B]), sinds 6 augustus 2015, en [C] (hierna: [C]), sinds 1 januari 2011. [D] was van 1 juli 1979 tot 6 juli 2015 bestuurder van Conservatrix NV, diens broer [E] van 4 november 1988 tot 11 september 2014. [F] (hierna: [F]) is commissaris van Conservatrix NV.

2.4. DNB houdt sinds 2012 geïntensiveerd toezicht op Conservatrix NV naar aanleiding van tekortkomingen in de bedrijfsvoering en de wijze van rapportage van haar financiële positie, in het bijzonder haar solvabiliteit. De zorgen van DNB hebben in het bijzonder betrekking op de waardering van de hypotheekportefeuille, de waardering van de verplichtingen uit hoofde van het door Conservatrix NV aangeboden product Natuurlijk Garantieplan (hierna: NGP) en de beheersing van het renterisico.

2.5. DNB heeft bij brief van 1 april 2014 aan Conservatrix NV (a) een aanwijzing gegeven op de voet van artikel 1:75 Wft inhoudende dat Conservatrix NV aan DNB vóór 1 juni 2014 meer inzicht biedt in haar financiële (solvabiliteits)positie per ultimo 2013 en (b) P. de Groot benoemd als curator in de zin van artikel 1:76 Wft met als opdracht ervoor te zorgen dat Conservatrix NV de aanwijzing tijdig en volledig opvolgt. De brief houdt onder meer in:

“3.6. Conclusie technische voorzieningen/toereikendheidstoets en solvabiliteit

DNB stelt vast dat Conservatrix de toereikendheidstoets over 2012 niet goed heeft uitgevoerd. Conservatrix heeft haar methode voor de uitvoering van de toereikendheidstoets niet consequent toegepast en geen prudente grondslag en rekenprincipes gehanteerd in de zin van artikel 121 Bpr juncto artikel 3:1 Rstvv. Meer in het bijzonder heeft Conservatrix haar toekomstige betalingsverplichtingen onvoldoende onderbouwd op basis van realistische grondslagen en geen adequate onzekerheidsmarges toegepast.

Dit betekent dat tenminste drie correcties moeten worden toegepast met een omvang van in totaal € 27 mln. Deze verhoging van de technische voorziening met € 27 mln leidt tot een daling van de aanwezige solvabiliteit naar € 1 mln. Alleen al op basis van deze informatie is DNB van oordeel dat – uitgaande van een solvabiliteitsvereiste van € 12 mln – Conservatrix niet voldoet aan de vereiste solvabiliteit (artikel 3:57 Wft juncto artikel 59 Bpr). Daarnaast houdt DNB er rekening mee dat de aanwezige solvabiliteit ultimo 2012 verder naar beneden moet worden bijgesteld op basis van ontbrekende informatie die nodig is om de daadwerkelijke financiële positie te kunnen vaststellen over 2012 en 2013.

(...)

4.3. Conclusie beheerste bedrijfsvoering

DNB is van mening dat de bedrijfsvoering van Conservatrix niet zodanig is ingericht om een beheerste uitvoering van haar bedrijf te waarborgen:

– (...)

– De bedrijfsvoering is onvoldoende afgestemd op de aard, omvang, risico’s en complexiteit van met name het NGP;

– Conservatrix heeft al enige wijzigingen in de interne organisatie doorgevoerd, maar de werking daarvan is nog onbekend.

– Van belang is voorts dat op dit moment adequaat renterisicobeleid ontbreekt (...).

– Alleen al vanwege het feit dat de modellen zelf niet zijn gevalideerd en gegeven de onzekerheid over de omvang van het renterisico, is DNB van mening dat Conservatrix haar risicobeheerfunctie onvoldoende heeft ingericht. (...)”

De brief van DNB vermeldt dat belanghebbenden binnen zes weken bezwaar kunnen maken bij DNB. Er is geen bezwaarschrift tegen deze besluiten ingediend.

2.6. DNB heeft bij brief van 3 juli 2014 op de voet van artikel 3:132 Wft van Conservatrix NV verlangd dat zij binnen zes weken een herstelplan indient, onder meer inhoudende op welke wijze en binnen welke termijnen Conservatrix NV aan haar interne solvabiliteitsnorm van 200% onder Solvency I en aan de TSC-norm (theoretisch solvabiliteitcriterium) van tenminste 100% zal voldoen. De brief houdt onder meer in dat uit door Conservatrix NV op 27 juni 2014 ingediende stukken blijkt dat (a) Conservatrix NV haar eerder opgegeven solvabiliteitsratio per ultimo 2012 heeft bijgesteld van 227% tot 173% en dat die ratio is gedaald tot 137,6% per ultimo 2013, terwijl Conservatrix NV een solvabiliteitsratio van 200% noodzakelijk acht (haar interne solvabiliteitsnorm) en (b) dat Conservatrix haar theoretisch solvabiliteitcriterium heeft berekend op 44% en dat DNB een TSC-ratio van minder dan 100% een belangrijk signaal acht voor het verlangen van een herstelplan. De brief van DNB vermeldt dat belanghebbenden binnen zes weken bezwaar kunnen maken bij DNB.

2.7. Conservatrix NV heeft op 27 augustus 2014 een herstelplan ingediend bij DNB, waarin als te treffen maatregelen onder meer worden genoemd:

– een kapitaalstorting door Conservatrix Groep van € 10 miljoen;

– tijdelijke wijziging van garantieproducten en toezegging tot definitieve wijziging daarvan op 31 maart 2015;

– het mitigeren van het renterisico door het sluiten van twee nieuwe derivatencontracten;

– afbouw van de vastgoedportefeuille en de aandelenportefeuille met 50% in de tweede helft 2014.

2.8. Op 11 september 2014 is [E] teruggetreden als bestuurder van Conservatrix NV.

2.9. DNB heeft bij brief van 23 september 2014 aan Conservatrix NV medegedeeld dat zij heeft besloten:

– niet in te stemmen met het herstelplan;

– het wettelijk minimumbedrag aan solvabiliteitsmarge te verhogen (van 100%) tot 130%, te bereiken uiterlijk op 30 september 2014;

– een aanwijzing te geven op de voet van artikel 1:75 Wft, onder meer inhoudende dat Conservatrix NV uiterlijk op 31 oktober 2014 een concreet afbouwplan moet indienen voor een beheerste run off;

– de opdracht aan de curator te wijzigen in de zin dat hij ervoor dient te zorgen dat Conservatrix NV voornoemde aanwijzing tijdig en volledig opvolgt.

Als redenen om niet in te stemmen met het herstelplan noemt DNB in deze brief onder meer het volgende. Het herstelplan leidt niet tot een solvabiliteit op het door het bestuur van Conservatrix NV gewenste niveau van 200% onder Solvency I, het herstelplan bevat geen onderbouwde maatregelen die bijdragen tot structureel herstel, wezenlijke onderdelen van het herstelplan moeten nog worden uitgewerkt en het herstelplan is achterhaald omdat de solvabiliteit inmiddels aanzienlijk verder is gedaald, tot 63% ultimo augustus 2014. Met betrekking tot de waardering van de hypotheekportefeuille houdt de brief het volgende in:

“(...) Conservatrix heeft de hypotheekportefeuille als onderdeel van haar beleggingen vanaf vierde kwartaal 2011 opgebouwd met als doel een bepaald gedeelte van de verzekeringsverplichtingen afdoende te matchen (hierna ook: de koppeling). Als de kasstromen van het verzekeringsproduct en de kasstromen van de tegenoverstaande beleggingen in grote mate gelijk zijn, dan kan volgens Conservatrix de belegging tot het eind van het verzekeringsproduct worden aangehouden. Naar de mening van Conservatrix is het werkelijke risico dan beperkt tot de kans dat de tegenpartij in gebreke van betaling blijft (...). Op dit principiële standpunt heeft de voorzitter van de directie herhaaldelijk gewezen (...). Vanuit zijn visie is sprake van een stille reserve in de hypotheekportefeuille die over de jaren vrijkomt voor de polishouders. Om die reden is Conservatrix ervan overtuigd dat de belangen van de polishouders niet in gedrang zijn. (...)

In reactie daarop heeft DNB steeds benadrukt dat zij als prudentieel toezichthouder de Wft (gebaseerd op Solvency I en – vanaf 1 januari 2016 Solvency II regels) als uitgangspunt neemt. Volgens deze regels mag een eventuele koppeling tussen beleggingen en verplichtingen niet impliciet verondersteld worden maar moet deze koppeling expliciet blijken uit een separate waardering van de beleggingen en de verplichtingen, resulterend in balanswaardes die onder alle scenario’s overeenkomen.”

De brief van DNB vermeldt dat belanghebbenden tegen dit besluit binnen zes weken bezwaar kunnen maken bij DNB. Een bezwaarschrift is niet ingediend.

2.10. Conservatrix NV heeft op 31 oktober 2014 een plan ingediend bij DNB tot beheerste afbouw van haar verzekeringsbedrijf (hierna: het afbouwplan), waarvan onderdeel uitmaakt het niet langer aanbieden van levensverzekeringen (een volledige productiestop) en het inroepen van de en bloc clausule (een eenzijdige wijziging van de polisvoorwaarden door Conservatrix NV) als gevolg waarvan verzekeringsnemers een lager bedrag zullen ontvangen dan bij het sluiten van de polis was gegarandeerd.

2.11. Naar aanleiding van het afbouwplan heeft DNB aan PwC opdracht gegeven tot het uitvoeren van een review ten aanzien van de solvabiliteitspositie van Conservatrix NV en het opgestelde afbouwplan. In haar rapport van 11 december 2014 noemt PwC, op basis van door haar voorgestelde aanpassingen met betrekking tot de kostenveronderstellingen, de waardering van de winstdeling en de waardering van de hypotheekportefeuille, de volgende solvabiliteitscijfers per eind november 2014:

– Solvency I 48-39%;

– TSC 36-29%;

– Solvency II 43-37%.

2.12. Conservatrix NV heeft zich bij brief van 24 december 2014 aan DNB op het standpunt gesteld dat de door PwC toegepaste aanpassingen met betrekking tot de kostenveronderstellingen, de waardering van de winstdeling en de waardering van de hypotheekportefeuille onjuist zijn. Conservatrix NV heeft in deze brief tevens gewezen op door haar zelf reeds genomen maatregelen waaronder:

– het versterken van het agiokapitaal met € 5 miljoen door Conservatrix Groep;

– de omzetting van een eerder door Nuvema NV aan Conservatrix NV verstrekte achtergestelde lening in een achtergestelde lening van Nuvema NV aan Conservatrix Groep in combinatie met een agiostorting door Conservatrix Groep aan Conservatrix NV;

– maatregelen gericht op beperking van het renterisico;

– het besluit om met ingang van 4 december 2014 te stoppen met het aanbieden van kapitaalopbouwverzekeringen met garantie;

– het starten van het proces om tot toepassing van de en bloc clausule te komen.

2.13

In een e-mail van 7 januari 2015 heeft [G] (toen commissaris van Conservatrix NV) aan de overige commissarissen en aan [D] verslag gedaan van zijn bespreking van dezelfde dag met de door DNB aangestelde curator. Dat verslag houdt onder meer in dat de curator toepassing van de en bloc clausule als onvermijdelijk ziet, zowel in het run off scenario, als in het overnamescenario.

2.14. Bij brief van 13 januari 2015 heeft DNB aan Conservatrix NV laten weten dat zij een besluit tot een verstrekkende en bloc wijziging onverantwoord acht en niet in het belang van de polishouders. De brief houdt voorts het volgende in:

– op basis van de beschikbare informatie heeft DNB de Solvency I ratio per ultimo 2014 berekend op 6%;

– Conservatrix NV lijdt voortdurend substantiële verliezen waardoor sprake is van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit en Conservatrix NV slaagt er tot op heden niet in die ontwikkeling te keren;

– de reactie van Conservatrix NV op het rapport van PwC geeft DNB geen aanleiding om de uitkomsten van dat rapport te laten herzien;

– inroeping van de en bloc clausule kan zonder aanvullende maatregelen niet leiden tot een duurzaam en winstgevend bedrijfsmodel en biedt daarom geen structurele oplossing om de gevaarlijke ontwikkeling van de solvabiliteit te keren;

– de voorgenomen verlaging van de garantie acht DNB onredelijk en mogelijk in rechte aantastbaar op vordering van polishouders, omdat dit de kern aantast van het NGP waarmee Conservatrix NV actief de markt heeft benaderd;

– Conservatrix NV is er niet in geslaagd een concreet afbouwplan te presenteren dat naar het oordeel van DNB voorziet in een beheerste run off;

– Conservatrix NV voldoet niet aan de vereiste 130% solvabiliteit.

Naar aanleiding van mededelingen van Conservatrix NV dat zij in gesprek is met derden over een overname, heeft DNB een termijn gesteld van vier weken waarbinnen Conservatrix NV concreet zicht op een overname moet bieden.

2.15. Conservatrix NV heeft bij brief van 27 januari 2015 aan DNB bericht:

– dat zij een externe adviseur, Milliman, heeft ingeschakeld met het oog op een eventuele overname;

– dat in geval van toepassing van de en bloc clausule zal worden vastgelegd dat aan de aandeelhouder geen dividend zal worden uitgekeerd tot het moment dat aan de oorspronkelijke rechten van de polishouders alsnog is voldaan;

– dat de belangen van alle belanghebbenden het beste worden geborgd in het scenario van beheerste afbouw in combinatie met toepassing van de en bloc clausule;

– dat DNB zich ten aanzien van de solvabiliteitspositie van Conservatrix NV ten onrechte baseert op het rapport van PwC.

2.16. DNB heeft bij brief van 17 februari 2015 aan Conservatrix NV te kennen gegeven:

– dat zij een besluit tot enige en bloc maatregel, met welke reikwijdte dan ook, onzorgvuldig acht omdat niet vaststaat dat daarmee een structurele oplossing voor de solvabiliteitsproblematiek van Conservatrix NV wordt bereikt;

– dat zij de voorgestelde en bloc maatregel vooralsnog onredelijk bezwarend jegens de polishouders acht;

– dat zij er geen vertrouwen in heeft dat Conservatrix NV organisatorisch in staat zal zijn om tot een zelfstandige afwikkeling te komen;

– dat DNB Conservatrix NV tot met 27 februari 2015 de gelegenheid heeft gegeven te komen tot een overeenkomst op hoofdlijnen over een overname.

In de brief heeft DNB voorts toegelicht waarom zij de bezwaren van Conservatrix NV tegen het PwC-rapport niet deelt.

2.17. Op 5 juni 2015 is tussen Conservatrix NV en Eli Global LLC een overeenkomst gesloten over een overname uiterlijk op 31 december 2015. Deze overeenkomst heeft niet tot een transactie geleid en is op 22 december 2015 ontbonden.

2.18. Op 30 juni 2015 is [G] teruggetreden als commissaris van Conservatrix NV.

2.19. Op 6 juli 2015 is [D] teruggetreden als directievoorzitter van Conservatrix NV.

2.20. Op 31 augustus 2015 is [H] als bestuurder van Conservatrix NV teruggetreden.

2.21. Bij brief van 8 januari 2016 heeft DNB haar mededeling van 7 januari 2016, dat zij een overdrachtsplan als bedoeld in artikel 3:159d lid 1 Wft voorbereidt, schriftelijk bevestigd. DNB vermeldt in de brief dat de door Conservatrix NV beoogde overname door Eli Global LLC geen doorgang zal vinden en dat het bestuur van Conservatrix NV op 27 november 2015 de jaarrekening 2014 definitief heeft opgemaakt en dat volgens de jaarrekening het eigen vermogen per ultimo 2014 € 18 miljoen negatief bedraagt. DNB heeft in de brief voorts gewezen op de medewerkingsplicht als bedoeld in artikel 3:159e lid 1 sub a Wft.

2.22. De goedkeurende verklaring van 12 januari 2016 van BDO als controlerend accountant over de jaarrekening 2014 houdt onder meer het volgende in:

Materiële onzekerheid over de continuïteit

Wij vestigen de aandacht op het onderdeel ‘continuïteit’ (...) waarin uiteengezet is dat de solvabiliteit van Conservatrix zodanig laag is dat de directie heeft geconcludeerd dat mede gelet op het eigen kapitaalbeleid er geen maatregelen meer kunnen worden genomen om op eigen kracht tot herstel te komen.

In augustus 2014 is door de directie een herstelplan opgesteld. Dit plan heeft niet geleid tot de conclusie dat duurzaam herstel mogelijk is. Gelet daarop wordt gewerkt aan de beheerste afbouw van de vennootschap. (...) Uit de jaarrekening 2014 en het plan voor beheerste afbouw blijkt dat de vennootschap beschikt over voldoende liquide middelen en courante beleggingen om in de komende jaren te voldoen aan haar verplichtingen.

Deze omstandigheden duiden op het bestaan van een onzekerheid van materieel belang op grond waarvan gerede twijfel zou kunnen bestaan over de continuïteitsveronderstelling van de vennootschap. Deze aangelegenheid doet geen afbreuk aan ons oordeel.”

2.23. Op 29 januari 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van Conservatrix NV plaatsgevonden. De notulen van die vergadering houden in dat Conservatrix Groep de door het bestuur van Conservatrix NV opgestelde jaarrekening over 2014 niet vaststelt, in het bijzonder omdat Conservatrix Groep het niet eens is met aannames die aan de jaarrekening ten grondslag liggen.

2.24. Bij uitspraak van 11 februari 2016 heeft de rechtbank Rotterdam in een bestuursrechtelijke procedure tussen STAK en DNB geoordeeld dat uit een e-mail van DNB van 13 februari 2015 geen verplichting tot het overdragen van de aandelen in Conservatrix NV of enig ander rechtsgevolg voortvloeit en dat DNB het bezwaar van STAK tegen deze brief terecht niet ontvankelijk heeft verklaard.

2.25. Bij brief van 20 mei 2016 heeft DNB geconstateerd dat er nog geen onvoorwaardelijke bieding van een overnemende partij is en te kennen gegeven dat zij slechts bereid is om Conservatrix NV onder voorwaarden toe te staan het vrijwillige overnametraject te vervolgen en dat tot die voorwaarden behoren dat de onderhandelingen exclusief worden voortgezet met één van de belangstellende partijen, dat gedurende het onderhandelingstraject geen voorbereidingen worden getroffen voor toepassing van de en bloc clausule en dat de onderhandelingen binnen acht weken resulteren in een onvoorwaardelijke bieding.

2.26. In reactie op de eerste rapportage van Conservatrix NV over haar solvabiliteit onder Solvency II d.d. 20 mei 2016 (de zogenaamde Day One rapportage) heeft DNB bij brief van 26 mei 2016 aan Conservatrix NV geschreven dat uit die rapportage een minimumkapitaalvereiste (MCR) blijkt van € 20,3 miljoen, een beschikbaar eigen vermogen van € 12,7 miljoen en een ratio van 0,2610, alsmede dat Conservatrix NV daarom krachtens artikel 3:136 Wft verplicht is om een financieel korte termijnplan in te dienen dat ertoe leidt dat zij uiterlijk op 20 augustus 2016 weer voldoet aan het minimumkapitaalvereiste en dat DNB verplicht is de vergunning in te trekken indien Conservatrix NV geen toereikend korte termijnplan indient of DNB de inhoud van een dergelijk plan duidelijk ontoereikend acht.

2.27. Bij brief van 27 mei 2016 heeft Conservatrix Groep bij DNB bezwaar gemaakt tegen het verlangen van DNB dat Conservatrix NV nog slechts exclusief met één van de belangstellenden voor overname onderhandelt. In reactie daarop heeft DNB bij brief van 31 mei 2016 aan Conservatrix NV en Conservatrix Groep medegedeeld dat nu Conservatrix Groep niet akkoord is met de voorwaarden die door DNB zijn verbonden aan voortzetting van het vrijwillige overnametraject en Conservatrix NV niet voldoet aan het minimumkapitaalvereiste, DNB zich genoodzaakt ziet voort te gaan met het voorbereiden van het overdrachtsplan en dat het Conservatrix NV niet langer is toegestaan het vrijwillige overnametraject voort te zetten.

2.28. Op 31 mei 2016 heeft een aandeelhoudersvergadering van Conservatrix NV plaatsgevonden. De notulen van die vergadering houden in dat Conservatrix Groep niet instemt met de door het bestuur van Conservatrix NV opgestelde jaarrekening over 2015. Conservatrix Groep heeft zich daarbij kort gezegd op het standpunt gesteld dat de cijfers op basis van de verslaggevingseisen niet leiden tot het werkelijke bedrijfseconomische inzicht. Het bestuur van Conservatrix NV heeft zich op het standpunt gesteld dat de jaarrekening is opgesteld op basis van grondslagen zoals gebruikelijk in de branche en met inachtneming van de tolerantiegrenzen van de controlerend accountant en de certificerende actuaris. De jaarrekening is niet vastgesteld.

2.29. Bij brief van 20 juni 2016 heeft Conservatrix NV aan DNB verzocht haar toe te staan geen financieel herstelplan in te dienen.

2.30. DNB heeft bij brief van 20 juli 2016 Conservatrix Groep geïnformeerd over hetgeen in het kader van de voorbereiding van het overdrachtsplan van Conservatrix Groep als aandeelhouder van Conservatrix NV wordt verwacht. De brief houdt onder meer in dat de geheimhoudingsplicht ook geldt voor de verschillende organen van Conservatrix NV ten opzichte van elkaar en dat het bestuur en raad van commissarissen van Conservatrix NV de voorbereiding van het overdrachtsplan alleen met Conservatrix Groep als aandeelhouder mogen bespreken voor zover het onderwerp betreft die DNB ook rechtstreeks met de aandeelhouder afstemt en voor zover DNB daar expliciet toestemming voor geeft.

2.31. Bij brief van 1 september 2016 heeft Conservatrix NV aan DNB laten weten dat zij geen korte termijn herstelplan zal indienen omdat Conservatrix Groep niet in staat is aanvullend kapitaal beschikbaar te stellen en het, als gevolg van de door DNB opgelegde medewerking, niet mogelijk is de en bloc clausule toe te passen.

2.32. Op 11 augustus 2016 heeft BDO te kennen gegeven dat zij haar werkzaamheden voor Conservatrix NV opschort in verband met een aan BDO gerichte aansprakelijkheidsstelling namens Conservatrix Groep. Bij brief van 26 oktober 2016 heeft BDO haar standpunt dat zij haar werkzaamheden neerlegt gehandhaafd.

2.33. Bij vonnis in kort geding van 12 september 2016 heeft de rechtbank Amsterdam vorderingen van Conservatrix Groep gericht tegen het optreden van DNB en de curator afgewezen. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 31 januari 2017.

2.34. Bij brief van 26 oktober 2016 heeft DNB, in reactie op de mededeling van Conservatrix NV dat zij geen financieel herstelplan zal indienen, te kennen gegeven dat zij voornemens is te besluiten tot intrekking van de vergunning van Conservatrix NV.

2.35. Op 30 november 2016 heeft Conservatrix Groep aan het bestuur van Conservatrix NV verzocht te besluiten tot toepassing van de en bloc clausule. Op 1 december 2016 heeft DNB aan Conservatrix Groep medegedeeld dat het bestuur van Conservatrix NV geen “en bloc besluit” kan nemen omdat het bestuur daardoor in strijd zou handelen met de op haar rustende medewerkingsplicht van artikel 3:159e lid 1 sub a Wft.

2.36. Op 2 december 2016 heeft het bestuur van Conservatrix NV aan Conservatrix Groep gevraagd of zij bereid en in staat is een kapitaalstorting te doen in het kader van een plan dat daarnaast onder meer voorziet in een beperkte en bloc maatregel en ingrijpende aanpassingen in de bedrijfsvoering en de governance. Op 6 december 2016 heeft Conservatrix Groep aan Conservatrix NV laten weten dat zij dit plan niet haalbaar acht.

2.37. Op 2 december 2016 heeft Conservatrix Groep in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Conservatrix NV besloten “tot inzet van de en-bloc clausule, zoals vastgelegd in artikel 21 van de Algemene Voorwaarden, overeenkomstig scenario H uit het Mercer Rapport en conform het En Bloc Beleid”.

2.38. Bij besluit van 14 december 2016 heeft DNB aan Conservatrix NV en Conservatrix Groep te kennen gegeven dat (a) geen sprake meer kan zijn van een en bloc wijziging, aangezien dit de voorbereiding van een overdrachtsplan zou doorkruisen vanwege de onzekerheid verband houdend met het recht van polishouders om die wijziging in rechte aan te vechten en (b) een en bloc wijziging niet meer in de rede ligt vanwege de voorgenomen intrekking van de vergunning en de daarmee gepaard gaande afwikkeling van het verzekeringsbedrijf. Voorts heeft DNB te kennen gegeven dat de algemene vergadering niet voldoet aan de medewerkingsplicht en dat zij daarom heeft besloten dat de curator alle organen van Conservatrix NV kan verplichten tot het verrichten of nalaten van door hem te bepalen handelingen.

2.39. Bij brief van 16 december 2016 heeft Conservatrix Groep aan het bestuur van Conservatrix NV bezwaren kenbaar gemaakt tegen het beleid en de gang van zaken. Het bestuur van Conservatrix NV heeft daar op 3 januari 2017 op gereageerd.

3. De gronden van de beslissing

3.1. Conservatrix Groep heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Conservatrix NV en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Conservatrix Groep – kort samengevat – het volgende naar voren gebracht:

1. Het feit dat DNB meent dat zich een gevaarlijke ontwikkeling ten aanzien van de solvabiliteit voordoet die de gedwongen overdracht van de aandelen of activa van Conservatrix NV rechtvaardigt, is het gevolg van onjuist beleid van Conservatrix NV met betrekking tot:

a. de opstelling van de jaarrekeningen 2014 en 2015;

b. het niet inroepen van de en bloc clausule;

c. het nalaten rechtsbescherming te zoeken tegen de verstrekkende maatregelen die door DNB worden opgelegd;

d. de mate waarin DNB zonder wettelijke bevoegdheden invloed uitoefent op de oordeelsvorming en besluitvorming van de organen van Conservatrix NV;

e. persoonlijke belangen van de bestuurders en commissarissen.

2. Bij Conservatrix NV is volgens Conservatrix Groep geen sprake van een financiële noodsituatie en is niet summierlijk gebleken van tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit. Het vermeende solvabiliteitstekort is het resultaat van een puur boekhoudkundige discussie:

DNB miskent dat de waarde van de hypotheekportefeuille mede wordt bepaald door de overeengekomen rente en niet slechts door de (thans zeer lage) marktrente;

DNB miskent dat het incassorisico zeer klein is mede gelet op de Nationale Hypotheek Garantie die op vrijwel de hele portefeuille van toepassing is;

DNB miskent dat toepassing van de cashflowmethode (of income approach) bij waardering van de hypotheekportefeuille strookt met IFRS en met Solvency II.

3. De beweerdelijke tekortkomingen ten aanzien van risicobeheersing en een beheerste bedrijfsvoering zijn geen legitimatie voor de voorbereiding van een overdrachtsplan.

4. Het bestuur weigert aan de aandeelhouder duidelijk te maken of zij ook zelf vindt dat zich een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit voordoet die de opstelling van DNB rechtvaardigt.

5. Toepassing van de en bloc clausule is nodig om de huidige impasse in discussie met DNB te doorbreken en leidt niet tot benadeling van verzekerden omdat Conservatrix NV geen dividend zal uitkeren zolang de wijziging van de polisvoorwaarden niet kan worden teruggedraaid. DNB heeft toepassing van de en bloc clausule ten onrechte verboden. Het bestuur heeft onder druk van DNB en zonder goede grond afgezien van toepassing van de en bloc clausule.

6. De volgzame houding van het bestuur en de commissarissen ten opzichte van DNB berust op persoonlijke belangen van de bestuurders en commissarissen in verband met het beleid van hertoetsing van DNB. DNB maakt uitkomst van hertoetsing afhankelijk van de mate waarin betrokkene meewerkt aan de door DNB beoogde maatregelen.

7. Het bestuur heeft zich ten onrechte niet verzet tegen inmenging door DNB inhoudende dat DNB in haar brief van 20 juli 2016 geheimhouding heeft opgelegd aan de organen van Conservatrix NV.

3.2. Conservatrix NV, DNB en de curator hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op die verweren ingaan.

3.3. De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Inleiding en ontvankelijkheid

3.4. Conservatrix NV heeft aangevoerd dat Conservatrix Groep oneigenlijk gebruik maakt van de enquêteprocedure omdat deze procedure door Conservatrix Groep wordt ingezet als middel in haar geschil met DNB. Conservatrix Groep tracht aldus een extra rechterlijk forum in haar geschil met DNB te creëren, naast de bestuursrechtelijke procedure (zie 2.24), het kort geding (zie 2.33) en de procedure bij de rechtbank Amsterdam op de voet van artikel 3:159u lid 1 Wft indien DNB een overdrachtsplan ter goedkeuring aan die rechtbank voorlegt. DNB heeft aangevoerd dat het enquêterecht niet bedoeld is om de voorbereiding door DNB van het overdrachtsplan te doorkruisen en dat Conservatrix Groep met haar verzoek uit het oog verliest dat de rechtbank Amsterdam exclusief bevoegd is ten aanzien van verweren van een aandeelhouder tegen (de voorbereiding van) een overdrachtsplan. Conservatrix Groep is daarom volgens DNB niet ontvankelijk in haar enquêteverzoek.

3.5. De Ondernemingskamer stelt voorop dat Conservatrix Groep aan haar verzoek bezwaren ten grondslag heeft gelegd die betrekking hebben op het door de bestuurders onder toezicht van de commissaris gevoerde beleid met betrekking tot in het bijzonder (a) het opstellen van de jaarrekeningen 2014 en 2015, (b) het (niet) toepassen van de en bloc clausule en (c) de door Conservatrix NV in te nemen positie ten opzichte van het optreden van DNB.

3.6. Het feit dat een belangrijk deel van de aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren verband houdt met bezwaren die Conservatrix Groep koestert jegens het handelen van DNB, betekent, anders dan DNB heeft aangevoerd, niet dat Conservatrix Groep om die reden niet-ontvankelijk is. Het feit dat Conservatrix Groep haar bezwaren tegen het handelen van DNB reeds ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in kort geding tegen DNB en nog in rechte naar voren zal kunnen brengen indien DNB op de voet van artikel 3:159u Wft een overdrachtsplan ter goedkeuring aan de rechtbank Amsterdam voorlegt, doet er niet aan af dat Conservatrix Groep bevoegd is bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Conservatrix NV in de onderhavige enquêteprocedure aan de orde te stellen.

3.7. Voor zover die bezwaren betrekking hebben op het handelen en nalaten van het bestuur en de commissaris van Conservatrix NV, kan (anders dan DNB nog heeft aangevoerd) niet gezegd worden dat het verzoek slechts betrekking heeft op een bestuursrechtelijk geschil.

3.8. Ook de omstandigheid dat een aantal onderwerpen die Conservatrix Groep in haar verzoekschrift aan de orde stelt, ook reeds aan de orde zijn geweest in het kort geding van Conservatrix Groep tegen DNB, staat aan een inhoudelijke beoordeling van de met die onderwerpen verband houdende bezwaren van Conservatrix Groep tegen het beleid en gang van zaken van Conservatrix NV in deze enquêteprocedure niet in de weg. Conservatrix NV was in dat kort geding geen partij en de door de kortgedingrechter en de Ondernemingskamer in de onderscheidenlijke procedures aan te leggen maatstaf verschilt wezenlijk. Het enquêteverzoek is dus niet slechts een herhaling van zetten.

3.9. Uit het bovenstaande volgt dat de verweren die er toe strekken dat Conservatrix Groep niet-ontvankelijk is in haar verzoek ongegrond zijn. De Ondernemingskamer zal hieronder de door Conservatrix Groep aangevoerde bezwaren bespreken voor zover deze zich richten tegen het beleid van en de gang van zaken bij Conservatrix NV. Voor zover de stellingen van Conservatrix Groep slechts betrekking hebben op het doen en nalaten van DNB zal de Ondernemingskamer deze onbesproken laten.

Jaarrekeningen 2014 en 2015

3.10. De stelling van Conservatrix Groep dat de jaarrekeningen 2014 en 2015 niet een zodanig inzicht verschaffen dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen, de solvabiliteit en liquiditeit van Conservatrix NV is naar het oordeel van de Ondernemingskamer ongegrond. Het bezwaar richt zich in het bijzonder op de gehanteerde grondslag, zoals ook blijkt uit de notulen van de aandeelhoudersvergaderingen van 29 januari 2016 en 31 mei 2016. De gehanteerde grondslag voor de jaarrekeningen 2014 en 2015 is dezelfde als die van de jaarrekening 2013 en daarvoor, te weten de Nederlandse grondslagen als opgenomen in titel 9 van boek 2 BW en niet IFRS. Die grondslag is niet ondeugdelijk en de opgemaakte jaarrekeningen 2014 en 2015 zijn voorzien van een goedkeurende verklaring van de controlerend accountant. Conservatrix Groep heeft tegen deze achtergrond niet voldoende concreet toegelicht dat een keuze voor een andere grondslag (in het bijzonder IFRS) zo zeer voor de hand ligt dat handhaving van de in eerdere jaren toegepaste grondslag twijfel oplevert aan een juist beleid, laat staan dat Conservatrix Groep aannemelijk heeft gemaakt dat een andere grondslag zou leiden tot een in de ogen van DNB bevredigende solvabiliteit van Conservatrix NV.

De en bloc clausule

3.11. De omstandigheid dat het bestuur (en de commissaris) van Conservatrix NV zich op het standpunt stellen dat toepassing van de en bloc clausule als enige maatregel niet toereikend is ter oplossing van de problemen waarin Conservatrix NV verkeert, is geen grond voor twijfel aan een juist beleid omdat:

a. het alleszins begrijpelijk is dat het bestuur en de commissaris die maatregel op zichzelf niet toereikend achten ter oplossing van de problemen die DNB aanleiding hebben gegeven tot het treffen van maatregelen, omdat die problemen mede de bedrijfsvoering en de risicobeheerfunctie en het ontbreken van een winstgevend bedrijfsmodel betreffen;

b. de juridische haalbaarheid van het inroepen van de en bloc clausule twijfelachtig is en toepassing van de en bloc clausule daarom de onzekerheid rondom Conservatrix NV zou vergroten; tegen de achtergrond van de ratio van de Interventiewet moet aangenomen worden dat de en bloc clausule niet bedoeld is als “drukventiel” waarmee de garantie die de kern vormt van het belangrijkste product van Conservatrix, het NGP, aan de polishouders kan worden ontnomen;

c. DNB zich bij brieven 13 januari 2015 en van 17 februari 2015 op het standpunt heeft gesteld dat zij het onzorgvuldig acht om te besluiten tot enige en bloc maatregel, DNB bij brief van 20 mei 2016 als voorwaarde voor voortzetting van het vrijwillige overnametraject heeft gesteld dat geen en bloc maatregel wordt voorgesteld en DNB bij brief van 31 mei 2016, met een beroep op de medewerkingsplicht, Conservatrix NV heeft verboden enige en bloc maatregel te treffen.

3.12. Overigens kan niet gezegd worden dat het bestuur van Conservatrix NV de mogelijkheid van een beroep op de en bloc clausule niet onder ogen heeft willen zien. Het bestuur van Conservatrix NV heeft bij brief van 2 december 2016 (zie 2.36) aan Conservatrix Groep een plan voorgelegd dat naast inbreng van kapitaal en aanpassingen in de bedrijfsvoering en de governance ook een beperkte en bloc maatregel inhoudt. Conservatrix Groep heeft op 6 december 2016 te kennen gegeven dit plan niet haalbaar te achten.

3.13. Uit het bovenstaande volgt dat ook de in 3.1 onder 5 genoemde stellingen van Conservatrix Groep ten aanzien van de en bloc clausule niet leiden tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.

Rechtsbescherming tegen DNB

3.14. Bij de beoordeling van het verwijt dat Conservatrix NV onvoldoende rechtsbescherming heeft gezocht tegen de door DNB genomen maatregelen, stelt de Ondernemingskamer voorop dat de klacht geen betrekking heeft op het uitblijven van bezwaar en beroep door Conservatrix NV tegen de (a) aanwijzing op de voet van artikel 1:75 Wft en de benoeming van een stille curator (1 april 2014), (b) het opleggen van de verplichting een herstelplan in te dienen (3 juli 2014) en (c) de afwijzing van het herstelplan en de verhoging van de minimaal vereiste solvabiliteit tot 130% (23 september 2014). De sub a en b genoemde maatregelen zijn getroffen toen [E] en [D] beiden nog bestuurder waren van Conservatrix NV en laatstgenoemde was nog bestuurder ten tijde van de sub c genoemde maatregel. Beiden hebben ter zitting verklaard dat tegen deze besluiten van DNB geen (bestuursrechtelijk) bezwaar of beroep is ingesteld. De brief van DNB van 23 september 2014 (zie 2.9) vermeldt dat de (toenmalige) voorzitter van het bestuur van Conservatrix NV bij brief van 13 augustus 2014 een pro forma bezwaarschrift heeft ingediend tegen de afwijzing van het herstelplan en de aanpassing van de opdracht aan de curator. De Ondernemingskamer begrijpt dat dit pro forma bezwaar geen vervolg heeft gekregen.

3.15. De hierboven genoemde door Conservatrix NV niet (inhoudelijk) bestreden maatregelen van DNB hebben de ruimte voor Conservatrix NV om in een later stadium op te komen tegen de nadien door DNB getroffen maatregelen aanzienlijk beperkt omdat die latere maatregelen van DNB voortbouwden op (onder meer) het ontbreken van een goedgekeurd herstelplan en de verhoogde solvabiliteitseis van 130%. Daarbij komt dat Conservatrix NV vanaf 8 januari 2016 (toen DNB mededeelde een overdrachtsplan voor te bereiden) gebonden was aan de wettelijke medewerkingsplicht als bedoeld in artikel 3:159e lid 1 sub a Wft.

3.16. Tegen de achtergrond van deze beperkte bewegingsruimte van Conservatrix NV, heeft Conservatrix Groep geen concrete feiten en omstandigheden gesteld aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat aan het beleid van Conservatrix NV moet worden getwijfeld omdat zij in rechte niet is opgekomen tegen de door DNB na 23 september 2014 genomen maatregelen. In het bijzonder kan niet worden vastgesteld dat procedures door Conservatrix NV tegen DNB reële kans van slagen zouden hebben gehad en dat die kans van slagen zou hebben opgewogen tegen de met die procedures gemoeide tijd, kosten en inspanningen. Dat geldt ook voor de keuze van Conservatrix NV om zich niet te mengen in het kort geding van Conservatrix Groep tegen DNB.

3.17. Het verwijt dat het bestuur van Conservatrix NV heeft toegelaten dat DNB zich feitelijk als bestuurder van Conservatrix NV gedraagt, acht de Ondernemingskamer ongegrond. Uit hetgeen Conservatrix Groep naar voren heeft gebracht blijkt niet van gedragingen van DNB die evident in strijd zijn met haar wettelijke rol als toezichthouder en die voor Conservatrix NV aanleiding hadden moeten zijn om, ter verdediging van de autonomie van haar bestuur, op te treden tegen DNB.

3.18. De hierboven in 3.1 onder 2, 3 en 7 samengevatte stellingen van Conservatrix Groep kunnen onbesproken blijven voor zover die stellingen zijn gericht tegen DNB. Voor zover die stellingen er toe strekken dat het bestuur van Conservatrix NV aan de hand van die stellingen de besluiten en maatregelen van DNB had moeten bestrijden, verwerpt de Ondernemingskamer dat standpunt. Conservatrix Groep heeft niet aannemelijk gemaakt dat indien Conservatrix NV die argumenten tegen DNB in stelling zou hebben gebracht, DNB als toezichthouder een andere koers zou hebben gevaren. Reeds bij brief van 23 september 2014 (zie 2.9) heeft DNB de essentie van de door Conservatrix Groep verwoorde opvatting verworpen en uit de brief van DNB aan Conservatrix Groep van 20 juli 2016 (zie 2.30) blijkt dat DNB nadien in die opvatting heeft volhardt. Voorts is het niet reëel te verwachten dat DNB op grond van deze argumenten zal afwijken van haar inzichten met betrekking tot de branchebrede toepassing van de op Europese richtlijnen (Solvency I en Solvency II) gebaseerde solvabiliteitsvereisten. Voorts lijkt Conservatrix Groep uit het oog te verliezen dat DNB reeds op 3 juli 2014 (toen [E] en [D] nog bestuurder waren van Conservatrix NV) op grond van door Conservatrix NV zelf verstrekte gegevens, heeft geconcludeerd dat Conservatrix NV niet voldeed aan haar eigen interne solvabiliteitsnorm (zie 2.6). De Ondernemingskamer constateert voorts dat de door Conservatrix Groep overgelegde ALM-studie 2016 van Mercer van 8 februari 2017 onder meer inhoudt dat Conservatrix NV op 30 juni 2016 niet voldoet aan de kapitaalvereisten wat betreft MCR- en SCR-ratio, dat er weinig herstelcapaciteit is en dat een ingreep in de polisvoorwaarden via een en bloc maatregel (in het bijzonder een verlaging van het garantieniveau met 40%) onvermijdbaar is. Het bestuur van Conservatrix NV hoefde zich niet geroepen te voelen om het standpunt van DNB als verwoord in de brief van 20 juli 2016 aan Conservatrix Groep (zie 2.30) – inhoudende dat de geheimhoudingsverplichting in het kader van de voorbereiding van het overdrachtsplan ook voor de organen van Conservatrix NV ten opzichte van elkaar geldt – reeds omdat gesteld noch gebleken is (en in het licht van de door Conservatrix Groep in deze procedure overgelegde stukken ook niet aannemelijk is) dat die opvatting van DNB het vennootschappelijk functioneren van Conservatrix NV heeft belemmerd.

3.19. Naar aanleiding van het in 3.1. onder 4 weergegeven standpunt merkt de Ondernemingskamer op dat DNB, ingevolge artikel 3:159c Wft, een overdrachtsplan kan voorbereiden indien zij oordeelt dat er tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit onderscheidenlijk technische voorzieningen zijn en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. In het licht van deze wettelijke maatstaf staat het bestuur van Conservatrix NV bij het bepalen van haar beleid jegens DNB niet voor de vraag of het bestuur zelf vindt dat zich een gevaarlijke ontwikkeling met betrekking tot de solvabiliteit voordoet, maar of er toereikende argumenten zijn in te brengen tegen het oordeel van DNB dat de in de wet genoemde “tekenen” zich voordoen. In het licht van de in deze beschikking weergegeven feiten en hetgeen hierboven is geoordeeld kan niet gezegd worden dat de keuze van het bestuur van Conservatrix NV om niet, vooruitlopend op de procedure tot goedkeuring van een door DNB op te stellen overdrachtsplan, jegens DNB het standpunt in te nemen dat de financiële positie van Conservatrix NV geen aanleiding geeft voor de besluiten en maatregelen van DNB, gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.

3.20. De omstandigheid dat de wettelijke taak van DNB mede omvat de (her)toetsing van bestuurders van financiële ondernemingen, waaronder Conservatrix NV, betekent op zichzelf niet dat de bestuurders en commissarissen van Conservatrix NV een persoonlijk tegenstrijdig belang hebben bij het bepalen van het beleid van Conservatrix NV jegens DNB als toezichthouder. Uit hetgeen Conservatrix Groep naar voren heeft gebracht blijkt niet van bijkomende feiten en omstandigheden die voor het bestuur en de commissaris aanleiding hadden moeten zijn om enig persoonlijk tegenstrijdig belang onder ogen te zien en daaraan consequenties te verbinden. Het hierboven in 3.1 onder 6 genoemde bezwaar acht de Ondernemingskamer daarom ongegrond.

3.21. Uit het bovenstaande volgt dat zich naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Conservatrix NV te twijfelen. Het verzoek van Conservatrix Groep zal daarom worden afgewezen.

3.22. De Ondernemingskamer ziet geen grond om, zoals Conservatrix NV heeft verzocht, te oordelen dat het verzoek van Conservatrix Groep tot het gelasten van een onderzoek niet op redelijke grond is gedaan als bedoeld in artikel 2:350 lid 2 BW. Conservatrix NV heeft dit verzoek niet nader toegelicht en de enkele omstandigheid dat zich geen gegronde redenen voordoen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van Conservatrix NV te twijfelen, is onvoldoende om te oordelen dat het verzoek van Conservatrix Groep niet op redelijke gronden is gedaan.

3.23. Omdat het verzoek van Conservatrix Groep zal worden afgewezen, komt de Ondernemingskamer niet toe aan de beoordeling van het voorwaardelijk tegenverzoek van Conservatrix NV met betrekking tot de reikwijdte van het onderzoek.

3.24. De Ondernemingskamer zal Conservatrix Groep, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.

4. De beslissing

De Ondernemingskamer:

wijst het verzoek van Conservatrix Groep af;

veroordeelt Conservatrix Groep in de kosten van het geding (...; red.);

bepaalt dat deze beschikking pas zal worden gepubliceerd nadat de rechtbank Amsterdam een overdrachtsplan in de zin van artikel 3:159d Wft ten aanzien van Conservatrix NV heeft goedgekeurd en het overdrachtsplan is uitgevoerd, of nadat DNB schriftelijk heeft bericht dat zij definitief afziet van indiening van een overdrachtsplan ten aanzien van Conservatrix NV;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

Inleiding

Sinds 2012 oefent DNB verhoogd toezicht uit op de levensverzekeraar Conservatrix. Dit in verband met de consequenties van de voortdurende crisis en de steeds strenger wordende toezichtseisen op het gebied van kapitaal en management. Ondanks de aanwezigheid van een stille curator sinds 2014 en aanzeggingen van steeds verder ingrijpende maatregelen, heeft Conservatrix geen levensvatbare strategie gevonden om het tij te keren. De strijd om de toekomst over de onderneming mondt uit in een juridisch conflict tussen enerzijds de holding en anderzijds DNB, met de verzekeraar – tot ergernis van de holding – als neutrale partij. De holding en haar aandeelhouders delven tot dusverre het onderspit. Een verzoek tot het instellen van een enquête wordt op inhoudelijke gronden afgewezen door de OK Amsterdam («JOR» 2017/199). De Rechtbank Amsterdam («JOR» 2017/200) keurt het door DNB opgestelde overdrachtsplan goed. Zij bewerkstelligt daardoor de onmiddellijke juridische overgang van de aandelen in de verzekeraar aan een aangewezen koper; de facto een onteigening in het algemeen belang. Dit tegen betaling aan de holding van een prijs van € 1 en commitments van de koper om de verzekeraar te herkapitaliseren.

In deze noot wordt eerst ingegaan op de vraag of er een noodzaak was om zo vergaand in te grijpen. Als tweede wordt het toepasselijke overgangsrecht voor de situatie van Conservatrix besproken. Ten derde wordt de EVRM bescherming van het recht van eigendom van de aandeelhouders bekeken, inclusief de vraag of het algemeen belang dat door de Wft wordt behartigd de gemaakte inbreuk rechtvaardigt.

1. Terecht ingrijpen door DNB?

De formele grond voor ingrijpen door DNB betreft een schending van de solvabiliteitsregels. Door de uitspraken heen loopt echter tevens een discussie over de rol die aandeelhouders hebben bij een verzekeraar. Allereerst de solvabiliteit. Onder het oude Solvency I-regime vergde de Wft slechts een simpele vorm van kapitaal om onvoorziene risico’s op te vangen. Deze eis was ondergeschikt aan de eis om genoeg activa aan te houden ter dekking van het totaal aan gecalculeerde toekomstige polisuitkeringen (technische voorzieningen). Onder Solvency II is de solvabiliteitsberekening van inhoud en substantie voorzien. Op een risicogebaseerde manier wordt getracht om te voorspellen hoeveel buffer de verzekeraar nodig heeft om onvoorziene risico’s op te vangen (terwijl de technische voorzieningen de harde kern blijven van de borging van toegezegde uitkeringen). Zie R.J. Theissen, ‘De soliditeit van de verzekeraar – prudentieel toezicht’, in Zicht op toezicht in de verzekeringssector, Recht en praktijk verzekeringsrecht, 2016, hfdst. 9. Hoewel Conservatrix continu voldoet aan de technische voorzieningen, zijn de solvabiliteitsbuffers voor onvoorziene risico’s (te) laag. In 2016 is voor DNB helder dat Conservatrix niet gaat voldoen aan de zwaardere berekeningsmethoden die voortvloeien uit Solvency II-Richtlijn 2009/138/EG. DNB besluit daarom dat zij gevaarlijke ontwikkelingen ziet met betrekking tot die solvabiliteit, hetgeen volgens de Wft een vergaande ingreep bij de verzekeraar legitimeert. De holding betwist de berekeningen en waarderingen die DNB en Conservatrix gebruiken voor het voldoen aan de eisen uit de Wft. Deze bezwaren worden door de OK en de Rb terecht terzijde geschoven, omdat deze passen binnen de ruime marge die de onderneming en de toezichthouder mogen hanteren. Daarmee is een overtreding van de solvabiliteitsregels gegeven, mits die van toepassing zijn (zie onder 2).

De mate waarin de belangen die de Wft probeert te beschermen worden geschonden bepaalt de mate waarin DNB vervolgens mag ingrijpen binnen haar beleidsvrijheid, en bepaalt of en in hoeverre inbreuk mag worden gemaakt op het EVRM (zie onder 3). Art. 1:24 Wft meldt dat DNB de soliditeit van de verzekeraar moet beschermen. Dat is een breed begrip, waar een reeks aan belangen onder kan worden geschaard, zoals polishoudersbescherming, financiële stabiliteit en de integriteit van de financiële sector. Overweging 16 en art. 27-28 Solvency II Richtlijn brengen daarbij een rangorde aan, waarbij de andere belangen slechts mogen worden meegewogen indien de polishoudersbescherming dat toelaat. Hier speelt het tweede aspect: de rol van de aandeelhouders. De holding hangt een interpretatie aan waarbij de belangen van alle stakeholders even zwaar wegen. Hun oplossing zoals beschreven in de diverse gevoerde procedures legt een gedeelte van de schade bij henzelf, maar ook een gedeelte bij de polishouders door het inroepen van een contractuele bepaling in de polissen om de polishouders “en bloc” te korten in hun rechten. In dat scenario blijft de holding enig aandeelhouder van de verzekeraar. Daarmee miskent de holding evident de rol die aandeelhouders binnen de Wft spelen. Aandeelhouders zijn de buffer voor de polishouders, niet andersom (zie ook OK Amsterdam r.o. 3.11). Pas als de aandeelhouders volledig zijn weggevaagd, kan er binnen het systeem van de Wft worden nagedacht over het zo terughoudend mogelijk korten van polishoudersrechten; zie bijvoorbeeld de Vie d’Or-casus, «JOR» 2006/295, m.nt. Busch).

Beide aspecten legitimeren een ingrijpen door DNB. Dat ingrijpen had echter al plaatsgevonden in eerdere fasen van het geschil. De familie Henny, die achter de holding zit, is reeds effectief geïsoleerd van de onderneming door het benoemen van een stille curator in 2014, het vertrek van twee familieleden als bestuurder in 2014 en 2015, en de benoeming van diverse nieuwe bestuurders en commissarissen. Hun invloed had verder verwaterd kunnen worden door het verbinden van nadere voorwaarden aan de vergunning van Conservatrix, of aan de verklaring van geen bezwaar voor het aandelenbelang van de holding in de verzekeraar; zie art. 1:102, 1:104, 1:106a en 3:100 Wft. Zowel vraagtekens bij de geschiktheid van het door de holding gewenste type bestuurders als het niet langer voldoen aan andere governance- of kapitaalseisen staan zulke ingrepen toe. De achteruitgang van de solvabiliteit was reeds geadresseerd door het opgelegde acquisitieverbod, dat sinds 2015 gold. Daardoor kunnen de belangen van de huidige polishouders niet langer verwateren. Nieuwe polishouders zijn pas weer in beeld als de solvabiliteit is hersteld.

DNB wil daarbovenop een overdrachtsplan opstellen en laten goedkeuren door de Rechtbank Amsterdam; art. 3:159a e.v. Wft. De mogelijkheid om snel een overdrachtsplan in te dienen is via de Interventiewet in de Wft opgenomen. Een dergelijke gedwongen overdracht preventief kunnen bewerkstelligen bleek nodig in de subprime-crisis bij banken, om bijvoorbeeld het vertrouwen in het financiële stelsel te herstellen, of een bankrun te voorkomen. Voor verzekeraars werd dit instrument destijds ook toegevoegd. Bij een grote verzekeraar kan het vertrouwen in het financiële stelsel in het geding zijn, maar een “run” op onmiddellijk opvorderbare gelden kan in het verzekeringsbedrijf niet voorkomen. Er is bij een kleine verzekeraar zoals Conservatrix alleen urgentie als het hele stelsel al bibbert en beeft, of als het waarschijnlijk is dat de polishouders anders zeker geld gaan verliezen. Alleen dan is een overdrachtsplan proportioneel. Dergelijke eisen gelden ook voor het door DNB geschetste alternatieve scenario. DNB stelt terecht dat de vergunning ingetrokken moet worden als niet wordt voldaan aan de Wft. Zolang er nog polishouders zijn, moet DNB dan echter gewoon toezicht blijven uitoefenen. Ten onrechte stelt DNB echter dat zij een termijn moet stellen om die situatie binnen een jaar te beëindigen. Een snelle liquidatie is echter geen wettelijke plicht ten tijde van de intrekking, maar een optie voor de toezichthouder. Bij gebruik van die bevoegdheid is DNB verplicht om goed gemotiveerd het optimale scenario voor de polishouders te kiezen, art. 1:104.3 Wft en 3:46 Awb. Versnelde liquidatie gaat gepaard met verliezen, zodat het niet evident is dat dit in het belang van de polishouders is. Bij een geleidelijke afwikkeling op de lange termijn, waarbij de activa mogelijk meer waard worden, zijn hun belangen waarschijnlijk beter geborgd; zie ook A.J.A.D. van den Hurk, ‘Het consultatiedocument voor de Wet herstel en afwikkeling verzekeraars’, Ondernemingsrecht 2016/97, § 3.3 en 3.6. Alleen om deze reden zou al verdedigd kunnen worden dat zowel de OK als de rechtbank te makkelijk de stellingen van DNB accepteren omtrent het gevaar en de uitzichtloze situatie, en omtrent het gebrek aan alternatieven die volgens de wetsgeschiedenis de legitimatie voor een ingrijpen bij “gevaarlijke ontwikkelingen” kunnen wegnemen. Daarmee legitimeren zij echter wel respectievelijk de ingreep in de eigendomsstructuur als de volgzame houding van het zittende bestuur van de verzekeraar; OK Amsterdam r.o. 3.16, 3.18, Rb. Amsterdam r.o. 4.14.4 sub a en b, en r.o. 4.15.7.

2. Overgangsrecht Solvency II en Conservatrix

Er is echter een tweede reden om vraagtekens te zetten bij de stelling dat sprake is van het niet voldoen aan de eisen omtrent solvabiliteit. Deze hangt samen met het overgangsrecht behorende bij Solvency II. De beslissing om het overdrachtsplan op te gaan stellen valt in de tijd samen met de invoering van de versterkte Solvency II eisen. DNB wil op de lange termijn geen verzekeraar in de boeken hebben die in niet voldoet aan de nieuwe solvabiliteitsberekeningen. Voor dit standpunt is veel te zeggen. Maar juist voor situaties zoals bij Conservatrix bevat de Solvency II-richtlijn een specifieke overgangsregeling; zie art. 308 ter/308b Richtlijn 2009/138/EU. Een verzekeraar die geen nieuwe polissen schrijft, krijgt van de EU-wetgever een helder omschreven recht om gedurende drie jaar na invoering van Solvency II zelfstandig de onderneming te liquideren of over te dragen. Zolang de verzekeraar daar een beroep op doet, mag hij zelf het gesprek aangaan met andere bieders zoals genoemd in Rb. Amsterdam, r.o. 4.12.3 en r.o. 4.14.4 sub e. De wettelijke eisen omtrent solvabiliteit zijn dan niet op hem van toepassing. Er zijn twee mogelijke uitzonderingen, namelijk als DNB hard kan maken dat de verzekeraar sinds januari 2016 onvoldoende voortgang maakt, en als de andere dochters van de holding kwalificeren als verzekeraar onder de Solvency II-richtlijn én nog steeds polissen zouden schrijven (de uitzondering geldt namelijk alleen voor de hele groep).

De overgangsregeling is geïntroduceerd via de reparatierichtlijn Omnibus II, 2014/51/EU. Zij geldt voor verzekeraars die de benodigde investeringen niet kunnen of willen doen. Anders dan de opties die de Rechtbank Amsterdam in r.o. 4.133 behandelt, leidt dit artikel wel tot een dwingende afwijkingsmogelijkheid van Solvency II. De bepaling is in Nederland geïmplementeerd via art. IV Wet implementatie Omnibus II-richtlijn, Stb. 2015, 278. Helaas is dit overgangsregime niet aan de Wft toegevoegd, maar alleen in de implementatiewet opgenomen en daardoor moeilijk vindbaar.

Indien de huidige bestuurders/curator zouden weigeren om deze bescherming in te roepen tegen een vorm van onteigening, volgt uit Europese jurisprudentie dat de aandeelhouders niet gebonden zijn door deze stellingname van door de toezichthouder benoemde vertegenwoordigers van de verzekeraar. Zij hebben een eigen recht om een dergelijk beroep te doen; Capital Bank AD v. Bulgaria, ECHR 24 november 2005, zaak 49429/99 of de verwante situatie van Credit and Industrial Bank/Czech Republic, EHRM 21 oktober 2003, zaak 29010/95, «JOR» 2004/82, m.nt. Wessels. De EU-jurisprudentie – en de OK Amsterdam beschikking inzake het enquêterecht van onteigende aandeelhouders in SNS Reaal, OK Amsterdam 26 februari 2016, «JOR» 2016/98, m.nt. Josephus Jitta – bieden de oude aandeelhouders dus een zekere mate van bescherming bij een gewijzigde juridische positie van de onteigende of te onteigenen onderneming.

3. Inbreuk op het recht op eigendom

De Wft-regels omtrent het opstellen van een overdrachtsplan veronderstellen een zekere urgentie. Er moet een situatie zijn of dreigen waarin de belangen die de wet beoogt te beschermen geen uitstel gedogen en er dus vergaand ingegrepen moet kunnen worden. Dit eerst door medewerking en informatieverschaffing van alle betrokken organen en partijen af te kunnen dwingen om het plan te schrijven en kopers due diligence te laten verrichten (art. 3:159d en e Wft). Vervolgens door de eigendom gedwongen over te dragen als de rechtbank het overdrachtsplan goedkeurt. Waar de stille curator bijvoorbeeld slechts jaarlijks geëvalueerd en herbenoemd hoeft te worden (art. 1:76.5 Wft, zoals gewijzigd), moet een mededeling dat DNB van plan is om een overdrachtsplan op te stellen elke twee maanden verlengd worden. De mededeling dat DNB blijkbaar nog steeds een gevaarlijke ontwikkeling ziet maar tegelijkertijd het beoogde plan nog niet bij de rechtbank heeft ingediend, is vanaf begin 2016 als het goed is dus minimaal zesmaal gedaan om de verplichte toegangsverschaffing en informatieplicht in stand te laten (art. 3:159d lid 8 Wft). De MvT bij de Interventiewet, Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 43, stelt dat DNB binnen twee maanden het plan moet indienen bij de rechtbank of moet meedelen dat ze nog steeds dat voornemen heeft, omdat anders de betrokkenen “eindeloos lang” aan de extra juridische consequenties blootstaan. De tekst van de wet noemt de algemene medewerkingsverplichting niet expliciet, maar het lijkt de intentie om ook die te beëindigen. Als de situatie blijkbaar veertien maanden uitstel kan gedogen, is het de vraag of er inderdaad een noodsituatie is.

Deze door de art. 3:159d Wft verplichte urgentie is in het licht van de inbreuk op het eigendomsrecht zoals beschermd door art. 1 van Protocol 1 EVRM juist, en klopt met de toelichting dat er geen “gevaarlijke ontwikkeling” is als lichtere instrumenten nog volstaan. De Rechtbank Amsterdam stelt zich op het standpunt dat door de correcte invoering van de wet de schending van het mensenrecht van de eigenaren ook bij Conservatrix gelegitimeerd is. Dat lijkt echter onjuist. De geciteerde wetsgeschiedenis legitimeerde inderdaad de invoering van dit instrument in de wet. De concrete inbreuk door middel van het gebruik van de wet moet echter eveneens worden getoetst aan de uitzonderingsgronden op de mensenrechten; Capital Bank AD/Bulgarije, EHRM 24 november 2005, zaak 49429/99. Zoals de rechtbank terecht opmerkt, is er beleidsvrijheid voor DNB, maar daarbij moet DNB wel motiveren wat de voorliggende inbreuk op het eigendomsrecht nodig maakt, en mag en moet de rechter – anders dan de rechtbank stelt in r.o. 4.11.2 en 4.11.3 – toetsen of die afweging redelijk is binnen de marge van beoordelingsvrijheid; RvS 25-2-2013, «JOR» 2013/140, m.nt. Ravels en Joosen en de eerdere uitspraak Northern Rock (Grainger/UK), EHRM, 10 juli 2012, zaak 34940/10. Nu er al een acquisitieverbod was, de bestaande polishouders voorzover bekend niet werden geschaad door de schending van de solvabiliteitsvereisten, en de waardering van de activa geschiedde tijdens een crisis en er vooruitzicht is op winsten op de lange termijn, is het niet evident dat er een algemeen belang is om een uitzondering te maken op de mensenrechtenbescherming van eigendom ex art. 1 Protocol 1 EVRM; zie ook R.J. Theissen, EU Banking Supervision, 2013, hfdst. 20.4.

De Rechtbank Amsterdam zat hier wel in een ongemakkelijke positie. Zij moet een rechtmatigheidsoordeel geven en een redelijke prijs bepalen met een wettelijke opdracht tot spoed, over een voortslepend conflict in een complexe feitelijke en juridische context. Zie over de zeer korte termijnen in het licht van de fair trial-bescherming van art. 6 EVRM ook Ravels in zijn bovengenoemde noot onder SNS Reaal. De rechtbank had zich bij de wettelijke opdracht tot spoed echter kunnen laten raden door DNB, die de eigen termijn voor het indienen van het overdrachtsplan zeker zesmaal had verlengd, en daarbij toch nog de vereiste motivering waarom de prijs redelijk zou zijn miste; r.o. 4.9.1. De aanname dat de reparatie daarvan via het verzoekschrift in de geest van de wet is lijkt juist, maar zulke reparaties zijn minder goed te verdedigen bij de aannames omtrent de urgentie en het proportionaliteit van de gedwongen overdracht van eigendom aan een derde.

Eindoverweging en vervolgprocedures

De wettelijk opgelegde spoed gaat bij de rechtbank boven een meer uitgebreide inhoudelijke toetsing van de inbreuk op het eigendomsrecht van een aandeelhouder. Dit zelfs nu het dossier al sinds 2012 loopt en er geen onmiddellijk gevaar lijkt te dreigen voor de polishouders. Deze spoed vereist van de partijen een goede voorbereiding op de beslispunten die bij de rechtbank voorliggen vanaf het moment dat helder is dat een overdrachtsplan wordt voorbereid. Meer tijd om zelfstandig onderzoek te doen had mogelijk tot een betere uitkomst geleid, zonder de belangen die de wet beoogt te beschermen te schaden. De verzekeraar zelf komt door de ingreep van de rechtbank en het weigeren van de enquête echter in rustiger vaarwater, zonder dat de polishouders nadeel ondervinden. Dit is toe te juichen.

Resteert nog de vraag of de aandeelhouders op de juiste manier van hun eigendom zijn ontdaan. Voor de partijen staan diverse routes open, waarvan mij onbekend is of deze (tijdig) zijn benut. De holding kan bijvoorbeeld in cassatie zijn gegaan tegen de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam. Tegen de goedkeuring van het overdrachtsplan van de Rechtbank Amsterdam is hoger beroep in een feitelijke instantie uitgesloten. Cassatie is niet uitgesloten, net als bij de gewijzigde noodregelingsprocedure, dus kan met de normale termijnen en gronden cassatie ingesteld worden; zie art. 3:159v en 3:159aa Wft, en de MvT bij de Interventiewet, Kamerstukken II 2011/12, 33 059, nr. 3, p. 62. In theorie kan daardoor de overgang van de aandelen worden teruggedraaid, de wet bevat hier geen regeling voor (anders dan bijvoorbeeld bij een gehonoreerd verzet van niet gehoorde aandeelhouders; art. 3:159aa lid 6 Wft). De OK-uitspraak uit april («JOR» 20017/199) is eveneens cassabel, maar dat zal geen bescherming bieden tegen de gedwongen overdracht. Het bepalen of de betaalde prijs van € 1 redelijk was, is verder aan de OK in een losstaande procedure; art. 3:159ab Wft. Dit is geen hoger beroep, maar vergelijkbaar met de procedure bij een expliciete onteigening zoals bij SNS Reaal onder Deel 6 Wft; OK Amsterdam 26 februari 2016, «JOR» 2016/98, m.nt. Josephus Jitta. Indien die procedure tijdig is gestart, zal de OK zich dus nogmaals over deze casus mogen buigen in het kader van het bepalen van een eventuele onteigeningsvergoeding door de Staat.

De noot onder deze uitspraak heeft tevens betrekking op «JOR» 2017/200.

mr. R.J. Theissen, docent en adviseur over prudentieel toezicht via prudentialsupervision.eu

Verder lezen