JOR 2017/213, Hoge Raad 07-04-2017, ECLI:NL:HR:2017:635, 16/02131 (met annotatie van mr. G.J.L. Bergervoet)

Inhoudsindicatie

Overwaarde-arrangement, Faillissementspauliana, Wetenschap van benadeling, Maatstaf, Wetenschap van benadeling bij aangaan overwaarde-arrangement in kader van poging om door reorganisatie faillissement af te wenden, Geen rechtsverwerking als gevolg van uitlatingen curator in eindgesprek, Verwijzing naar HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19, m.nt. NEDF (ABN Amro/Van Dooren q.q. III) en HR 11 november 2016, «JOR» 2017/2, m.nt. Spruitenburg (Bab al-Mustaqbal Real Estate/Curaçao Cordial c.s.), Cassatie van Hof Amsterdam 22 december 2015, «JOR» 2016/107, m.nt. Bergervoet

Samenvatting

Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien, zoals in dit geval, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19, m.nt. NEDF (ABN Amro/Van Dooren q.q. III)). Door te overwegen dat – samengevat – Thieme-groep (failliet) en verweerster (in cassatie) sub 1 op 29 juli 2010 redelijkerwijs niet hoefden te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was en dat niet gezegd kan worden dat de reorganisatie gedoemd was te mislukken, is het hof uitgegaan van een andere en derhalve onjuiste maatstaf, zodat de daartegen gerichte klacht doel treft.

Onderdeel III richt zich tegen het oordeel van het hof dat het beroep van verweerster op rechtsverwerking slaagt. Dat de curator zijn rechten heeft verwerkt, volgt volgens het hof uit de verslagen van de interviews met (oud-)bestuurders van verweerster sub 1, in welke gesprekken de curator eigener beweging en zonder voorbehoud heeft laten weten dat de bestuurder zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uit zag. Het onderdeel klaagt terecht dat deze motivering tekortschiet. Voor het aannemen van rechtsverwerking is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt (vgl. HR 11 november 2016, «JOR» 2017/2, m.nt. Spruitenburg (Bab al-Mustaqbal Real Estate/Curaçao Cordial c.s.)). Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de curator met zijn uitlatingen zijn recht heeft verwerkt om het overwaarde-arrangement te vernietigen, ook niet in het licht van de door het hof genoemde omstandigheid dat dit de eindgesprekken waren van de curator met (oud-)bestuurders van verweerster sub 1 en dat de curator nadien bijna anderhalf jaar heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 23 april 2013 alsnog zijn vernietigingsverklaringen heeft uitgebracht.

Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal

(mr. Timmerman)

 

Eiser tot cassatie (hierna: de curator) treedt op als curator van een aantal failliete vennootschappen die alle behoren tot de [A]-groep (hierna gezamenlijk: de [A]-groep). Verweerster sub 1 wordt hierna aangeduid als Drieakker. Verweersters sub 2-4 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de bank.

1. De feiten

1.1. Aan rov. 3.1 van het arrest van het hof van 22 december 2015 ontleen ik de volgende feiten.

1.2. De [A]-groep heeft activiteiten ontplooid op het gebied van de grafische industrie. Grootaandeelhouders van de [A]-groep zijn Riva N.V. en [C] B.V. Bestuurder en aandeelhouder van [C] B.V. is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), die tevens president-commissaris was van de [A]-groep. [betrokkene 1] is daarnaast bestuurder en enig aandeelhouder van Drieakker, welke vennootschap een minderheidsbelang heeft in de [A]-groep. De [A]-groep werd gefinancierd door de bank die tot zekerheid van de terugbetaling van het door haar verstrekte krediet pand- en hypotheekrechten had verkregen op vermogensbestanddelen van de [A]-groep.

1.3. Vanaf september 2009 bevond de [A]-groep zich in financieel zwaar weer en sinds het najaar van 2009 stond de [A]-groep onder toezicht van de afdeling bijzonder beheer van de bank. Eind 2009/begin 2010 heeft Krüger & Partners (hierna: Krüger) onderzoek gedaan naar de financiële positie van de [A]-groep. Vervolgens is een reorganisatie ingezet, in het kader waarvan medio/eind februari 2010 negen groepsvennootschappen op eigen verzoek zijn gefailleerd en eind februari/begin maart 2010 het bestaande management is vervangen door een interim-bestuur.

1.4. Bij brieven van 27 mei 2010 heeft de [A]-groep haar belangrijkste crediteuren aangeschreven met het verzoek om uitstel van betaling tot 1 januari 2011. In de brief aan de belastingdienst is daarbij toegezegd dat lopende verplichtingen zullen worden nagekomen en dat tot zekerheid (vorderingen op) debiteuren in pand zullen worden gegeven. De brief is op 10 juni 2010 door de belastingdienst voor akkoord ondertekend geretourneerd. Het pensioenfonds (hierna: PGB) heeft niet zonder meer met een (verder) uitstel van betaling ingestemd. Bij e-mail van 9 juli 2010 heeft het om een bankgarantie gevraagd en om een beoordeling van de financiële situatie van de [A]-groep door KPMG. KPMG heeft het concept businessplan van het interim-bestuur geanalyseerd en haar bevindingen neergelegd in een concept-rapport dat op 21 juli 2010 naar PGB is gestuurd.

1.5. Op 29 juli 2010 heeft een bespreking plaatsgehad tussen de [A]-groep en de bank waarbij ook [betrokkene 1] aanwezig was. Bij die gelegenheid heeft [betrokkene 1] zich namens Drieakker verbonden om een bankgarantie te stellen voor de vordering van PGB tot maximaal € 500.000,=. De [A]-groep heeft zich daartegenover verbonden om een contragarantie te stellen en de bank heeft zich voor de nakoming door de [A]-groep onder de contragarantie borg gesteld jegens Drieakker tot maximaal de overwaarde van de door de [A]-groep aan haar verstrekte zekerheden, en met dien verstande dat de bank de na betaling aan Drieakker ontstane regresvordering op de [A]-groep op de overwaarde mag verhalen (hierna: het overwaarde-arrangement).

1.6. [B] heeft op 10 augustus 2010 in opdracht van Drieakker aan PGB een bankgarantie verstrekt tot maximaal € 500.000,=. Op 6 september 2010 heeft de [A]-groep aan Drieakker een contragarantie verstrekt en op 20 september 2010 hebben de [A]-groep, Drieakker en de bank hun afspraken over het overwaarde-arrangement schriftelijk vastgelegd.

1.7. Eind september 2010 heeft de bank voor de loonbetalingen over die maand geen nieuwe overstanden toegelaten omdat de beoogde desinvesteringen – in het bijzonder de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten – niet van de grond kwamen, de schuld aan de belastingdienst aanzienlijk was opgelopen en de directie van de [A]-groep liet weten geen nieuw uitstel van betaling bij de belastingdienst te kunnen bewerkstelligen. Begin oktober 2010 heeft de [A]-groep surseance van betaling aangevraagd en op 5 december 2010 is haar faillissement uitgesproken.

1.8. [B] heeft een bedrag van € 500.000,= aan PGB betaald en heeft dat bedrag op Drieakker verhaald. Drieakker heeft op haar beurt – omdat de [A]-groep niet kon betalen – de bank aangesproken tot betaling onder het overwaarde-arrangement. Bij brieven aan Drieakker en de bank van 9 april en 25 september 2013 heeft de curator verklaringen uitgebracht tot vernietiging van het overwaarde-arrangement op grond van art. 42 Fw. Verder heeft de curator geschreven dat de bank door het overwaarde-arrangement een vordering op de [A]-groep heeft overgenomen en dat dit wegens het ontbreken van goede trouw ongeoorloofd was (art. 54 Fw). De curator heeft aanspraak gemaakt op afdracht door de bank van de na uitwinning van haar zekerheden gerealiseerde overwaarde. De bank heeft daaraan geen gehoor gegeven.

2. Het procesverloop

2.1. De curator heeft, bij dagvaardingen van 22 oktober 2013, Drieakker en de bank gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. De curator heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende gevorderd:

primair, ten aanzien van de bank en Drieakker, voor recht te verklaren dat de curator de in zijn brieven van 9 april 2013 en 25 september 2013 genoemde rechtshandelingen rechtsgeldig heeft vernietigd,

subsidiair, ten aanzien van de bank, voor recht te verklaren dat de bank op grond van art. 54 Fw niet gerechtigd is zich te verhalen op het surplus, en

primair en subsidiair de bank te veroordelen tot betaling van € 500.000,=.

2.2. De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 17 september 2014 afgewezen.1 De op art. 42 Fw gestoelde vordering is afgewezen, omdat wat de [A]-groep en Drieakker betreft volgens de rechtbank niet is voldaan aan het in art. 42 Fw gestelde vereiste van wetenschap van benadeling van de schuldeisers.

2.3. Bij arrest van 22 december 2015 heeft het hof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.2 Het hof overwoog in dit arrest, voor zover van belang in cassatie, het volgende:

“3.3. Niet is in geschil dat het overwaarde-arrangement – althans hetgeen daartoe op 29 juli 2010 mondeling is afgesproken – een onverplicht verrichte rechtshandeling is anders dan om niet, althans wat [A]-groep en Drieakker betreft. Het hof dient tot uitgangspunt – in navolging van de rechtbank – dat 29 juli 2010 de peildatum is voor de vereiste wetenschap van benadeling bij [A]-groep en Drieakker en het ontbreken van goede trouw bij de bank en voorts dat op de voet van artikel 43 lid 1 aanhef en onder 5 sub c. Fw wetenschap van benadeling wordt vermoed aan beide zijden te hebben bestaan, omdat [A]-groep binnen een jaar na het aangaan van het overwaarde-arrangement failliet is gegaan en omdat [betrokkene 1] commissaris was van [A]-groep en tegelijkertijd voor ten minste de helft van het kapitaal deelneemt in Drieakker.

3.4. Partijen hebben wel nog getwist over de vraag – en door de rechtbank is in het midden gelaten – of het overwaarde-arrangement tot benadeling van de schuldeisers heeft geleid. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend, in aanmerking nemende dat de schuldeisers door het overwaarde-arrangement in hun verhaalsrechten worden gekort; een rechtsgeldige vernietiging van het arrangement brengt mee dat de gehele overwaarde ten goede komt van de gezamenlijke schuldeisers, terwijl met in stand lating ervan de overwaarde tot een bedrag van € 500.000,= alleen ten goede komt van Drieakker.

3.5. Daarmee ligt – waar het de primaire vordering van de curator aangaat – nog ter beoordeling voor of aan het vereiste van wetenschap van benadeling is voldaan. De curator is met zijn grieven opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat dit wat [A]-groep en Drieakker betreft niet het geval is. Het hof oordeelt als volgt.

3.6. Drieakker en de bank hebben tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling ingebracht, kort samengevat en in de kern, dat [A]-groep midden in een reorganisatie-traject zat onder leiding van een interim-bestuur en dat de prognoses en het businessplan van het bestuur en het concept-rapport van KPMG erop wezen dat de resultaten na de in de branche gebruikelijke zomerdip zouden aantrekken en [A]-groep er bovenop zou komen, in dier voege dat de dreiging van een faillissement kon worden afgewend. Het overwaarde-arrangement was dan ook enkel een overbruggingsmaatregel om de reorganisatie een kans te geven, met in het achterhoofd dat als we eind augustus haalden, we ook het eind van het jaar zouden halen, aldus Drieakker.

3.7. Volgens de curator gaat dit alles niet op, kort gezegd, omdat [A]-groep over juni 2010 alweer een melding betalingsonmacht aan de belastingdienst had moeten doen en mitsdien de gehele belastingschuld alsnog in zijn geheel opeisbaar was geworden, mede omdat [A]-groep de toezegging om zekerheid te stellen voor de belastingschuld niet was nagekomen. Bovendien, aldus de curator, waren eerdere prognoses steeds onhaalbaar gebleken en voorzagen de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld.

3.8. Aan de curator kan worden toegegeven dat dit omstandigheden zijn die op zichzelf kunnen wijzen op een naderend faillissement. In de gegeven omstandigheden echter hoefden [A]-groep en Drieakker daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Redengevend voor dat oordeel is dat [A]-groep bezig was met een reorganisatie met steun van de bank, bestaande in een continueren van de kredietrelatie en het toestaan van overstanden voor de meest noodzakelijke betalingen. Voorts houdt het KPMG-rapport over de verdere voortgang van de reorganisatie in – zo heeft Drieakker onweersproken gesteld – dat (i) die op schema ligt, (ii) de voorgenomen kostenbesparingen realistisch zijn, en (iii) tijdige doorvoering van de reorganisatie mogelijk lijkt, terwijl PGB kennelijk aan dat rapport de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000,= haar vordering van ruim € 2.2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Bij dat oordeel wegen verder mee de korte tijd waarin een en ander zich achtereenvolgens heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren met een uitstel van betaling tot 1 januari 2011, de presentatie van het concept businessplan van het interim-bestuur en voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van [A]-groep waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend. Daar komt nog bij dat op 29 juli 2010 – zo is niet in geschil – onzeker was of er een overwaarde was van € 500.000,= terwijl Drieakker zich desondanks voor dat bedrag garant heeft gesteld en dus kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd.

3.9. Het voorgaande wordt niet anders als met de curator ervan wordt uitgegaan dat de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet voorzagen in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld. Daar staat namelijk tegenover – zo is gesteld en niet betwist – dat de ervaring had geleerd dat voor de betrokken branche de zomer traditioneel een lastige periode is en dat vanaf augustus de liquiditeitspositie pleegt te verbeteren door aantrekkende omzet in het najaar. Verder was [A]-groep weliswaar in verzuim jegens de fiscus, maar zij voldeed – zo is onweersproken gesteld – aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor het soepeler invorderingsbeleid onder het destijds nog van kracht zijnde besluit Tijdelijke versoepeling van het invorderingsbeleid ten aanzien van ondernemers van 28 mei 2009, CPP2009/966M, Stort. Nr. 96. Tot slot weegt mee dat de reorganisatieplannen (mede) voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten.

3.10. In het licht van dit alles kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat op 29 juli 2010 de reorganisatie van [A]-groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat dit op 29 juli 2010 bij [A]-groep en Drieakker bekend was of had behoren te zijn. Daarbij komt dat blijkens de daarvan in het geding gebrachte verslagen, de curator in zijn interviews eind 2011, met onder anderen [betrokkene 1], nog heeft laten doorschemeren dat in zijn (de curators) visie [betrokkene 1] te goeder trouw was ten aanzien van de financiële positie van [A]-groep en dat hetzelfde gold voor de interim-bestuurders. Voor de curator was dus zelfs met de wetenschap van eind 2011 niet evident dat een faillissement op 29 juli 2010 onafwendbaar was. Dat het faillissement omvangrijk en complex was, wil het hof wel geloven, maar verklaart niet zonder meer waarom Drieakker en [A] op 29 juli 2010 beter hadden moeten weten; te minder waar gesteld is noch gebleken dat na de interviews nieuwe feiten boven water zijn gekomen waarmee de curator ten tijde van de curatorinterviews niet bekend was of had behoren te zijn.

3.11. Het hof concludeert dat aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij [A]-groep en Drieakker niet is voldaan, zodat het overwaarde-arrangement niet op de voet van artikel 42 Fw vernietigbaar is en de daarop gebaseerde vordering van de curator dus niet toewijsbaar is. Bij die stand van zaken kan – voor zover al relevant – de wetenschap van de bank in het midden blijven, althans waar het de op artikel 42 Fw gebaseerde vordering betreft.

3.12. De wetenschap van de bank kan niet onbeslist blijven omdat voor het slagen van de op artikel 54 Fw gebaseerde subsidiaire vordering is vereist dat de bank bij het aangaan van het overwaarde-arrangement niet te goeder trouw heeft gehandeld, hetgeen in het kader van deze procedure wordt uitgelegd als het op 29 juli 2010 wetenschap hebben van benadeling van de schuldeisers. Nu er evenwel geen aanwijzingen zijn dat de bank toen meer wist of had behoren te weten over de financiële positie van [A]-groep dan [A]-groep zelf en/of [betrokkene 1], kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen hiervoor in de rov. 3.8 tot en met 3.10 is overwogen, met conclusie dat ook waar het de bank aangaat geen sprake was van de vereiste wetenschap en de op artikel 54 Fw gebaseerde vordering van de curator tegen de bank evenmin toewijsbaar is.

3.13. Het voorgaande kan de afwijzing van de vorderingen van de curator zelfstandig dragen. Daarom geheel ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Drieakker heeft zich nog verweerd met een beroep op rechtsverwerking en heeft daartoe een beroep gedaan op de hiervoor aangehaalde curatorinterviews. Uit de verslagen van de interviews met [betrokkene 1] en oud-bestuurder [betrokkene 2] volgt dat de curator toen eigener beweging en zonder voorbehoud heeft laten weten dat [betrokkene 1] zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uitzag. In aanmerking nemende bovendien dat dit de eindgesprekken waren van de curator met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat de curator nadien bijna anderhalf jaar heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 23 april 2013 alsnog zijn vernietigingsverklaringen heeft uitgebracht, mocht [betrokkene 1] gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de geldigheid van het overwaarde-arrangement niet meer ter discussie zou komen te staan. Dat de curator met bedoelde uitlatingen enkel het oog heeft gehad op het feit dat er een overwaarde was – en niet op de rechtsgeldigheid van het overwaarde-arrangement – kan de curator niet baten, omdat die beperkte uitleg niet uit de uitlatingen van de curator volgt. In de context van de gesprekken, en de rol van de curator daarin, had het op de weg van de curator gelegen dienaangaande een voorbehoud te maken; temeer in het licht van de eigen stelling van de curator dat hij ten tijde van de interviews, een jaar na de faillietverklaring van [A]-groep, over de geldigheid van het arrangement nog geen oordeel had kunnen vellen.

3.14. Het hof concludeert dat de vordering van de curator niet toewijsbaar is. De afwijzende beslissing van de rechtbank blijft derhalve in hoger beroep in stand. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.”

2.4. Bij dagvaardingen van 22 maart 2016, en dus tijdig, heeft de curator cassatieberoep ingesteld. Drieakker en de bank hebben – gezamenlijk – geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Partijen hebben tot slot gere- en gedupliceerd.

3. De bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit de onderdelen I-III (en een restklacht zonder zelfstandig belang).

Onderdeel I, bestaande uit de onderdelen IA en IB, gaat over het oordeel van het hof dat niet voldaan is aan het vereiste van wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw, zodat het overwaarde-arrangement niet op de voet van art. 42 Fw vernietigbaar is (zie de rechtsoverwegingen 3.8-3.11 van het hofarrest). Onderdeel I betreft dus het oordeel van het hof over de primaire vordering van de curator.

Onderdeel II, bestaande uit de onderdelen IIA en IIB, bestrijdt het oordeel van het hof dat de op art. 54 Fw gebaseerde subsidiaire vordering van de curator niet toewijsbaar is (zie rov. 3.12 van het hofarrest).

Onderdeel III gaat over het oordeel van het hof dat het beroep van Drieakker op rechtsverwerking slaagt (zie rov. 3.13 van het hofarrest).

Waar gaat het in deze zaak om?

3.2. In deze zaak staat centraal het overwaarde-arrangement dat de [A]-groep, Drieakker en de bank enkele maanden vóór het faillissement van de [A]-groep zijn aangegaan. De curator heeft dit arrangement buitengerechtelijk vernietigd met een beroep op faillissementspauliana (art. 42 Fw).

3.3. Een overwaarde-arrangement is – (heel) kort gezegd – een constructie waarbij de ene kredietverlener kan profiteren van mogelijke overwaarde bij de uitwinning van zekerheden van de andere kredietverlener. Vaak gaat het om een wederzijds profiteren, maar dat is – zoals de onderhavige zaak laat zien – niet noodzakelijk.

Uit de arresten van de Hoge Raad van 16 oktober 20153 volgt dat een overwaarde-arrangement onder voorwaarden faillissementsbestendig kan zijn. In de onderhavige zaak staat dat dan ook niet ter discussie. Het gaat hier om de vraag of het overwaarde-arrangement bloot staat aan vernietiging wegens faillissementspauliana.4

3.4. In de onderhavige zaak hield het overwaarde-arrangement het volgende in.5 Tot (gedeeltelijke) zekerheid van voldoening van de schuld van de [A]-groep aan PGB heeft Drieakker een bankgarantie doen stellen ter grootte van € 500.000,=. De [A]-groep heeft jegens Drieakker een contragarantie verleend. Voor de nakoming van die verplichting van de [A]-groep heeft de bank zich jegens Drieakker borg gesteld tot maximaal de overwaarde van de door de [A]-groep aan de bank verstrekte zekerheden. Daarbij is afgesproken dat de bank haar regresvordering op de [A]-groep op de overwaarde mag verhalen.

3.5. Na het faillissement van de [A]-groep heeft PGB de in opdracht van Drieakker gestelde bankgarantie ingeroepen. Het bedrag van € 500.000,= is ten laste van Drieakker gekomen. Drieakker heeft de bank aangesproken uit hoofde van de borgtocht. De bank heeft haar zekerheden te gelde gemaakt. Er resteerde een overwaarde van meer dan € 500.000,=. Omdat zowel Drieakker als de curator aanspraak maken op dit bedrag, heeft de bank betaling opgeschort op de voet van art. 6:37 BW.

3.6. Voor vernietiging van een handeling op grond van faillissementspauliana moet voldaan zijn aan het vereiste van wetenschap van benadeling van de schuldeisers (art. 42 lid 1 en 2 Fw). Ik ga op dit vereiste bij de bespreking van onderdeel I nader in. Ik merk hier alvast op dat in deze cassatieprocedure de benadeling een gegeven is. Het hof heeft in rov. 3.4 overwogen dat zonder het overwaarde-arrangement de gehele overwaarde van de zekerheidsrechten van de bank ten goede zou komen aan de gezamenlijke schuldeisers, terwijl het overwaarde-arrangement ertoe leidt dat de overwaarde (tot een bedrag van € 500.000,=) alleen ten goede komt aan Drieakker. Het oordeel van het hof dat daarom sprake is van benadeling van de schuldeisers, is in cassatie niet bestreden. In cassatie spitst de zaak zich toe op de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling.

Onderdeel I – de maatstaf voor wetenschap van benadeling

3.7. Onderdeel IA klaagt dat het hof, door te onderzoeken of Drieakker en de [A]-groep (redelijkerwijs) moesten begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was, een onjuiste maatstaf voor wetenschap van benadeling heeft gehanteerd.

3.8. Ik maak, voordat ik aan de bespreking van deze klacht toekom, de volgende inleidende opmerkingen.

3.9. Art. 42 Fw geeft faillissementscuratoren de bevoegdheid om bepaalde, vóór het faillissement door de schuldenaar onverplicht verrichte rechtshandelingen die voor de gezamenlijke schuldeisers nadelig zijn, buitengerechtelijk te vernietigen. Art. 42 lid 1 Fw stelt de eis dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (lid 1). Bij een rechtshandeling anders dan om niet geldt het vereiste van wetenschap van benadeling ook voor – kort gezegd – de wederpartij (lid 2).

3.10. De vraag of sprake is van wetenschap van benadeling is niet gemakkelijk te beantwoorden. Dat geldt zowel voor de partijen die zich vooraf afvragen of een bepaalde handeling de pauliana-toets kan doorstaan (bijvoorbeeld in het kader van een reddingsoperatie) als voor de curator en de rechter die de desbetreffende handeling achteraf (na de faillietverklaring) moeten beoordelen. De te maken afweging is complex. Aan de ene kant zijn er de belangen van de onderneming in zwaar weer en de kredietverleners. Zij staan voor de moeilijke taak het toekomstperspectief van de onderneming te beoordelen. Er moet rekening worden gehouden met diverse onzekerheden en vaak moet onder tijdsdruk worden beslist. Aan de andere kant zijn er de belangen van de schuldeisers. Ook met hun belangen dient zorgvuldig te worden omgegaan. Bepaalde transacties kunnen immers voor hen tot gevolg hebben dat in faillissement een (nog) kleiner deel van hun vordering inbaar is.

3.11. Het toetsingscriterium voor wetenschap van benadeling moet daarom niet te soepel, maar ook niet te streng zijn. Een te soepele maatstaf (bezien vanuit het perspectief van de curator) zou een ongunstig effect hebben op de bereidheid van banken en andere financiers om participatie in een reddingsplan te overwegen. Een te strenge maatstaf zou leiden tot uitkomsten die niet te rechtvaardigen zijn tegenover schuldeisers.

3.12. Over dit laatste (de belangen van de schuldeisers) maak ik een opmerking terzijde. De rechtspraak krijgt de laatste tijd te maken met casussen waarin ondernemingen gefinancierd zijn met vreemd vermogen dat afkomstig is van aandeelhouders, terwijl de onderneming aan deze aandeelhouders zekerheidsrechten verschaft.6 Men spreekt van gesecureerde aandeelhoudersleningen. R.J. de Weijs heeft in zijn recente oratie aandacht gevraagd voor de negatieve gevolgen van dit verschijnsel voor de positie van de schuldeisers.7 Ondernemingen die met relatief veel vreemd vermogen zijn gefinancierd zijn kwetsbaarder voor insolventie. Bovendien kan de aandeelhouder op deze manier in feite risicoloos en tegen een gegarandeerd rendement (de rente) investeren, hetgeen op gespannen voet staat met de grondslagen van ons ondernemingsrecht. Ook verstoort deze wijze van financieren de investeringsbeslissing. Iemand die aan een investering wel kan verdienen maar niet kan verliezen, is geneigd de kans van slagen positief in te schatten (een loterij zonder nieten). Dit probleem speelt, aldus De Weijs, in het bijzonder bij het financieren van reddingsoperaties. De Weijs:

“Een aandeelhouder zal geneigd zijn met leningen te proberen de vennootschap weer uit het dal te krijgen. Als hij op een dergelijk moment een gesecureerde lening verschaft, is het risico van het falen exclusief voor de schuldeisers, terwijl de winsten voor de aandeelhouder zijn.”8

De Weijs pleit ervoor dat aandeelhoudersleningen achtergesteld behandeld worden, in ieder geval voor zover zij niet door een derde verstrekt zouden worden.9

In het onderhavige geval is geen sprake van een gesecureerde aandeelhouderslening, maar voor de in dit geval gekozen constructie (het overwaarde-arrangement) lijkt het betoog van De Weijs evenzeer op te gaan.10

De vraag of de vordering van Drieakker moet worden achtergesteld, is overigens in de onderhavige procedure niet aan de orde. De curator heeft een zodanig betoog niet gevoerd. Om dezelfde reden is niet aan de orde de vraag of het handelen van Drieakker kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad.11

3.13. Het volgens de Hoge Raad geldende toetsingscriterium voor wetenschap van benadeling is te vinden in het arrest HR 22 december 2009 inzake ABN AMRO/Van Dooren q.q. III.12 Het ging – ook – in die zaak om een onderneming met liquiditeitsproblemen. ABN AMRO had extra kredietruimte verstrekt, waarbij zij aanvullende zekerheid had bedongen. Relevant is allereerst rov. 3.7:

“3.7. Onderdeel 3.1 stelt aan de orde de reikwijdte van het begrip weten of behoren te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg van de rechtshandeling zal zijn als bedoeld in art. 42 Fw. Het onderdeel gaat kennelijk — en terecht — ervan uit dat van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin sprake is indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. (...)” (curs. A-G)

Uit rov. 3.9 blijkt dat deze maatstaf ook geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen:

“3.9. Onderdeel 3.2 betoogt in de eerste plaats dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door de (onverplichte toezegging tot) zekerheidstelling als dekking voor aanvullende bancaire kredietverlening aan een in problemen verkerende onderneming, de vereiste redelijke mate van waarschijnlijkheid slechts valt aan te nemen indien en voor zover de bank ten tijde van de aanvullende kredietverlening beschikt over (voldoende) dwingende aanwijzingen dat de onderneming desondanks zal failleren, althans dat zij redelijkerwijs niet meer mocht aannemen dat continuering van de onderneming mogelijk zou zijn. Dit betoog is echter onjuist omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de hiervoor in 3.7 vermelde (en door de onderdelen 3.1 en 3.2 met juistheid tot uitgangspunt genomen) maatstaf voor wetenschap van benadeling, welke maatstaf evenzeer geldt bij kredietverschaffing tegen zekerheid aan noodlijdende ondernemingen.” (curs. A-G)

Van belang is verder rov. 3.10, waaruit volgt dat voorafgaande aan de kredietverlening moet worden onderzocht of die kredietverlening verantwoord is:

“3.10. Voorts klaagt onderdeel 3.2 dat het hof in de rov. 17 en 23 van zijn tussenarrest en in de rov. 10, 12 en 13 van zijn eindarrest te zware eisen heeft gesteld aan de in dit verband op de bank rustende onderzoeksplicht, en ten onrechte heeft geoordeeld dat, als in de gegeven omstandigheden een onderzoek niet mogelijk is, de maatstaf voor wetenschap van benadeling inhoudt dat de financierende bank en de schuldenaar er niet aan behoefden te twijfelen dat een faillissement zou uitblijven.

Het hof heeft in rov. 17 van zijn tussenarrest overwogen dat banken voorafgaande aan aanvullende kredietverlening aan noodlijdende bedrijven tegen het stellen van nieuwe zekerheden, een naar gelang van de omstandigheden toereikend onderzoek moeten doen teneinde vast te stellen of die kredietverlening verantwoord is. Dit uitgangspunt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof hiermee slechts tot uitdrukking heeft gebracht dat een bank die op verzoek van een in financiële problemen verkerende onderneming overweegt (aanvullend) krediet tegen zekerheid te verschaffen, de beschikbare financiële gegevens dient te analyseren met het oog op de vraag of een faillissement en een tekort daarin, en derhalve benadeling van de schuldeisers, met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien. De hiertegen gerichte klacht faalt derhalve. (...)” (curs. A-G)

Sinds het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III heeft de Hoge Raad de gelding van deze maatstaf een aantal malen bevestigd.13

3.14. Praktisch houdt het criterium naar mijn mening het volgende in. Beoordeeld dient te worden wat ten tijde van de “verdachte” handeling het toekomstperspectief van de onderneming was. Indien kon worden voorzien dat de onderneming, ondanks een eventueel reddingsplan en eventueel nieuw krediet, waarschijnlijk failliet zou gaan, is er sprake van wetenschap van benadeling. Indien daarentegen kon worden voorzien dat de onderneming waarschijnlijk niet failliet zou gaan maar er weer bovenop zou komen, is niet voldaan aan het vereiste van wetenschap van benadeling. Bij de genoemde beoordeling kunnen alleen feiten en omstandigheden een rol spelen die bekend waren of hadden kunnen zijn ten tijde van de handeling. Verder is van belang dat het gaat om een beoordeling naar objectieve maatstaven.

3.15. Het is belangrijk het door de Hoge Raad geformuleerde criterium, dat naar mijn mening de juiste balans vindt tussen de onder 3.10 omschreven belangen, secuur toe te passen.14 Zo is het mijns inziens niet juist om te zeggen dat een rechtshandeling alleen achterwege moet blijven in “op voorhand kansloze gevallen”.15 Zonder enige slagingskans zal een reddingspoging meestal niet zijn, maar daar gaat het niet om. Er zal, als gezegd, een beoordeling moeten worden gemaakt van het toekomstperspectief. Het moet, naar objectieve maatstaven beoordeeld, waarschijnlijk zijn dat de reddingspoging zal slagen. Deze benadering is dus (bezien vanuit het perspectief van de curator) te streng. Evenmin is juist dat aan het vereiste van wetenschap van benadeling al is voldaan als er sprake is van “een bepaald faillissementsrisico”.16 Dat is juist te soepel.

3.16. Ik keer nu terug naar onderdeel IA. De klacht is, als gezegd, dat het hof een onjuist criterium heeft toegepast.

3.17. Het hof heeft in rov. 3.8 overwogen:

“Aan de curator kan worden toegegeven dat dit omstandigheden zijn die op zichzelf kunnen wijzen op een naderend faillissement. In de gegeven omstandigheden echter hoefden [A]-groep en Drieakker daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was.” (Curs. A-G)

Verderop, in rov. 3.10, overwoog het hof:

“In het licht van dit alles kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat op 29 juli 2010 de reorganisatie van [A]-groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat dit op 29 juli 2010 bij [A]-groep en Drieakker bekend was of had behoren te zijn.” (Curs. A-G)

3.18. De door het hof gehanteerde maatstaf voor wetenschap van benadeling is dus een andere dan die volgt uit ABN AMRO/Van Dooren q.q. III en is mijns inziens niet juist. Het gebruik van de term “onafwendbaar” duidt op volledige afwezigheid van onzekerheid. Het lijkt er dus op dat volgens het hof wetenschap van benadeling pas kan worden aangenomen als de [A]-groep en Drieakker wisten of hadden moeten weten dat de reddingspoging geen enkele kans van slagen had. Dit is, bezien vanuit het perspectief van de curator, een te strenge maatstaf.

3.19. Het hof lijkt overigens voor wat betreft de maatstaf op twee benen te hebben gehinkt. De voorlaatste zin van rov. 3.8 luidt namelijk als volgt:

“Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van [A]-groep waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend.”

3.20. Het hof komt hier dichter bij de maatstaf die mijns inziens juist is. Verderop in het arrest, in rov. 3.10, spreekt het hof echter weer van een “onafwendbaar faillissement”. Ik moet er daarom vanuit gaan dat dit de maatstaf is waaraan het hof – uiteindelijk – getoetst heeft. In elk geval is onvoldoende duidelijk dat het hof de juiste maatstaf heeft toegepast.

3.21. Dat leidt tot de conclusie dat de klacht van onderdeel IA gegrond is.

Ik merk hier nogmaals op dat het naar mijn mening belangrijk is dat het toetsingscriterium secuur wordt gehanteerd (zie hiervoor onder 3.15). Dat is niet alleen van academische maar ook van praktische betekenis. Als gezegd, doet het criterium van de Hoge Raad recht aan de diverse betrokken belangen.17 De onder 3.12 gesignaleerde problematiek van de (gesecureerde) aandeelhoudersleningen, en constructies met soortgelijke gevolgen voor schuldeisers (zoals het overwaarde-arrangement in de onderhavige zaak), lijkt mij een reden temeer om de juiste balans te (blijven) bewaken. Bovendien is niet uit te sluiten dat het oordeel van het hof anders was uitgevallen indien het de juiste maatstaf had gehanteerd.

3.22. Onderdeel IB klaagt in essentie dat het oordeel van het hof over wetenschap van benadeling, in het licht van het vermoeden van art. 43 Fw, niet toereikend is gemotiveerd.

3.23. Het onderdeel is kennelijk aangevoerd voor het geval in cassatie zou worden geoordeeld dat het hof toch van een juiste maatstaf met betrekking tot wetenschap van benadeling is uitgegaan.18 Met andere woorden: voor het geval onderdeel IA niet gegrond zou zijn. Uit het voorgaande volgt dat het hof naar mijn mening niet van de juiste maatstaf is uitgegaan en dat onderdeel IA wel gegrond is. Aan de bespreking van onderdeel IB kom ik daarom niet toe.

3.24. Indien ook de Hoge Raad tot gegrondbevinding van onderdeel IA komt, dan zal in een procedure na verwijzing opnieuw beoordeeld moeten worden of sprake is geweest van wetenschap van benadeling, nu met toepassing van het juiste criterium. De vraag zal moeten worden gesteld of het faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Op die nieuwe beoordeling zal ik niet vooruitlopen, maar ik merk wel op dat het voor mij niet evident is dat de argumenten die nu in rov. 3.8-3.10 zijn vermeld toereikend zouden zijn voor een – opnieuw – ontkennend antwoord op deze vraag. Ter toelichting het volgende.

– Het hof heeft in rov. 3.8 overwogen dat PGB kennelijk aan het rapport van KPMG de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000,= haar vordering van ruim € 2,2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Het akkoord gaan door PGB met de bankgarantie lijkt mij echter geen contra-indicatie voor een naderend faillissement. Ook (of zelfs: juist) ingeval met het faillissement nadrukkelijk rekening werd gehouden lijkt dit immers een verstandige beslissing.

– Het hof heeft bij zijn oordeel in rov. 3.8 meegewogen de korte tijd waarin een en ander zich heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren, de presentatie van het concept businessplan en de voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Ik betwijfel de relevantie van dit argument, omdat het niets inhoudelijks zegt over het toekomstperspectief van de onderneming.

– Het hof heeft in rov. 3.8 (aan het slot) overwogen dat Drieakker kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd. Dit zegt mogelijk iets over de vraag of Drieakker het faillissement feitelijk heeft voorzien, maar niet over de vraag of het faillissement, naar objectieve maatstaven, voor Drieakker te voorzien was.

– Het hof heeft in rov. 3.9 meegewogen “dat de reorganisatieplannen (mede) voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten”. Het hof heeft niets vastgesteld over de inhoud en/of de slagingskans van de onderhandelingen. Dit argument heeft daarom wat mij betreft weinig zeggingskracht.

Onderdeel II – art. 54 Fw

3.25. Onderdeel II is gericht tegen rov. 3.12 van het bestreden arrest (in samenhang met de rechtsoverwegingen 3.8-3.10). In rov. 3.12 heeft het hof het beroep van de curator op art. 54 Fw verworpen. Voordat ik de klachten bespreek, maak ik enige inleidende opmerkingen.

3.26. Art. 53 Fw schept een verrekeningsmogelijkheid voor de partij die zowel schuldeiser als schuldenaar van de gefailleerde is. Art. 54 lid 1 Fw luidt vervolgens:

“Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.”

3.27. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad is de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw indien hij wist dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement dan wel zijn surseance van betaling was te verwachten.19 Dit criterium lijkt sterk op het criterium voor wetenschap van benadeling in art. 42 Fw (te weten, kort gezegd, dat het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien).20

3.28. De curator heeft in deze procedure – subsidiair – overeenkomstige toepassing van art. 54 Fw bepleit: een redelijke uitleg van art. 54 Fw zou meebrengen dat de regresvordering die de bank zou verkrijgen indien zij onder de borgtocht zouden betalen, kwalificeert als overneming in de zin van art. 54 Fw.21

3.29. Het hof is aan beoordeling van dit betoog niet toegekomen. Het hof heeft namelijk geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste dat goede trouw ontbreekt (rov. 3.12). Het hof heeft daarbij overwogen dat het ontbreken van goede trouw moet worden uitgelegd als het hebben van wetenschap van benadeling van schuldeisers. Het hof sluit voor de beoordeling van (de afwezigheid van) de goede trouw van art. 54 Fw dus aan bij het begrip wetenschap van benadeling als bedoeld in art. 42 Fw.

3.30. Onderdeel IIA houdt in dat het hof heeft miskend dat de maatstaf voor goede trouw (art. 54 Fw) niet gelijkgesteld kan worden met de onjuiste maatstaf die het hof heeft gehanteerd voor wetenschap van benadeling (art. 42 Fw). Dat betekent volgens onderdeel IIA dat, indien de klacht van onderdeel IA slaagt, ook rov. 3.12 niet in stand blijven.

3.31. Deze klacht slaagt mijns inziens. Het hof heeft bij zijn oordeel over de goede trouw van art. 54 Fw verwezen naar zijn eerdere oordeel over de vraag of sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw. Nu het hof, zoals uit de bespreking van onderdeel IA blijkt, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wetenschap van benadeling, kan alleen hierom al het oordeel in rov. 3.12 niet in stand blijven.

3.32. Volgens de schriftelijke toelichting van de curator (onder 6.3 en 6.4) klaagt onderdeel IIA ook over de gelijkstelling van de beide maatstaven op zichzelf. Die klacht heb ik in de dagvaarding niet kunnen lezen. (Hierin is slechts aangevoerd – voortbouwend op onderdeel IA – dat de maatstaf voor goede trouw niet gelijkgesteld kan worden met de onjuiste maatstaf die het hof heeft gehanteerd voor wetenschap van benadeling.)

Hoe dan ook, ik meen dat deze klacht ongegrond is. Als gezegd, lijken de criteria sterk op elkaar. Mijns inziens kon het hof bij zijn oordeel over de goede trouwe trouw van art. 54 Fw aansluiten bij het begrip wetenschap van benadeling van art. 42 Fw. Ik wijs ook op het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 2015 inzake Ingwersen q.q./ING.22 Ik leid hieruit af dat indien het faillissement niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te verwachten was, een geslaagd beroep op art. 54 Fw is uitgesloten.23

3.33. Onderdeel IIB klaagt – samengevat – dat het hof, voor zover het in rov. 3.12 (in samenhang met de rechtsoverwegingen 3.8-3.10) niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wetenschap van benadeling, het heeft miskend dat goede trouw bij de financiers niet pas ontbreekt als de [A]-groep en/of [betrokkene 1] wetenschap van benadeling hadden. Goede trouw bij de financiers kan ook ontbreken wanneer bij de [A]-groep en/of [betrokkene 1] geen wetenschap van benadeling aanwezig was.

3.34. Zoals blijkt uit de bespreking van onderdeel IIA (en IA), is het hof in rov. 3.12 (en 3.8-3.10) wel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wetenschap van benadeling. Aan bespreking van onderdeel IIB hoef ik dus niet toe te komen.

Ik merk wel op dat onderdeel IIB feitelijke grondslag mist. Het onderdeel veronderstelt dat het hof het bestaan van goede trouw bij de financiers heeft gebaseerd op de afwezigheid van wetenschap van benadeling bij de [A]-groep en/of [betrokkene 1]. Dit is niet juist. Het hof heeft geoordeeld dat er geen aanwijzingen zijn dat de bank meer wist of had behoren over de financiële positie van de [A]-groep dan de [A]-groep zelf en/of [betrokkene 1]. Dit betreft dus wel degelijk een beoordeling van de wetenschap van de bank zelf.

Onderdeel III – rechtsverwerking

3.35. Onderdeel III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat – kort gezegd – het beroep van Drieakker op rechtsverwerking slaagt. Rov. 3.13 is, zoals het hof zelf zegt, een overweging ten overvloede. Het oordeel vormt wel een zelfstandige grond voor afwijzing van de vorderingen.

Onderdeel III klaagt dat het genoemde oordeel van het hof onjuist is, dan wel ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel stelt ter onderbouwing onder meer dat het oordeel onbegrijpelijk is gelet op de door de curator tijdens het interview met [betrokkene 1] gedane uitspraken.

3.36. Van rechtsverwerking kan sprake zijn indien de “schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht”.24 Rechtsverwerking is dus een toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.25 Er moet sprake van zijn van bijzondere omstandigheden die ofwel bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet meer geldend zou maken, ofwel de positie van de wederpartij onredelijk zouden benadelen indien de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.26 Er geldt een strenge maatstaf: een beroep op rechtsverwerking kan slechts in uitzonderlijke gevallen worden gehonoreerd.27 Enkel tijdsverloop is voor rechtsverwerking niet voldoende.28

Van belang is verder dat het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking in cassatie doorgaans niet in volle omvang kan worden getoetst, omdat dit oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard.29 Vanzelfsprekend kan in cassatie wel worden getoetst of het oordeel voldoende begrijpelijk is.

3.37. De belangrijkste pijler in de motivering van het hof zijn de uitlatingen van de curator tijdens de interviews met [betrokkene 1] en [betrokkene 2].30 De curator heeft, aldus het hof, bij die interviews “zonder voorbehoud” laten weten dat “[betrokkene 1] zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uitzag”. Omdat het “eindgesprekken” betrof en de curator daarna anderhalf jaar heeft laten verstrijken, mocht [betrokkene 1] er vanuit gaan dat de geldigheid van het overwaarde-arrangement niet meer ter discussie zou komen te staan, aldus het hof.

3.38. Ik vind deze redenering problematisch, omdat uit de uitlatingen van de curator in het interview met [betrokkene 1], voor wat betreft de vraag of deze zijn geld zou terugkrijgen, eerder wel dan niet een voorbehoud volgt. Ik citeer uit het uitgewerkte interview het relevante gedeelte:

“WJ (Curator): U heeft ook niet misgegokt wat dat betreft.

[betrokkene 1]: Dat weet ik nog niet.

WJ: Ik weet het ook niet zeker, maar volgens mij ziet het er goed voor u uit.”

3.39. Reeds om deze reden kan mijns inziens het oordeel dat [betrokkene 1] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de geldigheid van het overwaarde-arrangement niet meer discussie zou komen te staan, niet standhouden. Ik acht dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

3.40. Ook de klacht van onderdeel III is dus gegrond.

Restklacht en slotsom

3.41. Nu de onderdelen IA, IIA en III alle gegrond zijn slaagt ook de tegen rov. 3.14 en het dictum gerichte restklacht en kan het arrest van het hof niet in stand kan blijven.

4. De conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Hoge Raad

 

(...; red.)

 

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [A] B.V. en 29 andere vennootschappen (hierna gezamenlijk te noemen: [A]-groep) waren actief in de grafische industrie. Drieakker had een minderheidsbelang in [A]-groep. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is bestuurder en enig aandeelhouder van Drieakker en was president-commissaris van [A]-groep.

(ii) [A]-groep werd gefinancierd door de bank. Tot zekerheid van de terugbetaling van aan [A]-groep verstrekt krediet heeft [A]-groep aan de bank pand- en hypotheekrechten verstrekt op diverse vermogensbestanddelen van [A]-groep.

(iii) Vanaf september 2009 bevond [A]-groep zich in financieel zwaar weer en sinds het najaar van 2009 stond zij onder toezicht van de afdeling bijzonder beheer van de bank. Krüger & Partners heeft eind 2009 onderzoek gedaan naar de oorzaak van deze situatie, waarna [A]-groep een reorganisatie heeft ingezet. Daarbij zijn eind februari 2010 negen groepsvennootschappen op eigen aangifte gefailleerd en is (in maart 2010) het bestaande management vervangen door een interim-bestuur.

(iv) Bij brieven van 27 mei 2010 heeft [A]-groep haar belangrijkste schuldeisers aangeschreven met het verzoek om (verder) uitstel van betaling tot 1 januari 2011. Een van die schuldeisers, het pensioenfonds (hierna: PGB), heeft niet zonder meer met het gevraagde uitstel ingestemd en heeft bij e-mail van 9 juli 2010 om een bankgarantie gevraagd en een beoordeling van de financiële situatie van [A]-groep door KPMG. KPMG heeft het concept businessplan van (het interim-bestuur van) [A]-groep geanalyseerd en de resultaten daarvan neergelegd in een rapport dat in concept op 21 juli 2010 naar PGB is gestuurd.

(v) Op 29 juli 2010 vond een bespreking plaats tussen [A]-groep en de bank. [betrokkene 1] was tijdens deze bespreking aanwezig en heeft namens Drieakker aangeboden een garantie van € 500.000,= ten gunste van PGB te stellen, mits hij zekerheid zou ontvangen. [A]-groep heeft zich daarop verbonden tot het stellen van een contragarantie en de bank heeft zich voor de nakoming van die contragarantie borg gesteld jegens Drieakker tot maximaal de overwaarde van de door [A]-groep aan de bank verstrekte zekerheden en met dien verstande dat de bank de na betaling aan Drieakker ontstane regresvordering op [A]-groep op de overwaarde mag verhalen (hierna: het overwaarde-arrangement).

(vi) [B] heeft in opdracht van Drieakker op 10 augustus 2010 aan PGB een bankgarantie verstrekt tot maximaal € 500.000,=. Op 6 september 2010 heeft [A]-groep aan Drieakker een contragarantie verstrekt en op 20 september 2010 hebben [A]-groep, Drieakker en de bank de afspraken met betrekking tot het overwaarde-arrangement schriftelijk vastgelegd.

(vii) Eind september 2010 was de bank niet bereid nieuwe overstanden toe te staan ten behoeve van de betaling van de salarissen, omdat (i) de beoogde desinvesteringen (waaronder de verkoop van een dochteronderneming) niet van de grond kwamen, (ii) de schuld aan de belastingdienst was opgelopen en (iii) de belastingdienst niet bereid was in te stemmen met een nader uitstel van betaling. Begin oktober 2010 is voor vennootschappen van [A]-groep surseance van betaling aangevraagd; vervolgens zijn faillissementen gevolgd, met benoeming van de curator als zodanig.

(viii) [B] heeft een bedrag van € 500.000,= aan PGB betaald en heeft dat bedrag op Drieakker verhaald. Drieakker heeft op haar beurt – omdat [A]-groep niet kon betalen – de bank aangesproken tot betaling onder het overwaarde-arrangement.

(ix) Bij brieven aan Drieakker en de bank van 9 april 2013 en 25 september 2013 heeft de curator verklaringen uitgebracht tot vernietiging van het overwaarde-arrangement op grond van art. 42 Fw. Verder heeft de curator geschreven dat de bank door het overwaarde-arrangement een vordering op [A]-groep heeft overgenomen en dat dit wegens het ontbreken van goede trouw ongeoorloofd was (art. 54 Fw). De curator heeft aanspraak gemaakt op afdracht door de bank van de na uitwinning van haar zekerheden gerealiseerde overwaarde. De bank heeft daaraan geen gehoor gegeven.

3.2.1. De curator vordert in dit geding voor recht te verklaren primair dat het overwaarde-arrangement op grond van art. 42 Fw rechtsgeldig is vernietigd, en subsidiair dat de bank ingevolge art. 54 Fw niet gerechtigd is de vordering (op [A]-groep) uit hoofde van de borgstelling op de overwaarde van de gestelde zekerheden te verhalen. Primair en subsidiair heeft de curator gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot betaling aan de boedel van € 500.000,= vermeerderd met rente.

3.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat niet is voldaan aan het krachtens art. 42 Fw geldende vereiste dat sprake is van wetenschap van benadeling van schuldeisers en evenmin is gebleken dat de bank niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw.

3.2.3. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het heeft in rov. 3.3-3.4 vooropgesteld:

(i) dat het overwaarde-arrangement een onverplichte rechtshandeling anders dan om niet is,

(ii) dat het overwaarde-arrangement de schuldeisers van [A]-groep heeft benadeeld,

(iii) dat de peildatum voor de beoordeling van de vereiste wetenschap van benadeling van schuldeisers van [A]-groep 29 juli 2010 is, en

(iv) dat ten aanzien van die wetenschap van benadeling het bewijsvermoeden van art. 43 lid 1, aanhef en onder 5, letter c, Fw van toepassing is.

Deze oordelen zijn in cassatie niet bestreden.

3.2.4. Vervolgens heeft het hof overwogen:

“3.6. Drieakker en de bank hebben tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling ingebracht, kort samengevat en in de kern, dat [A]-groep midden in een reorganisatie-traject zat onder leiding van een interim-bestuur en dat de prognoses en het businessplan van het bestuur en het concept-rapport van KPMG erop wezen dat de resultaten na de in de branche gebruikelijke zomerdip zouden aantrekken en [A]-groep er bovenop zou komen, in dier voege dat de dreiging van een faillissement kon worden afgewend. Het overwaarde-arrangement was dan ook enkel een overbruggingsmaatregel om de reorganisatie een kans te geven, met in het achterhoofd dat als we eind augustus haalden, we ook het eind van het jaar zouden halen, aldus Drieakker.

3.7. Volgens de curator gaat dit alles niet op, kort gezegd, omdat [A]-groep over juni 2010 alweer een melding betalingsonmacht aan de belastingdienst had moeten doen en mitsdien de gehele belastingschuld alsnog in zijn geheel opeisbaar was geworden, mede omdat [A]-groep de toezegging om zekerheid te stellen voor de belastingschuld niet was nagekomen. Bovendien, aldus de curator, waren eerdere prognoses steeds onhaalbaar gebleken en voorzagen de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld.

3.8. Aan de curator kan worden toegegeven dat dit omstandigheden zijn die op zichzelf kunnen wijzen op een naderend faillissement. In de gegeven omstandigheden echter hoefden [A]-groep en Drieakker daaruit redelijkerwijs niet te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was. Redengevend voor dat oordeel is dat [A]-groep bezig was met een reorganisatie met steun van de bank, bestaande in een continueren van de kredietrelatie en het toestaan van overstanden voor de meest noodzakelijke betalingen. Voorts houdt het KPMG-rapport over de verdere voortgang van de reorganisatie in – zo heeft Drieakker onweersproken gesteld – dat (i) die op schema ligt, (ii) de voorgenomen kostenbesparingen realistisch zijn, en (iii) tijdige doorvoering van de reorganisatie mogelijk lijkt, terwijl PGB kennelijk aan dat rapport de gevolgtrekking heeft verbonden dat met een bankgarantie van € 500.000,= haar vordering van ruim € 2.2 miljoen voorlopig voldoende was veiliggesteld. Bij dat oordeel wegen verder mee de korte tijd waarin een en ander zich achtereenvolgens heeft voorgedaan, zoals het akkoord van een aantal belangrijke crediteuren met een uitstel van betaling tot 1 januari 2011, de presentatie van het concept businessplan van het interim-bestuur en voltooiing van het concept-rapport van KPMG. Kortom, de positie en verwachtingen ten aanzien van [A]-groep waren op 29 juli 2010 nog volop in beweging en vormden alles bij elkaar voldoende grond voor de verwachting dat de reorganisatie een reële kans van slagen had en dat het faillissement kon worden afgewend. Daar komt nog bij dat op 29 juli 2010 – zo is niet in geschil – onzeker was of er een overwaarde was van € 500.000,= terwijl Drieakker zich desondanks voor dat bedrag garant heeft gesteld en dus kennelijk daadwerkelijk op de goede afloop heeft vertrouwd.

3.9. Het voorgaande wordt niet anders als met de curator ervan wordt uitgegaan dat de prognoses, het businessplan en het KPMG rapport niet voorzagen in een oplossing voor het bestaande liquiditeitstekort en de steeds toenemende belastingschuld. Daar staat namelijk tegenover – zo is gesteld en niet betwist – dat de ervaring had geleerd dat voor de betrokken branche de zomer traditioneel een lastige periode is en dat vanaf augustus de liquiditeitspositie pleegt te verbeteren door aantrekkende omzet in het najaar. Verder was [A]-groep weliswaar in verzuim jegens de fiscus, maar zij voldeed – zo is onweersproken gesteld – aan alle voorwaarden om in aanmerking te komen voor het soepeler invorderingsbeleid onder het destijds nog van kracht zijnde besluit Tijdelijke versoepeling van het invorderingsbeleid ten aanzien van ondernemers van 28 mei 2009, CPP2009/966M, Stcrt. Nr. 96. Tot slot weegt mee dat de reorganisatieplannen (mede) voorzagen in het aantrekken van nieuwe investeerders en in verkoop van bedrijfsonderdelen en dat er concrete onderhandelingen gaande waren met betrekking tot de verkoop van dochteronderneming Wyt Gevaarsetiketten.

3.10. In het licht van dit alles kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat op 29 juli 2010 de reorganisatie van [A]-groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was, althans dat dit op 29 juli 2010 bij [A]-groep en Drieakker bekend was of had behoren te zijn. Daarbij komt dat blijkens de daarvan in het geding gebrachte verslagen, de curator in zijn interviews eind 2011, met onder anderen [betrokkene 1], nog heeft laten doorschemeren dat in zijn (de curators) visie [betrokkene 1] te goeder trouw was ten aanzien van de financiële positie van [A]-groep en dat hetzelfde gold voor de interim-bestuurders. Voor de curator was dus zelfs met de wetenschap van eind 2011 niet evident dat een faillissement op 29 juli 2010 onafwendbaar was. Dat het faillissement omvangrijk en complex was, wil het hof wel geloven, maar verklaart niet zonder meer waarom Drieakker en [A] op 29 juli 2010 beter hadden moeten weten; te minder waar gesteld is noch gebleken dat na de interviews nieuwe feiten boven water zijn gekomen waarmee de curator ten tijde van de curatorinterviews niet bekend was of had behoren te zijn.

3.11. Het hof concludeert dat aan het vereiste van wetenschap van benadeling bij [A]-groep en Drieakker niet is voldaan, zodat het overwaarde-arrangement niet op de voet van artikel 42 Fw vernietigbaar is en de daarop gebaseerde vordering van de curator dus niet toewijsbaar is. Bij die stand van zaken kan – voor zover al relevant – de wetenschap van de bank in het midden blijven, althans waar het de op artikel 42 Fw gebaseerde vordering betreft.

3.12. De wetenschap van de bank kan niet onbeslist blijven omdat voor het slagen van de op artikel 54 Fw gebaseerde subsidiaire vordering is vereist dat de bank bij het aangaan van het overwaarde-arrangement niet te goeder trouw heeft gehandeld, hetgeen in het kader van deze procedure wordt uitgelegd als het op 29 juli 2010 wetenschap hebben van benadeling van de schuldeisers. Nu er evenwel geen aanwijzingen zijn dat de bank toen meer wist of had behoren te weten over de financiële positie van [A]-groep dan [A]-groep zelf en/of [betrokkene 1], kan worden volstaan met een verwijzing naar hetgeen hiervoor in de rov. 3.8 tot en met 3.10 is overwogen, met conclusie dat ook waar het de bank aangaat geen sprake was van de vereiste wetenschap en de op artikel 54 Fw gebaseerde vordering van de curator tegen de bank evenmin toewijsbaar is.

3.13. Het voorgaande kan de afwijzing van de vorderingen van de curator zelfstandig dragen. Daarom geheel ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Drieakker heeft zich nog verweerd met een beroep op rechtsverwerking en heeft daartoe een beroep gedaan op de hiervoor aangehaalde curatorinterviews. Uit de verslagen van de interviews met [betrokkene 1] en oud-bestuurder [betrokkene 2] volgt dat de curator toen eigener beweging en zonder voorbehoud heeft laten weten dat [betrokkene 1] zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uitzag. In aanmerking nemende bovendien dat dit de eindgesprekken waren van de curator met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat de curator nadien bijna anderhalf jaar heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 23 april 2013 alsnog zijn vernietigingsverklaringen heeft uitgebracht, mocht [betrokkene 1] gerechtvaardigd erop vertrouwen dat de geldigheid van het overwaarde-arrangement niet meer ter discussie zou komen te staan. Dat de curator met bedoelde uitlatingen enkel het oog heeft gehad op het feit dat er een overwaarde was – en niet op de rechtsgeldigheid van het overwaarde-arrangement – kan de curator niet baten, omdat die beperkte uitleg niet uit de uitlatingen van de curator volgt. In de context van de gesprekken, en de rol van de curator daarin, had het op de weg van de curator gelegen dienaangaande een voorbehoud te maken; temeer in het licht van de eigen stelling van de curator dat hij ten tijde van de interviews, een jaar na de faillietverklaring van [A]-groep, over de geldigheid van het arrangement nog geen oordeel had kunnen vellen.”

3.3.1. Onderdeel I.A betoogt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door ter beantwoording van de vraag of sprake was van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw, als maatstaf aan te leggen of Drieakker en [A]-groep op 29 juli 2010 redelijkerwijs moesten begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was.

3.3.2. Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien, zoals in dit geval, die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 («JOR» 2011/19, m.nt. NEDF; red.), ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, rov. 3.7-3.10). Door te overwegen dat – samengevat – [A]-groep en Drieakker op 29 juli 2010 redelijkerwijs niet hoefden te begrijpen dat een faillissement onafwendbaar was en dat niet gezegd kan worden dat de reorganisatie gedoemd was te mislukken, is het hof uitgegaan van een andere en derhalve onjuiste maatstaf, zodat de daartegen gerichte klacht doel treft.

3.4. Het door onderdeel II bestreden oordeel van het hof in rov. 3.12, dat de op art. 54 Fw gebaseerde vordering tegen de bank evenmin toewijsbaar is, bouwt voort op het door onderdeel I bestreden oordeel en moet derhalve het lot daarvan delen.

3.5.1. Onderdeel III richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat, kort gezegd, het beroep van Drieakker op rechtsverwerking slaagt. Dat de curator zijn rechten heeft verwerkt, volgt volgens het hof uit de verslagen van de interviews met [betrokkene 1] (en oud-bestuurder [betrokkene 2]), in welke gesprekken de curator eigener beweging en zonder voorbehoud heeft laten weten dat [betrokkene 1] zijn geld terug zou krijgen, althans dat het er goed voor hem uit zag.

3.5.2. Het onderdeel klaagt terecht dat deze motivering tekortschiet. Voor het aannemen van rechtsverwerking is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. (Vgl. HR 11 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2574 («JOR» 2017/2, m.nt. Spruitenburg (Bab al-Mustaqbal Real Estate/Curaçao Cordial c.s.); red.), rov. 4.2)

Het hof heeft kennelijk het oog gehad op de volgende passage in de verslagen van de interviews met [betrokkene 1]:

“WJ [curator]: U heeft ook niet mis gegokt wat dat betreft.

[betrokkene 1]: Dat weet ik nog niet.

WJ: Ik weet het ook niet zeker, maar volgens mij ziet het er goed uit.”

Zonder nadere motivering valt niet in te zien dat de curator met deze uitlatingen zijn recht heeft verwerkt om het overwaarde-arrangement te vernietigen, ook niet in het licht van de door het hof genoemde omstandigheid dat dit de eindgesprekken waren van de curator met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat de curator nadien bijna anderhalf jaar heeft laten verstrijken alvorens hij bij brief van 23 april 2013 alsnog zijn vernietigingsverklaringen heeft uitgebracht.

 

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 22 december 2015;

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Drieakker en de bank in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

Noot

1. In de onderhavige zaak gaat de Hoge Raad over tot cassatie van het arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22 december 2015, «JOR» 2016/107, m.nt. Bergervoet. Waar het Hof Amsterdam het nog had “aangedurfd” om een van de Hoge Raad afwijkende – want concretere – maatstaf te gebruiken om de eventuele wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw vast te stellen, valt deze poging van het hof kennelijk niet in de smaak bij ons hoogste rechtscollege. De Hoge Raad bevestigt dat de door hem geformuleerde maatstaf in HR 22 december 2009, «JOR» 2011/19, m.nt. NEDF (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III) strikt moet worden toegepast, hetgeen inhoudt dat bij rechtshandelingen anders dan om niet van wetenschap van benadeling sprake is “indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte”.

2. Met dit arrest van de Hoge Raad is er dus niets nieuws onder de zon op het gebied van de faillissementspauliana. De poging van het Hof Amsterdam om tot een concretere, meer werkbare maatstaf te komen bij het bepalen van wetenschap van benadeling strandt. De maatstaf uit het arrest ABN AMRO/Van Dooren III blijft gelden, wat in mijn optiek niet bepaald gunstig is voor de voorspelbaarheid van het al dan niet geldig vestigen van zekerheden in het kader van een financiële herstructurering. Althans, er blijft een bepaalde onduidelijkheid hangen rondom de toepassing van de maatstaf uit ABN AMRO/Van Dooren III, waar feitenrechters een eigen invulling aan zullen moeten geven. De uitkomst van die invulling is niet altijd gemakkelijk te voorspellen. Hieronder zal ik eerst kort de feiten bespreken die aanleiding hebben gegeven tot deze procedure, om vervolgens nader in te gaan op de onduidelijkheden die blijven bestaan nu de Hoge Raad vasthoudt aan zijn eerder geformuleerde maatstaf.

3. Feiten. Rabobank en De Lage Landen (hierna: de financiers) financieren de vennootschappen behorend tot de Thieme Groep (hierna: Thieme), een concern dat in 2009 in financiële moeilijkheden belandt. Een grootschalig reorganisatietraject wordt opgestart, waarbij onder meer aan alle belangrijke crediteuren een regeling wordt voorgesteld welke inhoudt dat zij aan Thieme een uitstel van betaling verlenen. Een van die belangrijke crediteuren, het betrokken pensioenfonds, ligt dwars bij het accepteren van de voorgestelde regeling en eist voor haar instemming (i) een bankgarantie van € 500.000 en (ii) een onafhankelijk onderzoek door KPMG. Om de bankgarantie mogelijk te maken spreken de financiers, Thieme en Drieakker (de medeaandeelhouder van Thieme) op 29 juli 2010 af dat Drieakker zorg zal dragen voor het doen stellen van een bankgarantie. Partijen spreken tevens af dat Thieme aan Drieakker een contragarantie verleent die verband houdt met de door Drieakker te doen stellen bankgarantie. Daarnaast wordt afgesproken dat de financiers zich borg stellen ten opzichte van Drieakker voor de nakoming van de verplichtingen onder deze contragarantie voor zover zij overwaarde in hun zekerheden realiseren. Na het faillissement van Thieme wordt de bankgarantie die Drieakker door Kempen & Co heeft doen stellen afgeroepen, waarna Kempen & Co zich verhaalt op Drieakker. Omdat Drieakker geen succesvol verhaal onder de contragarantie van Thieme kan nemen, spreekt zij de financiers aan op grond van het overwaarde-arrangement. De curator van Thieme, mr. Jongepier, stelt echter dat hij het overwaarde-arrangement op grond van art. 42 Fw rechtsgeldig heeft vernietigd, dan wel dat op grond van art. 54 Fw de financiers niet gerechtigd zijn om verhaal te nemen op de overwaarde.

4. Oordeel Hof Amsterdam. In de onderhavige zaak had het Hof Amsterdam geoordeeld dat het beroep van de curator op art. 42 Fw niet kon slagen, omdat van wetenschap van benadeling in deze zaak geen sprake was. Het hof was tot dit oordeel gekomen op basis van de gedachtegang dat uit de feiten en omstandigheden die in de procedure naar voren waren gekomen niet bleek dat “de reorganisatie van Thieme-groep gedoemd was te mislukken en dat haar faillissement onafwendbaar was”. Het hof vulde hiermee de toets uit art. 42 Fw inzake de wetenschap van benadeling op een meer concrete, en voor financiers gunstige, wijze in. Zolang de reddingsoperatie nog een reële kans van slagen heeft, is het vestigen van zekerheden naar het oordeel van het hof nog toegestaan. Pas wanneer duidelijk wordt dat de financiële herstructurering niet gaat slagen en het faillissement daarmee onafwendbaar wordt, zal sprake zijn van wetenschap van benadeling. De aanpak van het hof spreekt mij aan, mede omdat hiermee een maatstaf wordt gecreëerd die praktisch goed toepasbaar is. In veel financiële herstructureringen is immers de kans aanwezig dat een faillissement zal volgen. Sterker nog, de dreiging van het faillissement is niet zelden de stok achter de deur om überhaupt tot een financiële herstructurering te komen. Zolang een faillissement echter realistisch gezien nog afwendbaar is door de te nemen maatregelen, zou een daarmee corresponderende rechtshandeling – zoals het vestigen van zekerheden – later niet aantastbaar moeten zijn door de curator op grond van art. 42 Fw. Dat past mijns inziens ook in de tendens die wordt ingezet met nieuwe wetgevingsinitiatieven om het reorganiserend vermogen buiten faillissement te vergroten. De Hoge Raad volgt deze gedachtegang van het hof niet, en lijkt daarbij sterk te leunen op het advies van A-G Timmerman.

5. Visie van A-G Timmerman. In zijn conclusie bij het arrest adviseert A-G Timmerman tot cassatie. Zijn advies baseert hij op de gedachte dat de maatstaf uit ABN AMRO/Van Dooren III een goede balans biedt voor de belangen van enerzijds de onderneming die in zwaar weer verkeert en de betrokken financiers die proberen de onderneming te redden, en anderzijds de belangen van de (gezamenlijke) schuldeisers in faillissement. Omdat de maatstaf uit ABN AMRO/Van Dooren III deze balans goed bewaart, moet de toepassing daarvan secuur geschieden. Dit is in de visie van Timmerman zowel van academisch als van praktisch belang. Bij deze constatering van Timmerman plaats ik mijn vraagtekens. De ABN AMRO/Van Dooren III-maatstaf is namelijk vanuit academisch perspectief sterk bekritiseerd. Zie onder andere N.E.D. Faber, noot bij Hof Leeuwarden 28 februari 2007, «JOR» 2008/141; I. Spinath, ‘ABN AMRO/Van Dooren III – (nog) geen happy end’, Insolad Jaarboek 2010 en R.J. van der Weijden, De faillissementspauliana (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer 2012, p. 110. Kortom, het secuur toepassen van deze maatstaf is geen breed gedeelde academische wens of wetmatigheid. Ook vanuit een praktisch perspectief is de toe te passen maatstaf niet bepaald een succes gebleken. In de rechtspraak en literatuur wordt al lange tijd geworsteld met de toepassing van de ABN AMRO/Van Dooren III-maatstaf, hetgeen tot een velerlei aan uitkomsten en interpretaties heeft geleid. Zie hierover tevens S.A.H.J. Warringa, noot bij Rb. ’s-Gravenhage 7 oktober 2015, «JOR» 2016/243. Interessant ten slotte is dat A-G Timmerman in zijn conclusie zelf ook een poging doet om de maatstaf praktisch toe te passen. Hij stelt daarbij dat in het kader van een reddingspoging sprake is van wetenschap van benadeling “indien kon worden voorzien dat de onderneming, ondanks een eventueel reddingsplan en eventueel nieuw krediet, waarschijnlijk failliet zou gaan”. Een “redelijke mate van waarschijnlijkheid” is volgens hem dus hetzelfde als “waarschijnlijk”. Of dat ook de wijze is waarop de Hoge Raad tegen de materie aankijkt, blijft onduidelijk. De literatuur en lagere rechtspraak zijn op dit punt in ieder geval niet eensgezind.

6. Wat is een “redelijke mate van waarschijnlijkheid”? De voornaamste moeilijkheid bij het toepassen van de ABN AMRO/Van Dooren III-criterium blijft het vaststellen van wat een “redelijke mate van waarschijnlijkheid” is. Als ondergrens kan in ieder geval worden aangenomen dat de enkele kans van benadeling onvoldoende is om aan te nemen dat van wetenschap van benadeling sprake is. Zie HR 1 oktober 1993, NJ 1994/257 (Ontvanger/Pellicaan) en HR 17 november 2000, «JOR» 2001/17 (Bakker q.q./Katko). Maar wanneer is niet langer sprake van een enkele kans op benadeling en worden partijen geacht het faillissement en tekort daarin “met een redelijke mate van waarschijnlijkheid” te hebben voorzien? Daar kan, zo blijkt uit verschillende invalshoeken, nogal anders tegen worden aangekeken. In het fiscale recht werkt men bijvoorbeeld met het “gerede kanscriterium” voor het treffen van een voorziening op de fiscale balans. Aan het gerede kanscriterium is voldaan indien met een redelijke mate van zekerheid vaststaat dat een toekomstige uitgave zich daadwerkelijk zal voordoen, waarbij een percentage van 30% wordt gehanteerd ter staving daarvan. Een andere lezing van “een redelijke mate van waarschijnlijkheid” is de lezing dat waarschijnlijker is dan niet dat het faillissement met een tekort daarin zal volgen. In percentages uitgedrukt zou dat dan een kans van meer dan 50% behelzen. Vanuit weer een ander kader, namelijk het bewijsrecht binnen het schadevergoedingsrecht, is wel gesteld dat voor het vaststellen van een condicio-sine-qua-nonverband de “redelijke mate van waarschijnlijkheid” aanwezig is bij een percentage van 75%. Zie I. Giesen, diss. 2001, p. 59. Ten slotte kan nog de opvatting worden genoemd die Van Koppen in het verleden heeft gebezigd. In zijn opvatting is slechts sprake van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw indien er meer dan 95% zekerheid is dat de gewraakte rechtshandeling benadeling van schuldeisers oplevert. F.P. Van Koppen, ‘Zekerheidsrechten en faillissementspauliana’, Insolad Jaarboek 2001, p. 17.

7. Nu de Hoge Raad vasthoudt aan de maatstaf uit ABN AMRO/Van Dooren III, zie ik het als een gemiste kans dat hij niet een verdere toelichting geeft bij deze maatstaf waar feitenrechters en de praktijk mee uit de voeten kunnen. Zoals hiervoor uiteengezet, kan er nogal verschillend worden gedacht over wanneer het faillissement met een tekort daarin “met een redelijke mate van waarschijnlijkheid” waren te voorzien. Ik zou het een gunstige ontwikkeling vinden als in de lagere rechtspraak aansluiting wordt gezocht bij de invulling die A-G Timmerman hier in zijn conclusie aan geeft. Het vagere begrip “redelijke mate van waarschijnlijkheid” kan dan worden vervangen door het al dan niet “waarschijnlijk” zijn van het naderende faillissement en het tekort daarin. Een dergelijke nuancering, hoewel ogenschijnlijk subtiel, zou recht doen aan de betrokken belangen van bonafide financiers die een onderneming proberen te redden. Concreet toegepast op een financiële herstructurering zou dit betekenen dat, slechts wanneer partijen wisten dan wel behoorden te weten dat – ondanks een eventueel reddingsplan en eventueel nieuw krediet – de onderneming waarschijnlijk failliet zou gaan, er sprake is van wetenschap van benadeling. Die toets lijkt mij, daargelaten alle (grotendeels terechte) kritiek op de maatstaf an sich, een meer werkbare benadering op te leveren.

mr. G.J.L. Bergervoet, advocaat bij Clifford Chance LLP Amsterdam en als fellow verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen

Voetnoten

1
Rb Amsterdam 17 september 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:5661, JOR 2015/23 m.nt. G.J.L. Bergervoet.
2
Hof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5433, JOR 2016/107 m.nt. G.J.L. Bergervoet.
3
HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016/49 en HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3023, NJ 2016/48.
4
In het hiervoor als eerste genoemde arrest heeft de Hoge Raad als voorwaarde voor faillissementsbestendigheid gesteld – kort gezegd – dat de schuldenaar partij is geworden bij het overwaarde-arrangement (zie rov. 3.4.3). Dit brengt het overwaarde-arrangement binnen het bereik van de faillissementspauliana. Zie ook rov. 3.5 van dit arrest.
5
Ik geef het omwille van de leesbaarheid vereenvoudigd weer.
6
Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1695, JOR 2015/160, Rb Breda, 7 juli 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BO1929, JOR 2010/293, Rb Amsterdam 17 december 2008, JOR 2009/171, Hof Amsterdam 5 november 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AZ8881, JOR 2007/51. Ik wijs ook op de conclusie A-G Langemeijer bij HR 20 januari 2012, JOR 2012, 97.
7
Zie R.J. de Weijs, Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren (oratie UvA, 2016). Naar aanleiding van deze oratie zijn Kamervragen gesteld. Zie: Kamerstukken II, 2016-2017, Vragen, p. 1-3 (2016Z21958). De Minister van Veiligheid en Justitie heeft in antwoord op eerdere Kamervragen laten weten dat het antwoord op de vraag of grenzen moeten worden gesteld aan financiering door middel van leningen door aandeelhouders, al dan niet verzekerd met pand- of hypotheekrechten, in de rechtspraak moet worden uitgekristalliseerd (zie Kamerstukken II, 2016-2017, Aanhangsel, p. 3-4 (545)).
8
De Weijs, Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren (oratie UvA, 2016), p. 36-37.
9
De Weijs, Wanorde? Hoe het faillissementsrecht zich tegen schuldeisers dreigt te keren (oratie UvA, 2016), p. 39. Een beroep op achterstelling was aan de orde in Hof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1695, JOR 2015/160 en Rb Breda, 7 juli 2010, ECLI:NL:RBBRE:2010:BO1929, JOR 2010/293.
10
Achter Drieakker zit [betrokkene 1]. [betrokkene 1] is via Drieakker en [C] B.V. aandeelhouder van de [A]-groep (zie ook hiervoor onder 1.2). De Weijs noemt het faillissement van de [A]-groep ook in zijn oratie (zie p. 38).
11
Ik acht het in het algemeen niet ondenkbaar dat art. 6:162 BW met succes wordt ingeroepen in gevallen van van (gesecureerde) aandeelhoudersleningen (en constructies met vergelijkbare gevolgen) die nadelig uitpakken voor de schuldeisers. De belangen van schuldeisers dienen door aandeelhouders niet te worden veronachtzaamd. Zie bijv. HR 25 september 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4232, NJ 1982/443 (Osby), rov. 2 en 3. Vergelijk ook J. Barneveld, Financiering en vermogensonttrekkingen, diss. UvA 2014, p. 523-543.
12
HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 (ABN AMRO/Van Dooren q.q. III). Deze maatstaf is afgeleid van die van de algemene pauliana van art. 3:45 BW. Zie de conclusie van A-G Strikwerda in de zaak ABN AMRO/Van Dooren q.q. III onder 28-30.
13
Zie HR 29 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3762, NJ 2014/9 (Roeffen q.q/Jaya), rov. 3.6, en HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016/49 (Ingwersen q.q./ING), rov. 4.3.2. Zie hierover verder o.a. Wessels Insolventierecht nr. III (Gevolgen van faillietverklaring (2)) 2013/3103-3109a en 2013/3125-3218b, GS Faillissementswet, art. 42 Fw, aant. 7 (R.J. de Weijs, 2012) en de noot van N.E.D. Faber bij ABN AMRO/Van Dooren q.q. III in JOR 2011NJ 2013/317/19. Diverse auteurs zijn in meer of mindere mate kritisch over het criterium, onder meer omdat het niet duidelijk zou zijn en omdat het te streng zou zijn voor (potentiële) geldschieters. Zie o.a. R.M. Hermans, Een visie op de taak van de Hoge Raad in de 21e eeuw, TCR 2015, nr. 5, p. 156-157, R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (diss., 2010), p. 272-274, I. Spinath, ABN AMRO/Van Dooren III – (nog) geen happy end, in: Insolad Jaarboek 2010, p. 139-145 (zie vooral vanaf p. 143), T. Hekman en J. de Koning Gans, Ongewenste paulianadreiging voor redders in nood, Onderneming en Financiering 2012 (20) 4, p. 5-16. Andere auteurs zijn positief. Zie o.a. B. Vermue, Wetenschap en de pauliana na HR ABN AMRO/Van Dooren q.q. III, TvI 2011/9 en R.M. Wibier, Faillissementspauliana in de rechtspraak van de Hoge Raad, TOP, nr. 6 2010, p. 225-232. Zie ook mijn eigen opstel Nakaarten over noodkrediet (en een A-G-schap) in de Strikwerda-bundel (2011), p. 489-497. Overigens is er mijns inziens terecht op gewezen dat het nog niet per se benadelend is voor schuldeisers wanneer een faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Zie hierover o.a. de genoemde publicaties van De Weijs (in de Groene Serie) en Spinath (p. 144).
14
Uit het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III volgt dat ook de Hoge Raad een secure toepassing verlangt. Zie rov. 3.9.
15
Zie R.M. Wibier, Faillissementspauliana in de rechtspraak van de Hoge Raad, TOP, nr. 6 2010, p. 231.
16
Zie T. Hekman en J. de Koning Gans, Ongewenste paulianadreiging voor redders in nood, Onderneming en Financiering 2012 (20) 4, p. 9.
17
De onder 3.12 gesignaleerde problematiek van de (gesecureerde) aandeelhoudersleningen en constructies met soortgelijke gevolgen voor schuldeisers (zoals het overwaarde-arrangement in de onderhavige zaak), lijkt mij een reden temeer om te waken voor de juiste balans.
18
Dat onderdeel IB onder deze voorwaarde is ingesteld, blijkt ook uit de schriftelijke toelichting: de motiveringsklacht is gericht tegen ’s hofs oordeel dat het faillissement niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien (zie de ST onder 5.3.4 en 5.4.1). De veronderstelling van onderdeel IB is dus dat het hof toch van deze maatstaf is uitgegaan.
19
Zie o.a. HR 7 oktober 1988, NJ 1989/449 (rov. 3.4) en HR 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6552, NJ 2012/605 (rov. 3.8). Zie ook GS Faillissementswet, art. 54 Fw, aant. 17 (A.J. Verdaas, 2016).
20
Zie ook hierna onder 3.32.
21
Zie de memorie van grieven, onder 8.5. Vgl. in dit verband HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:AO7575, NJ 2004/618 (Bannenberg/NMB). Volgens de Hoge Raad werd het in die zaak aan de orde zijnde overwaarde-arrangement niet door art. 54 Fw getroffen. Direct noch indirect was sprake van overneming van een vordering of schuld (rov. 4.2). Zie ook Tekst en Commentaar Insolventierecht, art. 54 Fw, aant. 3 (F.M.J. Verstijlen, 2016).
22
HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016/49, rov. 4.5.
23
Zie ook de NJ-noot bij het arrest Ingwersen q.q./ING van F.M.J. Verstijlen (NJ 2016/49)(onder 8), Tekst en Commentaar Insolventierecht, art. 54 Fw, aant. 3 (F.M.J. Verstijlen, 2016); GS Faillissementswet, art. 54 Fw, aant. 17 (A.J. Verdaas, 2016); Jako van Hees en Abslem Ourhris, Kroniek insolventierecht, NJB 2016/748, p. 1077.
24
Zie onder meer HR 24 april 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2635, NJ 1998/621, rov. 3.4. Ook op het gebied van het faillissementsrecht is het leerstuk van de rechtsverwerking bekend. Zie R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en Klachtplichten, Monografieën BW A6b (2013), p. 16, met verwijzing naar jurisprudentie.
25
Zie ook R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en Klachtplichten, Monografieën BW A6b (2013), p. 9 en H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid, Monografieën BW A5 (2017), p. 127.
26
Zie HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1827, NJ 1996/89, rov. 3.3.
27
Zie HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, RvdW 2005/75, rov. 5.
28
Vaste rechtspraak. Zie o.a. HR 18 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY0543, NJ 2013/317, rov. 4.1.1. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/426.
29
R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking en Klachtplichten, Monografieën BW A6b (2013), p. 29; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/430 (slot); H.N. Schelhaas, Redelijkheid en billijkheid, Monografieën BW A5 (2017), p. 106-108.
30
[betrokkene 2] was volgens rov. 2.2 van het vonnis van de rechtbank indirect aandeelhouder en bestuurder van de [A]-groep.
Terug naar overzicht