JOR 2017/219, Gerechtshof Amsterdam 04-04-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1120, 200.196.237/01 (met annotatie van mr. H.W. Heyman)

Inhoudsindicatie

Medewerking notaris aan vestiging tweede hypotheekrecht in strijd met negatieve hypotheekverklaring is tuchtrechtelijk verwijtbaar, Aanwezigheid depotovereenkomst onvoldoende waarborg, Verwijzing naar Hof Amsterdam 24 mei 2011, «JOR» 2012/86, m.nt. Tollenaar

Samenvatting

Vooropgesteld wordt dat uit Hof Amsterdam 24 mei 2011, «JOR» 2012/86, m.nt. Tollenaar volgt dat een notaris in beginsel reden voor dienstweigering heeft indien hij ermee bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Indien dienstweigering evenwel leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge art. 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen. Het betoog van de notaris komt erop neer dat de rechten van klaagster op betaling van de gelden, waarvoor de eerste hypotheek was gevestigd, al voldoende waren gewaarborgd door de depotovereenkomst en dat het vestigen van de tweede hypotheek daarom in dit geval geen afbreuk aan die rechten deed. Het aan klaagster toekomende bedrag kon immers uit het depot worden voldaan. De notaris verliest daarbij de mogelijkheid uit het oog dat beslag door anderen dan de partijen bij de depotovereenkomst op het depotbedrag had kunnen worden gelegd, waardoor die zekerheid was verdampt. Het argument dat klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek geen risico liep, gaat dan ook niet op. Bovendien heeft de notaris niet duidelijk kunnen maken waarom het recht van de tweede hypotheekhoudster om een tweede hypotheek te vestigen gelijk of sterker was dan het recht van de eerste hypotheekhoudster, die had bedongen dat alleen met haar uitdrukkelijke toestemming een tweede hypotheekrecht gevestigd mocht worden. De notaris heeft zich enkel gebaseerd op het bestaan van de depotovereenkomst.

Uitspraak

(...; red.)

3. Feiten

3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notaris heeft tegen de vaststelling van de feiten door de kamer bezwaar gemaakt, in die zin dat de feiten volgens hem niet compleet zijn en aanvulling behoeven. Het hof zal met de bezwaren van de notaris tegen de feitenvaststelling (voor zover relevant) bij de beoordeling rekening houden.

3.2. Kort gezegd gaat het in deze zaak om het volgende.

3.2.1. Op 8 mei 2012 hebben [B.V.1] (hierna: [B.V.1]), [B.V.2] (hierna: [B.V.2]) en klaagster een koopovereenkomst gesloten, waarbij klaagster alle aandelen in [B.V.3] (hierna te noemen: [B.V.3]) heeft gekocht. [B.V.1] werd hierbij vertegenwoordigd door [A] (hierna: [A]) en [B.V.2] door [B] (hierna: [B]).

3.2.2. [B.V.1] en [B.V.2] hebben zich bij het tot stand komen van de koopovereenkomst laten adviseren door de notaris.

3.2.3. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat [B] als (mede)verkoper gehouden is tot vrijwaring voor naheffingen van belastingen over de periode tot aan de in de koopovereenkomst genoemde overdrachtsdatum. Verder is in de koopovereenkomst een concurrentiebeding opgenomen.

3.2.4. De aandelen in [B.V.3] zijn bij akte van 11 mei 2012, verleden voor [mr. X], notaris te [plaats], geleverd aan klaagster.

3.2.5. In de zomer van 2014 is klaagster een procedure gestart tegen [B.V.1] in verband met overtreding van het in de koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. Deze procedure heeft geleid tot een tussen klaagster en [B.V.1] gesloten vaststellingsovereenkomst van 3 september 2014 (hierna: de vaststellingsovereenkomst).

3.2.6. In de vaststellingsovereenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen dat [B.V.1] (en/of [A]) uiterlijk op 1 maart 2016 een bedrag van € 72.500,00 aan [B.V.3] (en/of klaagster) dienden te betalen. Tot zekerheid van de nakoming van deze verplichting heeft [B.V.1] in de vaststellingsovereenkomst, als eigenares van het registergoed aan [adres] (hierna te noemen: het registergoed), aan klaagster de onherroepelijke volmacht gegeven om een recht van hypotheek op het registergoed te vestigen tot een bedrag van € 145.000,00.

3.2.7. Op 18 september 2014 heeft de Belastingdienst een naheffingsaanslag opgelegd over een tijdvak gelegen vóór de overdrachtsdatum van de aandelen in [B.V.3]. Met betrekking tot deze naheffingsaanslag zijn [B.V.2] en [B.V.1] overeengekomen dat [B.V.2] het aandeel van [B.V.1] in de naheffingsaanslag alsmede bepaalde andere kosten van [B.V.1] zou voorschieten. [B.V.2] was alleen bereid deze kosten voor [B.V.1] voor te schieten indien zekerheid zou worden verstrekt door [B.V.1].

3.2.8. Ter uitvoering van de in de vaststellingsovereenkomst opgenomen onherroepelijke volmacht is door (een waarnemer van) [mr. Y], notaris te [plaats], op 16 oktober 2014 een hypotheekakte verleden waarbij [B.V.1] (als schuldenaar/hypotheekgever) aan klaagster (als schuldeiser/hypotheeknemer) een recht van hypotheek en pand op het registergoed heeft verleend, tot meerdere zekerheid voor alle betalingsverplichtingen van [B.V.1] en/of [A] tot een bedrag van € 145.000,00. Deze hypotheekakte bevat onder meer de verbodsbepaling dat het onderpand niet met (verdere) hypotheken mag worden bezwaard zonder schriftelijke toestemming van klaagster.

3.2.9. Bij hypotheekakte van 7 november 2014, verleden voor de notaris, heeft [B.V.1] (als schuldenaar/hypotheekgever) aan [B.V.2] (als schuldeiser/hypotheeknemer) een recht van tweede hypotheek verleend op het registergoed tot een bedrag van € 101.250,00.

Er is geen schriftelijke toestemming aan klaagster gevraagd of door klaagster gegeven voor de vestiging van dit recht van tweede hypotheek.

3.2.10. Op 19 november 2014 is door klaagster, [B.V.2] en de notaris een depotovereenkomst getekend. Hieruit blijkt dat partijen bij de koopovereenkomst een nadere vaststelling zijn overeengekomen uit hoofde van hun wederzijdse verplichtingen en aanspraken, waaronder de betaling van de aangekondigde naheffingsaanslag. In het kader van deze nadere vaststelling heeft [B] jegens klaagster zekerheid gesteld voor de betaling van de te verwachten naheffingsaanslag in de vorm van depot van een bedrag van € 160.000,00, onder de voorwaarde dat klaagster afziet van beslag en verhaal op vermogensbestanddelen van [B].

[B.V.2] heeft het bedrag van € 160.000,00 gestort op een van de kwaliteitsrekeningen van de notaris.

4. Standpunt van klaagster

Klaagster stelt zich op het standpunt dat de notaris met het verlijden van de hypotheekakte van 7 november 2014 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam notaris mag worden verwacht.

Na het passeren van de eerste hypotheekakte op 16 oktober 2014 en de inschrijving hiervan in de openbare registers was het voor een ieder duidelijk wat de tussen partijen overeengekomen voorwaarden waren van deze hypotheek, waaronder het bezwaringsverbod. Bovendien was de notaris bekend met de vaststellingsovereenkomst. De notaris wist dus dat het vestigen van de tweede hypotheek in strijd was met de rechten van klaagster.

Gelet op het bezwaringsverbod had de notaris niet mogen meewerken aan het vestigen van het tweede recht van hypotheek zonder toestemming (te vragen) van klaagster als eerste hypotheekhouder. Indien een hypotheekgever in weerwil van een bezwaringsverbod zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder toch een tweede recht van hypotheek vestigt, pleegt hij wanprestatie jegens de eerste hypotheekhouder waaraan een notaris niet mag meewerken. Klaagster verwijst hiervoor naar arresten van de Hoge Raad van 23 december 1994 (ECLI:NL:HR:1994:AD2277), 15 september 1995 (ECLI:NL:HR:1995:ZC1801) en 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:831 («JOR» 2015/189, m.nt. JJvH (X/Ribama); red.)) waaruit volgens klaagster volgt dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg verplicht voor de belangen van derden welke mogelijkerwijs zijn betrokken bij de door zijn cliënten van hem verlangde ambtsverrichtingen.

5. Standpunt van de notaris

De notaris stelt zich op het standpunt dat hij niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld door zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de akte op 7 november 2014 tot het vestigen van een tweede recht van hypotheek terwijl hij wist dat klaagster daartoe geen toestemming had verleend, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval en de onderlinge samenhang daarvan. De notaris voert hiertoe het volgende aan.

Gerechtshof Amsterdam 24 mei 2011

Volgens artikel 21 van de Wet op het notarisambt (Wna) is een notaris verplicht de van hem verlangde werkzaamheden te verrichten, tenzij hij gegronde redenen voor weigering heeft. Blijkens de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 24 mei 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BV2685 («JOR» 2012/86, m.nt. Tollenaar; red.)) zijn er goede gronden om dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft.

Anders dan klaagster stelt, volgt uit deze uitspraak echter geen absoluut verbod tot het vestigen van een tweede recht van hypotheek in het geval dat bij de vestiging van het eerste recht van hypotheek een bezwaringsverbod is overeengekomen. De tuchtrechter heeft weliswaar de algemene regel geformuleerd dat een notaris zich terughoudend dient op te stellen in geval hij geconfronteerd wordt met conflicterende (hypotheek)rechten, maar daarnaast ook overwogen dat een uitzondering op deze regel mogelijk is indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen. Bijzondere omstandigheden kunnen dus rechtvaardigen dat een notaris toch zijn ministerie verleent. Of daarvan sprake is, dient door de notaris zelf beoordeeld te worden.

Hoge Raad 3 april 2015

Daarnaast verwijst de notaris naar het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:831 («JOR» 2015/189, m.nt. JJvH (X/Ribama); red.)). Uit dit arrest volgt dat het onder bijzondere omstandigheden zo kan zijn dat van de notaris een zekere zorg wordt verlangd voor de belangen van derden en dat deze zorgplicht kan leiden tot dienstweigering, maar ook dat het ter beoordeling aan de notaris is (met inachtneming van de door de Hoge Raad geformuleerde criteria) in hoeverre de belangen van derden onderwerp van gesprek kunnen-/moeten zijn en in hoeverre de notaris zijn ministerie moet weigeren wegens schending hiervan.

Bijzondere omstandigheden

Met inachtneming van de bijzondere omstandigheden van dit geval en de uitspraken van de tuchtrechter en de Hoge Raad heeft de notaris een zorgvuldige belangenafweging gemaakt. Nu de notaris enerzijds op grond van het feit dat bij hem gelden in depot waren gestort voor honderd procent zeker was dat klaagster ondanks de vestiging van het tweede hypotheekrecht de gelden zou ontvangen waarvoor aan haar het eerste hypotheekrecht was verstrekt en hij anderzijds wist dat als niet ten behoeve van [B.V.1]/[A] de betaling van de helft van de naheffingsaanslag zou kunnen worden gefourneerd, alle partijen zouden blijven doorprocederen met veel kosten en tijdverlies tot gevolg, heeft hij terecht geoordeeld dat de belangen van alle partijen, inclusief klaagster, het beste waren gediend door wel zijn medewerking te verlenen aan het vestigen van een tweede recht van hypotheek.

6. Beoordeling

6.1. Klaagster heeft in haar verweerschrift het hof verzocht om de notaris te veroordelen in de kosten van het geding in eerste instantie en de kosten van het hoger beroep. Voor een kostenveroordeling bestaat in een tuchtprocedure als de onderhavige echter geen grondslag. Klaagster zal in dat verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard.

6.2. Het hof stelt (evenals de kamer) voorop dat uit de uitspraak van dit hof van 24 mei 2011 volgt dat een notaris in beginsel reden voor dienstweigering heeft, indien hij ermee bekend is dat zijn dienstverlening een onrechtmatige daad jegens een derde of een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad jegens een derde door één of meer bij de transactie betrokken partijen tot gevolg heeft. Indien dienstweigering evenwel leidt tot schending van een rechtmatig belang van een bij de te verrichten rechtshandeling betrokken partij dat de notaris (ingevolge artikel 17 lid 1 Wna met de grootst mogelijke zorgvuldigheid) dient te behartigen, kan de notaris in verband daarmee tot de conclusie komen dat hij zijn medewerking desondanks dient te verlenen.

6.3. De kamer heeft de handelwijze van de notaris aan hiervoor onder 6.2. geformuleerde regels getoetst en is hierbij, kort gezegd, tot het oordeel gekomen dat niet is gesteld of gebleken dat er op 7 november 2014 sprake was van een situatie dat het weigeren van medewerking aan het vestigen van de tweede hypotheek schending van rechtmatige rechten en belangen van [B.V.2] en/of [B.V.1] tot gevolg zou hebben gehad. De door de notaris genoemde omstandigheid dat klaagster bekend was of kon zijn met de achtergronden van het depot en daarbij ook belang had, is geen rechtvaardiging om desondanks ministerie te verlenen, aldus de kamer.

6.4. Het betoog van de notaris komt er op neer, dat de rechten van klaagster op betaling van de gelden, waarvoor de eerste hypotheek was gevestigd, al voldoende waren gewaarborgd door de depotovereenkomst en dat het vestigen van de tweede hypotheek daarom in dit geval geen afbreuk aan die rechten deed. Het aan klaagster toekomende bedrag kon immers uit het depot worden voldaan. De notaris verliest daarbij de mogelijkheid uit het oog dat beslag door anderen dan de partijen bij de depotovereenkomst op het depotbedrag had kunnen worden gelegd, waardoor die zekerheid was verdampt. Het argument van de notaris dat klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek geen risico liep, gaat dan ook niet op. Bovendien heeft de notaris niet duidelijk kunnen maken waarom het recht van de tweede hypotheekhoudster om een tweede hypotheek te vestigen gelijk of sterker was dan het recht van de eerste hypotheekhoudster, die had bedongen dat alleen met haar uitdrukkelijke toestemming een tweede hypotheekrecht gevestigd mocht worden. De notaris heeft zich enkel gebaseerd op het bestaan van de depotovereenkomst. Het hof kan zich dan ook met voormeld oordeel van de kamer en de gronden waarop dit berust verenigen. De klacht is dus terecht gegrond verklaard.

6.5. Evenals de kamer acht het hof de maatregel van waarschuwing passend. De notaris heeft aangevoerd dat geen reden bestaat voor het opleggen van een maatregel, ook in het geval het hof zijn handelwijze onverhoopt tuchtrechtelijk laakbaar zou achten. Hiervoor verwijst de notaris naar voormelde beslissing van dit hof van 24 mei 2011 in welke zaak het hof de handelwijze van de desbetreffende notaris wel tuchtrechtelijk laakbaar achtte maar geen maatregel heeft opgelegd. De notaris miskent hiermee echter dat hij, in tegenstelling tot de notaris in deze zaak, bekend was althans bekend wordt verondersteld met het feit dat hij met het vestigen van de tweede hypotheek afbreuk deed aan het zekerheidsrecht van klager.

6.6. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak.

6.7. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

7. Beslissing

Het hof:

– verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar verzoek om de notaris te veroordelen in de kosten;

– bevestigt de bestreden beslissing.

Noot

1. Inleiding

Bovenvermelde uitspraak van het notariële tuchthof roept de volgende vragen op:

1. Hoe verhoudt deze uitspraak zich tot het Novitaris-arrest van 3 april 2015, «JOR» 2015/189, m.nt. JJvH?

2. Welke beoordelingsruimte heeft de notaris die wordt geconfronteerd met botsende obligatoire rechten?

3. Welke zekerheid biedt het storten van gelden in een depot op de notariële kwaliteitsrekening?

2. De verhouding tot het Novitaris-arrest

Evenals in 2011 veroordeelde het Amsterdamse tuchthof ook nu weer de notaris, die had meegewerkt aan de vestiging van een tweede hypotheek in strijd met het beding in de eerste hypotheekakte, inhoudende dat daarvoor toestemming van de eerste hypotheekhouder is vereist. R.o. 6.2 bevat het vooropgestelde toetsingskader voor de beantwoording van de algemene vraag of een notaris mag (en dus ook moet) meewerken aan een rechtshandeling die wanprestatie oplevert jegens een derde (het meewerken aan een onrechtmatige daad blijft hier buiten beschouwing). Deze tekst is letterlijk (inclusief de ontspoorde zinsbouw) gelijk aan die in Hof Amsterdam 24 november 2011, «JOR» 2012/86, m.nt. Tollenaar. Is dat te rijmen met het intussen gewezen Novitaris-arrest, waarin eveneens zo’n toetsingskader wordt gegeven? Gaat het hof aan dat civielrechtelijke arrest voorbij en vaart het zijn eigen tuchtrechtelijke koers? Op het eerste gezicht lijkt dat het geval, hof en Hoge Raad hanteren tegengestelde uitgangspunten: het hof stelt dienstweigering voorop, de Hoge Raad gaat ervan uit dat in beginsel wel dienst moet worden verleend. Echter door de uitzondering die beide colleges maken op hun uitgangspunt, komen zij toch weer uit op hetzelfde resultaat. De Hoge Raad meent dat wel dienst moet worden geweigerd als de derde een rechtmatig belang heeft dat (civielrechtelijk) sterker is dan dat van de partij die de dienstverlening verlangt. Het hof stelt dat wel dienst moet worden verleend als een partij bij de beoogde rechtshandeling daarbij een rechtmatig belang heeft dat de notaris volgens art. 17 lid Wna “met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen”. Verderop in het arrest van het hof (onder r.o. 6.4) lezen wij dat dit laatste het geval is als het gaat om een recht dat even sterk of sterker is dan dat van de derde. Deze invulling van de bijzondere gevallen, waarin ook volgens het hof wel dienst moet worden verleend, ontbrak nog in de uitspraak van 2011 en is kennelijk ontleend aan het Novitaris-arrest. In zoverre volgt het hof de Hoge Raad dus wel. Het gevolg hiervan is dat volgens beide colleges een afweging moet worden gemaakt tussen de rechtspositie van de partij die de dienst van de notaris verlangt, en de rechtspositie van de derde welke door die dienstverlening zou worden geschaad. (Aldus ook, zij het met enige terughoudendheid, Vonck, WPNR 2017/7153). Ik zie dus ondanks de tegengestelde vertrekpunten geen wrijving tussen de tuchtrechtelijke benadering van het hof (weigeren, tenzij...) en de civielrechtelijke lijn (meewerken, tenzij...) die de Hoge Raad volgt.

Volgens het hof weegt het recht van de beoogd tweede hypotheekhouder kennelijk minder zwaar dan het belang van de eerste hypotheekhouder bij handhaving van het toestemmingsbeding. Daar is wat voor te zeggen als het gaat om een financieringstoezegging door een bank die vóór het passeren van de tweede hypotheekakte nog geen gelden heeft verstrekt. Als de financiering niet door kan gaan of de kredietnemer daarvan afziet, wordt dat door de bank normaal gesproken niet beleefd als wanprestatie door de kredietnemer/hypotheekgever. Van een botsing van de rechten van de eerste en de tweede hypotheekhouder is dan geen sprake (zie mijn artikel in WPNR 2015/7067, bestreden op dit punt door Perrick, MvV 2015/12, p. 355 e.v.).

In het onderhavige geval was de situatie echter anders. De tweede hypotheekhouder had hier een direct belang bij het verstrekken van de financiering, omdat alleen daardoor het depot bij de notaris mogelijk werd waardoor de procedure kon worden beëindigd waarin de hypotheekgever en de tweede hypotheekhouder beide waren betrokken. Verdedigbaar is dat dit belang gelijk aan of wellicht zelfs sterker is dan dat van de eerste hypotheekhouder. De notaris heeft daar wel op gewezen, maar het hof gaat eraan voorbij.

3. De beoordelingsruimte van de notaris

Van de notaris wordt verlangd dat hij zich in dit soort situaties van mogelijk botsende rechten een oordeel vormt of hij wel of niet zijn dienst moet verlenen. In eerste instantie zal hij – ook volgens de Hoge Raad – zijn dienstverlening moeten opschorten om zich hierover te beraden. Alleen als hij “gerede twijfel” houdt, moet hij (voorlopig) zijn dienst weigeren en partijen verwijzen naar de rechter. Door de Hoge Raad is opgemerkt dat de notaris voor een dergelijke quasi-rechterlijke oordeelsvorming niet goed is toegerust nu hij het instrumentarium mist dat de rechter bij zijn oordeelsvorming ter beschikking staat. Van de notaris kan dus slechts een zeer voorlopig oordeel worden verlangd gebaseerd op de feiten die hem bekend zijn of die hij eenvoudig kan achterhalen. Die situatie brengt noodzakelijkerwijs mee dat de juistheid van het notariële oordeel slechts marginaal kan worden getoetst: alleen als geen redelijk handelend vakgenoot tot de gemaakte afweging had kunnen komen is er reden voor tuchtrechtelijke en/of civielrechtelijke aansprakelijkheid. De notaris, die in de gegeven omstandigheden na een zorgvuldige afweging aan de hand van het hiervoor genoemde toetsingskader heeft besloten om wel of om juist niet zijn dienst te verlenen, hoort niet aansprakelijk te zijn als later de rechter tot een ander oordeel komt, evenmin als een (kortgeding)rechter aansprakelijk wordt gehouden als zijn oordeel in een hogere instantie of in een bodemprocedure wordt vernietigd. Het hier verlangde notariële oordeel is een soort superkortgeding.

Het hof gunt de notaris deze noodzakelijke beoordelingsruimte niet en onderwerpt diens handelwijze aan een volle toetsing, ook als de notaris aanvoert dat hij op grond van de omstandigheden van het geval na een zorgvuldige afweging heeft gehandeld (zie hierna onder 4). Dit is naar mijn overtuiging onwenselijk. Het legt op het notariaat een onredelijk aansprakelijkheidsrisico en daarmee een aansporing om in dit soort gevallen vertwijfeld de handen omhoog te heffen waardoor de zaak op het bord van de rechter belandt. Het is jammer, gelet op het grote praktisch belang van dit punt en de aandacht die ervoor is gevraagd in de literatuur, dat het hof hieraan geen overweging heeft gewijd. Het ziet ernaar uit dat dit op korte termijn alleen kan worden opgelost door een – aan het Novitaris-arrest aangepaste – KNB-verordening, die aanvankelijk na dit arrest overbodig leek. Aldus ook Vonck, WPNR 2017/7153.

4. Welke zekerheid geeft een notarieel depot?

De tweede hypotheek werd in de onderhavige casus verstrekt om een notarieel depot mogelijk te maken waaruit de vordering van de eerste hypotheekhouder kon worden voldaan indien deze voldeed aan de voorwaarde dat hij de procedures tegen de deposanten zou beëindigen. De notaris voerde dit aan als bijzondere omstandigheid die meebracht dat hij in dit geval wel kon meewerken aan het vestigen van die hypotheek. Het hof verwerpt dat verweer met het argument dat de notaris uit het oog verliest dat de zekerheid die dat depot biedt aan de eerste hypotheekhouder, zou “verdampen” als door schuldeisers van de deposanten op de depotgelden beslag zou worden gelegd. Deze overweging is ronduit onjuist. Na de depotstorting waren de deposanten en de eerste hypotheekhouder beiden voorwaardelijk gerechtigd tot de gestorte gelden, de eerste hypotheekhouder onder de opschortende voorwaarde dat de procedure wordt beëindigd, de deposanten onder dezelfde ontbindende voorwaarde. Zou door een schuldeiser van een deposant beslag worden gelegd op het depot, dan vervalt dat als de voorwaarde wordt vervuld waaronder het geld toekomt aan de eerste hypotheekhouder, in casu de beëindiging van de procedure. Het staat dan immers vast dat de voorwaarde waaronder het depot toekomt aan de deposanten niet meer kan worden vervuld, zodat de vordering waarop het beslag rust, is vervallen. Hetzelfde geldt bij faillissement van een deposant: in de boedel valt alleen de voorwaardelijke vordering. Aldus ook Vonck onder verwijzing naar HR 12 januari 2001, «JOR» 2001/50, m.nt. SCJJK en Steneker (Koren q.q./Tekstra q.q.). Zie ook Heyman & Bartels, Vastgoedtransacties, Koop, 2012, par. 12.3.3) Het lijkt mij – voorzichtig uitgedrukt – niet ondenkbaar dat het oordeel van het hof anders zou zijn uitgevallen als was onderkend dat het depot weldegelijk zekerheid bood aan de eerste hypotheekhouder. Het is jammer – in de eerste plaats voor de betrokken notaris, maar ook voor de rechtsontwikkeling – dat van tuchtuitspraken geen cassatie mogelijk is. Wordt het geen tijd om die mogelijkheid te openen?

mr. H.W. Heyman, emeritus hoogleraar notarieel en burgerlijk recht aan de universiteit Utrecht en adviseur bij Loyens & Loeff

Verder lezen
Terug naar overzicht