JOR 2017/75, Rechtbank Limburg 12-10-2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:9078, HA ZA 13-464 (met annotatie van mr. J.B.A. Jansen)

Inhoudsindicatie

Beroepsaansprakelijkheid accountant voor onderzoek naar administraties gefailleerden, Accountant heeft in opdracht van curator gehandeld en geen civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm geschonden jegens eisers, Geen persoonlijke aansprakelijkheid curator voor aansprakelijkheidstelling bestuurders op basis van accountantsonderzoek, Curator heeft zijn vorderingen niet gebaseerd op stellingen die op voorhand kansloos waren, Ontbreken van verhaal voor proceskostenveroordeling levert geen misbruik van recht of onrechtmatige daad op, Verwijzing naar HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK (Maclou); HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt. Spinath (Prakke/Gips); HR 5 februari 2016, «JOR» 2016/83, m.nt. SCJJK (Rabobank/Verdonk q.q.); HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516

Samenvatting

Doorslaggevend is dat de accountant in opdracht van de curator en niet in opdracht van eisers een onderzoek heeft verricht naar de administraties van de genoemde faillieten en dat de accountant zijn bevindingen ook heeft gerapporteerd aan de curator. De accountant heeft niet gehandeld in een accountant-cliëntrelatie met eisers. Het rapport van de accountant van 11 december 2003 ontbeert kennelijk een voldoende onderbouwing van de bevindingen van de accountant over het handelen van eisers, doordat hij eisers daarover niet had gehoord, doch dat maakt niet dat de accountant reeds daardoor onzorgvuldig jegens eisers (zijnde derden) zou hebben gehandeld. Van schending van een civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm die de accountant jegens eisers in acht had moeten nemen is niet gebleken. Overigens heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven voor de conclusie van eisers dat de accountant “anderszins ondermaats werk heeft geleverd of dat de accountant niet onpartijdig in zijn oordeel is geweest” geen grond aanwezig geacht. Daarbij wordt bij het vorenoverwogene in aanmerking genomen dat de stelling van eisers welke erop neer komt dat de accountant door zijn rapport van 11 december 2003 zou hebben geïnitieerd dat de curator hen aansprakelijk heeft gesteld op grond van bestuurdersaansprakelijk, onvoldoende is onderbouwd. Hiertoe wordt overwogen dat het rapport van 11 december 2003 als zodanig een daartoe strekkende conclusie niet rechtvaardigt. De accountant heeft zich verder expliciet aangesloten bij hetgeen de curator heeft aangevoerd, te weten dat hij op basis van eigen bevindingen een afweging heeft gemaakt of er voldoende gronden zijn tot de aansprakelijkheidstelling van eisers en dat hij daarbij heeft meegewogen de inhoud van het (tegen)rapport van Doggen RA van 29 april 2005, doch dat hij die inhoud niet doorslaggevend heeft geacht. Eisers hebben weliswaar de juistheid van de conclusies van de curator betwist, maar niet gemotiveerd betwist dat deze een eigen afweging heeft gemaakt. Ook is niet gesteld of gebleken dat de accountant er überhaupt rekening mee moest houden dat de curator enkel en alleen op basis van zijn rapporten tot dagvaarding zou overgaan. Van een onrechtmatige daad zijdens de accountant jegens eisers is derhalve niet gebleken.

De omstandigheid dat de curator eisers in rechte heeft betrokken, hoewel er kennelijk onvoldoende financiële dekking bestond voor een eventuele proceskostenveroordeling levert niet automatisch misbruik van recht op. De Hoge Raad heeft immers overwogen (arrest van 6 april 2012, r.o. 5.1, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) dat van een dergelijk misbruik eerst sprake is als: “(...) het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.” De curator heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij termen aanwezig achtte om eisers op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte te betrekken, waarbij hij de bevindingen niet alleen op het rapport van 11 december 2003 van de accountant heeft gegrond. De curator heeft eisers in de gelegenheid gesteld om op dat rapport te reageren, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt. De curator heeft – in ieder geval – bij de dagvaarding van 12 augustus 2005 gereageerd op de brief van eisers van 29 april 2005 met bijlage. De curator heeft gemotiveerd aangevoerd dat er geen sprake was van een kansloze zaak jegens eisers en dat hij ook in hoger beroep gebruik heeft kunnen maken van de rapporten van de accountant. Niet gebleken is derhalve dat de curator zijn vorderingen jegens eisers heeft gebaseerd op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het ontbreken van de mogelijkheid tot verhaal bij een eventuele proceskostenveroordeling levert derhalve in casu geen misbruik van recht of onrechtmatig handelen op. Het in artikel 6 EVRM geborgde recht op effectieve toegang tot de rechter kan met zich brengen dat het zelfs een eiser die over onvoldoende middelen beschikt om een eventuele proceskostenveroordeling te zijner laste te kunnen voldoen, vrijstaat om bij de gewone rechter een eis in te stellen zolang dat geen misbruik van recht oplevert in de zin van het onder 4.14 aangehaalde arrest. Gelet op al het vorenoverwogene is niet gebleken dat de curator onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld, zodat de vorderingen tegen de curator en gedaagde sub 4 als ongegrond worden afgewezen. Een bespreking van de feiten en omstandigheden die partijen aan de vorderingen en het verweer ten grondslag hebben gelegd en die zijn toegesneden op de toepassing van de Maclou-norm voor de persoonlijke aansprakelijkheid van curatoren, komt niet meer aan de orde. De Maclou-norm krijgt immers pas betekenis bij beantwoording van de vraag of de bijzondere positie van een curator een rechtvaardiging kan opleveren van zijn anders onrechtmatige gedrag.

Uitspraak

(...; red.)

2. De feiten

2.1. [gedaagde sub 3] heeft in opdracht van de curator een onderzoek naar de administratie van de faillieten Tricotververij Limburg B.V. en Intercontex B.V. verricht. [gedaagde sub 3] – destijds werkzaam als registeraccountant bij [naam maatschap] Accountants & Belastingadviseurs – heeft in het kader van dit onderzoek twee rapporten opgesteld. Het eerste rapport aan de curator dateert van 11 december 2003 (productie 1, bijlage 1, bij dagvaarding) en het aanvullende rapport met bevindingen van 20 januari 2004 (productie 1, bijlage 2, bij dagvaarding).

2.2. De curator heeft Debelma en [eiser sub 2], bij afzonderlijke brieven van 31 maart 2005, op basis van de rapporten van [gedaagde sub 3] van 11 december 2003 en 20 januari 2004 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van de failliet Tricotververij Limburg B.V. en hen gesommeerd tot betaling van € 389.827,16 (productie 2, bijlagen 1 en 2 bij dagvaarding). De curator heeft in die brieven onder meer vermeld:

“Bijgaand gelieve u aan te treffen een afschrift van de concept-dagvaarding waarin is vervat mijn motivering terzake uw aansprakelijkheid. Mocht u van mening zijn dat deze motivering niet strookt met de werkelijkheid, zo ben ik bereid om u tot uiterlijk 31 april 2005 in gelegenheid te stellen uw bezwaar tegen de inhoud van de dagvaarding schriftelijk en gemotiveerd (dat wil zeggen onderbouwt door stukken waaruit de juistheid van de door u geuite bezwaren blijkt) aan mij kenbaar te maken.”

2.3. Debelma heeft drs. W.J.A.A. Doggen RA van Deloitte Accountants BV te Sittard opdracht gegeven om onderzoek te verrichten naar de conceptdagvaarding van de curator. Doggen RA heeft bij brief van 29 april 2005 met bijlage (het “Rapport Verweer concept-dagvaarding curator Intercontex B.V. en Tricotververij Limburg B.V.”) de conclusies van zijn onderzoek vermeld (productie 3 bij dagvaarding).

Debelma en [eiser sub 2] hebben bij schrijven van 2 mei 2005 gereageerd op de brieven van de curator van 31 maart 2005 en verwezen naar de rapportage van Doggen RA (productie 1 bij conclusie van antwoord van Debelma en [eiser sub 2]). 2.4.

De curator heeft Debelma en [eiser sub 2] – inzake de bovenstaande aansprakelijkstelling van 31 maart 2005 – op 12 augustus 2005 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht. De rechtbank Maastricht heeft op 6 december 2010 tussenvonnis en op 26 mei 2010 eindvonnis gewezen (zaaknummer 103595/HA ZA 05-804, productie 4 bij dagvaarding). De vorderingen van de curator tegen Debelma en [eiser sub 2] zijn afgewezen.

2.5. De curator is van de bovenstaande vonnissen in hoger beroep gekomen. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 17 april 2012 (zaaknummer HD 200.071.076) de vonnissen van de rechtbank Maastricht bekrachtigd (productie 3 bij conclusie van antwoord van de curator en [gedaagde sub 4]).

2.6. Debelma en [eiser sub 2] hebben [gedaagde sub 3], nu zij “de wijze waarop u in deze zaak heeft gerapporteerd onrechtmatig achten”, bij schrijven van 11 mei 2005 (productie 8 bij conclusie van dupliek) aansprakelijk gesteld voor alle door Debelma en [eiser sub 2] geleden en te lijden schade. Daarnaast hebben Debelma en [eiser sub 2] op 11 mei 2005 een klacht tegen [gedaagde sub 3] ingediend bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants Administratieconsulenten te ’s-Gravenhage (verder: “de Raad”).

2.7. De Raad heeft de klacht van Debelma en [eiser sub 2] over het rapport van 11 december 2003 op 20 maart 2006 deels gegrond verklaard (productie 5 bij dagvaarding).

2.8. Debelma en [eiser sub 2] hebben op 19 mei 2006 tegen de uitspraak van de Raad van 20 maart 2006 beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (verder: “het College”). Het College heeft op 22 februari 2007 de klacht van Debelma en [eiser sub 2] dat [gedaagde sub 3] ten onrechte geen hoor- en wederhoor heeft toegepast en het rapport van 11 december 2003 daardoor een deugdelijke grondslag ontbeert gegrond verklaard. Het College heeft geoordeeld:

“3.4. (...) Het College is van oordeel dat, gelet op de wijze waarop betrokkene de aan hem verleende opdracht in het rapport heeft geformuleerd en ook gelet op de verklaring van de curator terzake, niet valt staande te houden dat deze opdracht was beperkt in de door betrokkene bepleite zin. Zoals de raad van tucht immers terecht heeft overwogen sluit het gebruik van de termen afwentelen en baten onthouden in zich dat het onderzoek zich heeft gericht op (ongeoorloofde) menselijke gedragingen.

3.5. Het College is voorts van oordeel dat de inhoud en strekking van het rapport ook van dien aard zijn dat het handelen van appellant [eiser sub 2] als directeur van appellante Debelma, welke vennootschap ten tijde hier van belang houdster was van de aandelen van beide gefailleerde vennootschappen, (mede) ter discussie wordt gesteld. Zo bevat het rapport onder meer de volgende passages:

(...)

Hieruit volgt dat, in tegelstelling tot hetgeen betrokkene betoogt, betrokkene niet uitsluitend feiten heeft vastgelegd zoals deze uit de administratie bleken, maar dat hij in het rapport tevens waardeoordelen omtrent het handelen van personen heeft gegeven.

(...)

3.7. Uit het voorgaande volgt dat het beroep gegrond is en dat de bestreden tuchtbeslissing, voorzover in beroep aan de orde, moet worden vernietigd. Het College ziet aanleiding de zaak zelf af te doen en overweegt daartoe als volgt.

Het College acht de klacht dat betrokkene ten onrechte geen hoor en wederhoor heeft toegepast en het rapport daardoor een deugdelijke grondslag ontbeert; gezien het hiervoor overwogene, gegrond. Voor de conclusie dat betrokkene anderszins ondermaats werk heeft geleverd of dat betrokkene niet onpartijdig in zijn oordeel is geweest bestaat naar het oordeel van het College geen grond. Met de raad van tucht is het College van oordeel dat appellanten hiertoe onvoldoende hebben gesteld en dat zulks uit het dossier niet blijkt. Het College zal de klacht derhalve, voorzover in beroep aan de orde, voor het overige ongegrond verklaren. (...)”.

3. De vorderingen

Debelma en [eiser sub 2] – gedaagden sub 1 t/m 3

3.1. Debelma en [eiser sub 2] stellen – samengevat – dat het accountantsrapport van 11 december 2003 ondeugdelijk is en hebben ter onderbouwing daarvan onder meer een beroep gedaan op de bovenstaande uitspraak van het College. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat [gedaagde sub 3], nu hij zich het kader van zijn onderzoek naar de administratie van de faillieten Tricotververij Limburg B.V. en Intercontex B.V. heeft uitgelaten over handelingen van Debelma en [eiser sub 2], hen had dienen te horen. Nu [gedaagde sub 3] dit heeft nagelaten is het rapport van 11 december 2003 ondeugdelijk tot stand gekomen, aldus Debelma en [eiser sub 2]. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat zij door de curator op grond van dit ondeugdelijke rapport van [gedaagde sub 3] in rechte zijn betrokken. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat zij, doordat zij door de curator ten onrechte in rechte zijn betrokken, schade hebben geleden. Die schade bestaat – samengevat – naar de stelling van Debelma en [eiser sub 2] uit de proceskosten die Debelma en [eiser sub 2] in het kader van de bovenstaande procedures hebben moeten maken en die zij vervolgens niet op de failliete boedel hebben kunnen verhalen. Bovendien hebben Debelma en [eiser sub 2], betreffende de tegen [gedaagde sub 3] ingediende klachten en de dientengevolge gevoerde procedures, kosten moeten maken die zij evenmin vergoed hebben gekregen, aldus Debelma en [eiser sub 2].

Gelet op het bovenstaande is [gedaagde sub 3], op grond van onrechtmatige daad, aansprakelijk voor de door Debelma en [eiser sub 2] geleden schade, aldus Debelma en [eiser sub 2]. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat ook [naam nv] N.V. en de maatschap rechtens kan worden tegengeworpen dat [gedaagde sub 3] onrechtmatig jegens Debelma en [eiser sub 2] heeft gehandeld.

Debelma en [eiser sub 2] – gedaagden sub 4 en 5

3.2. Debelma en [eiser sub 2] stellen – samengevat – dat de curator Debelma en [eiser sub 2], naar aanleiding van de rapporten van [gedaagde sub 3], had dienen te horen. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat zij door de curator in rechte zijn betrokken hoewel de curator wist dan wel had moeten weten dat het “eenzijdige” rapport van [gedaagde sub 3] van 11 december 2003 gebrekkig was. Dit temeer gelet op de rapportage van Doggen RA van 29 april 2005. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat de curator, hoewel door de onder 2.7 en 2.8 genoemde uitspraken duidelijk was dat dit rapport, gebrekkig was zich bovendien in hoger beroep is blijven beroepen op het rapport van 11 december 2003.

Debelma en [eiser sub 2] stellen dat de curator gelet hierop niet de zorgvuldigheid heeft betracht zoals het een curator in een faillissement betaamt. De curator heeft naar de stelling van Debelma en [eiser sub 2] geen deugdelijk hoor en wederhoor toegepast, hen rauwelijks gedagvaard en misbruik van recht gemaakt door procedures te entameren die – in het bijzonder wat betreft de appelprocedures – weinig opportuun waren, waarbij voor de curator duidelijk en voorzienbaar was dat Debelma en [eiser sub 2] hun proceskosten niet (als concurrente vordering) op de failliete boedel zouden kunnen verhalen.

3.3. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat zij, doordat zij door de curator ten onrechte in rechte zijn betrokken, schade hebben geleden. Die schade bestaat naar de stelling van Debelma en [eiser sub 2] – samengevat – uit de proceskosten die Debelma en [eiser sub 2] door het lichtvaardig procederen van de curator hebben moeten maken en die zij vervolgens, hoewel zij door de rechtbank en het hof in het gelijk zijn gesteld, niet (als concurrente vordering) op de failliete boedel hebben kunnen verhalen.

3.4. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat [gedaagde sub 4] mede aansprakelijk is voor de hiervoor genoemde schade indien er een betalingsverplichting jegens Debelma en [eiser sub 2] bestaat en de curator zich op het standpunt stelt dat hij daartoe niet (meer) in staat is omdat de activa van de boedel geheel, dan wel grotendeels verbruikt zijn.

Debelma en [eiser sub 2] – gedaagden sub 1 t/m 5

3.5. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat zij gelet op al het bovenstaande door de handelwijzen van gedaagden, respectievelijk de aan hen toe te rekenen handelwijzen, kosten hebben moeten maken, die zij – hoewel zij door de rechtbank op 6 december 2006 en 26 mei 2010 en het hof op 17 april 2012 in het gelijk zijn gesteld – niet op de failliete boedel van Tricotververij Limburg B.V. hebben kunnen verhalen. Debelma en [eiser sub 2] stellen dat zij hierdoor schade hebben geleden ad € 225.000,00 in totaal.

[eiser sub 2] maakt bovendien aanspraak op smartengeld ad € 25.000,00, stellende dat hij door de handelwijzen van gedaagden, respectievelijk de aan hen mede toe te rekenen handelwijzen, in zijn persoonlijke levenssfeer is aangetast.

3.6. Debelma en [eiser sub 2] vorderen gelet hierop – samengevat – primair de hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van € 225.000,00 aan materiële schadevergoeding en € 25.000,00 aan immateriële schadevergoeding, subsidiair de veroordeling van de curator dan wel [gedaagde sub 4] om het curatorsalaris en de kosten inzake het rapport van [gedaagde sub 3] terug te storten in de failliete boedel, alsmede gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

4. Het verweer en de beoordeling van het geschil

[naam nv] N.V.

4.1. [naam nv] N.V. voert aan dat zij door de Debelma en [eiser sub 2] aansprakelijk is gesteld op grond van de handelwijzen van [gedaagde sub 3] inzake het rapport van 11 december 2003, doch dat zij, nu zij eerst op 29 september 2006 tot stand is gekomen als rechtspersoon, niets van doen heeft met de werkzaamheden welke door [gedaagde sub 3] voor de curator in 2003 en 2004 zijn uitgevoerd. [naam nv] N.V. stelt dat gelet hierop, alsmede nu zij niet de rechtsopvolger van de maatschap is, Debelma en [eiser sub 2] geen opeisbare vordering tegen [naam nv] N.V. hebben.

4.2. De rechtbank is van oordeel dat de aansprakelijkstelling door Debelma en [eiser sub 2] van [naam nv] N.V. gelet op het bovenstaande verweer van [naam nv] N.V. als ongegrond moet worden verworpen. Debelma en [eiser sub 2] hebben geen feiten aangedragen die de gestelde aansprakelijkheid kunnen staven.

De maatschap

4.3. De rechtbank overweegt dat de maatschap onbestreden heeft aangevoerd dat zij ten tijde van de dagvaarding door Debelma en [eiser sub 2] niet meer bestond. Gelet hierop hebben Debelma en [eiser sub 2] een ten tijde van de dagvaarding niet meer bestaande rechtspersoon gedagvaard en zijn zij niet-ontvankelijk in hun vorderingen jegens de maatschap. Ook de vordering tegen de maatschap, uit hoofde van de gestelde aansprakelijkheid, dient derhalve als ongegrond te worden afgewezen.

[naam nv] N.V./De maatschap

4.4. Overigens is de rechtbank van oordeel dat zelfs indien het er voor moet worden gehouden dat Debelma en [eiser sub 2] de juiste partijen hebben gedagvaard, de vorderingen van Debelma en [eiser sub 2] niet toewijsbaar zijn gelet op het hierna overwogene.

[gedaagde sub 3]

4.5. Van alle weren die [gedaagde sub 3] heeft aangevoerd acht de rechtbank doorslaggevend dat [gedaagde sub 3] in opdracht van de curator en niet in opdracht van Debelma en [eiser sub 2] een onderzoek heeft verricht naar de administraties van de genoemde faillieten en dat [gedaagde sub 3] zijn bevindingen ook heeft gerapporteerd aan de curator. [gedaagde sub 3] heeft niet gehandeld in een accountant-cliëntrelatie met Debelma en [eiser sub 2]. Het rapport van [gedaagde sub 3] van 11 december 2003 ontbeert kennelijk een voldoende onderbouwing van de bevindingen van [gedaagde sub 3] over het handelen van Debelma en [eiser sub 2], doordat hij Debelma en [eiser sub 2] daarover niet had gehoord, doch dat maakt niet dat [gedaagde sub 3] reeds daardoor onzorgvuldig jegens Debelma en [eiser sub 2] (zijnde derden) zou hebben gehandeld. Van schending van een civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm die [gedaagde sub 3] jegens [eiser sub 2] en Debelma in acht had moeten nemen is niet gebleken. Overigens heeft het College voor de conclusie van Debelma en [eiser sub 2] dat [gedaagde sub 3] “anderszins ondermaats werk heeft geleverd of dat [gedaagde sub 3] niet onpartijdig in zijn oordeel is geweest” geen grond aanwezig geacht.

4.6. De rechtbank neemt bij het vorenoverwogene in aanmerking dat de stelling van Debelma en [eiser sub 2] welke er op neer komt dat [gedaagde sub 3] door zijn rapport van 11 december 2003 zou hebben geïnitieerd dat de curator hen aansprakelijk heeft gesteld op grond van bestuurdersaansprakelijk, onvoldoende is onderbouwd. Hiertoe wordt overwogen dat het rapport van 11 december 2003 als zodanig een daartoe strekkende conclusie niet rechtvaardigt. [gedaagde sub 3] heeft zich verder expliciet aangesloten bij hetgeen de curator in punt 47 e.v. van zijn conclusie van antwoord heeft aangevoerd, te weten dat hij op basis van eigen bevindingen een afweging heeft gemaakt of er voldoende gronden zijn tot de aansprakelijkheidsstelling van Debelma en [eiser sub 2] en dat hij daarbij heeft meegewogen de inhoud van het (tegen)rapport van Doggen RA van 29 april 2005, doch dat hij die inhoud niet doorslaggevend heeft geacht. Debelma en [eiser sub 2] hebben weliswaar de juistheid van de conclusies van de curator betwist, maar niet gemotiveerd betwist dat deze een eigen afweging heeft gemaakt. Ook is niet gesteld of gebleken dat [gedaagde sub 3] er überhaupt rekening mee moest houden dat de curator enkel en alleen op basis van de rapporten van [gedaagde sub 3] tot dagvaarding zou overgaan.

4.7. Van een onrechtmatige daad zijdens [gedaagde sub 3] jegens [eiser sub 2] en Debelma is derhalve niet gebleken, zodat ook de vordering tegen [gedaagde sub 3] dient te worden afgewezen.

Curator/[gedaagde sub 4]

4.8. De curator en [gedaagde sub 4] voeren aan dat de curator in het belang van de boedel onderzoek heeft verricht of er sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en dat hij op grond daarvan Debelma en [eiser sub 2] (de bestuurders) heeft aangesproken tot aanzuivering van het faillissementstekort van de failliet Tricotververij Limburg B.V. De curator is van mening dat hij op de juistheid van de rapporten van [gedaagde sub 3] mocht vertrouwen en dat van de inhoudelijke onjuistheid van die rapporten niet is gebleken. De curator en [gedaagde sub 4] voeren aan dat de curator voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding Debelma en [eiser sub 2] in de gelegenheid heeft gesteld te reageren op de rapporten van [gedaagde sub 3] en dat zij van die mogelijkheid gebruik hebben gemaakt. De curator en [gedaagde sub 4] voeren aan dat de reactie van gedaagden en de door hen ingeschakelde Doggen RA de curator niet heeft overtuigd, hetgeen de curator heeft uiteengezet in de dagvaardingen in de desbetreffende jegens Debelma en [eiser sub 2] gevoerde procedures (productie 2 bij conclusie van antwoord).

De curator voert verder aan dat hij de rechter-commissaris volledig heeft geïnformeerd bij het vragen van toestemming voor het voeren van de hiervoor genoemde gerechtelijke procedures en dat hij vervolgens met toestemming van de rechter-commissaris eisers in rechte heeft betrokken. De curator is van mening dat er geen sprake is van misbruik van recht en voert aan dat hij niet verwijtbaar een boedelschuld heeft laten ontstaan. Overigens is de omstandigheid dat – naar de stelling van eisers – een procedure wellicht weinig kansrijk is, onvoldoende om dat misbruik aan te nemen en behoeft een redelijk en zorgvuldig curator er nog niet van te weerhouden om, na toestemming van de rechter-commissaris, een procedure aan te vangen, aldus de curator en [gedaagde sub 4].

De curator en [gedaagde sub 4] voeren aan dat nu van het gestelde onrechtmatig handelen van de curator geen sprake is de vorderingen jegens hem dienen te worden afgewezen en

[gedaagde sub 4] evenmin pro se aansprakelijk kan zijn, zodat ook de vorderingen jegens

[gedaagde sub 4] dienen te worden afgewezen.

De curator en [gedaagde sub 4] hebben de omvang van de gestelde schade bestreden.

4.9. De rechtbank overweegt dat gelet op artikel 68 van de Faillissementswet de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. De curator is conform lid 2 van dit artikel, blijkens de brieven van 31 maart 2005 (laatste alinea), alvorens hij in rechte is opgetreden, op 30 maart 2005 door de rechter-commissaris gemachtigd om Debelma en [eiser sub 2] in rechte betrekken.

4.10. De maatstaf voor de beoordeling waaraan het handelen van de failissementscurator dient te voldaan is door de Hoge Raad geformuleerd en houdt in dat de faillissementscurator wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk is jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden (arresten Hoge Raad van 19 april 1996, («JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK; red.), ECLI:NL:HR:1996:ZC2047 (Maclou) en 16 december 2011, («JOR» 2012/65, m.nt. Spinath; red.), ECLI:NL:HR:2011:BU4204). De Hoge Raad heeft die maatstaf (laatstelijk) herhaald bij arrest van 5 februari 2016, («JOR» 2016/83, m.nt. SCJJK; red.), (ECLI:NL:HR:2016:199):

“3.4.2. (...) De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die [verweerder] de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.

3.4.3. De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.

3.4.4. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij – anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist – geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven.”

4.11. De rechtbank overweegt dat de stelling van Debelma en [eiser sub 2] er op neer komt dat de curator persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die zij hebben geleden doordat hij hen ten onrechte in rechte heeft betrokken en hun vordering tot betaling van de voornoemde (proces)kosten onbetaald is gebleven en onverhaalbaar is.

4.12. Gelet op de bovenstaande maatstaf geldt echter voor de gestelde aansprakelijkheid van de faillissementscurator uit onrechtmatige daad een bijzondere zorgvuldigheidsnorm.

Er moet, willen Debelma en [eiser sub 2] met succes de gestelde schade op de curator kunnen verhalen, sprake zijn van (i) een onrechtmatig handelen (ii) waarvan de curator zich had behoren te onthouden, omdat dat handelen in strijd is met wat in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende faillissementscurator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.

4.13. De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de curator Debelma en [eiser sub 2] in rechte heeft betrokken, hoewel er kennelijk onvoldoende financiële dekking bestond voor een eventuele proceskostenveroordeling niet automatisch misbruik van recht oplevert. De Hoge Raad heeft immers overwogen (arrest van 6 april 2012, rov. 5.1, ECLI:NL:HR:2012: BV7828) dat van een dergelijk misbruik eerst sprake is als:

“(...) het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, LJN BA3516, NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.”

De rechtbank overweegt dienaangaande dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij termen aanwezig achtte om Debelma en [eiser sub 2] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid in rechte te betrekken, waarbij hij de bevindingen niet alleen op het rapport van 11 december 2003 van [gedaagde sub 3] heeft gegrond. De curator heeft Debelma en [eiser sub 2] in de gelegenheid gesteld om op dat rapport te reageren, van welke gelegenheid zij gebruik hebben gemaakt. De curator heeft – in ieder geval – bij de dagvaarding van 12 augustus 2005 gereageerd op de brief van Debelma en [eiser sub 2] van 29 april 2005 met bijlage. De curator heeft gemotiveerd aangevoerd dat er geen sprake was van een kansloze zaak jegens Debelma en [eiser sub 2] en dat hij ook in hoger beroep gebruik heeft kunnen maken van de rapporten van [gedaagde sub 3]. Niet gebleken is derhalve dat de curator zijn vorderingen jegens Debelma en [eiser sub 2] heeft gebaseerd op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.

4.14. Het ontbreken van de mogelijkheid tot verhaal bij een eventuele proceskostenveroordeling levert derhalve in casu geen misbruik van recht of onrechtmatig handelen op. Het in artikel 6 EVRM geborgde recht op effectieve toegang tot de rechter kan met zich brengen dat zelfs een eiser die over onvoldoende middelen beschikt om een eventuele proceskostenveroordeling te zijner laste te kunnen voldoen, vrijstaat om bij de gewone rechter een eis in te stellen zolang dat geen misbruik van recht oplevert in de zin van het onder 4.14 aangehaalde arrest.

4.15. Gelet op al het vorenoverwogene is niet gebleken dat de curator onrechtmatig jegens Debelma en [eiser sub 2] heeft gehandeld, zodat de vorderingen tegen de curator en [gedaagde sub 4] als ongegrond worden afgewezen. Aan een bespreking van de feiten en omstandigheden die partijen aan de vorderingen en het verweer ten grondslag hebben gelegd en die zijn toegesneden op de toepassing van de Maclou-norm voor de persoonlijke aansprakelijkheid van curatoren, komt de rechtbank vervolgens niet meer toe. De Maclou-norm krijgt immers pas betekenis bij beantwoording van de vraag of de bijzondere positie van een curator een rechtvaardiging kan opleveren van zijn anders onrechtmatige gedrag. Ook de overige nog niet besproken verweren, behoeven geen bespreking meer.

4.16. Debelma en [eiser sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. (...; red.).

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt Debelma en [eiser sub 2] in de proceskosten (...; red.),

5.3. veroordeelt Debelma en [eiser sub 2] in de proceskosten (...; red.),

5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling onder 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.

Noot

1. In de faillissementen van Tricotververij Limburg BV en Intercontex BV geeft de curator opdracht aan een accountant te onderzoeken of kosten zijn afgewenteld op de gefailleerde vennootschappen die rechtens niet voor hun rekening kwamen of aan deze vennootschappen ten gunste van de moeder- of zustervennootschap baten zijn onthouden die feitelijk voor rekening van de gefailleerde vennootschappen kwamen. Met deze opdracht onderzoekt de accountant de administratie van de gefailleerde vennootschappen. Lopende zijn onderzoek stelt hij schriftelijk vragen aan de curator, die op zijn beurt de vragen ter beantwoording doorgeleidt naar de bestuurder.

2. De curator gebruikt het onderzoeksrapport van de accountant om de bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen voor het faillissementstekort. De bestuurder schakelt de hulp in van een andere accountant, die gemotiveerd reageert op het onderzoeksrapport. De curator dagvaardt vervolgens de bestuurder, maar de vorderingen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid worden zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen.

3. De bestuurder laat het er niet bij zitten. Hij vindt dat de door de curator ingeschakelde accountant bij zijn onderzoek ten onrechte heeft verzuimd het beginsel van hoor en wederhoor toe te passen en dient bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Administratieconsulenten een klacht tegen hem in. Zowel bij de Raad van Tucht in eerste aanleg als in hoger beroep bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven wordt de bestuurder deels in het gelijk gesteld. Het CBB verklaart dat de accountant ten onrechte niet het beginsel van hoor en wederhoor heeft toegepast en dat het rapport van de accountant daardoor een deugdelijke grondslag ontbeert. De accountant krijgt in die procedure de maatregel van schriftelijke waarschuwing opgelegd (CBB 22 februari 2007, ECLI:NL:CBB:2007:AZ9911).

4. Gesterkt door de gewonnen tuchtprocedure tegen de accountant en de gewonnen bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure stelt de bestuurder zowel de accountant en zijn kantoor enerzijds als de curator q.q. en pro se anderzijds aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Deze schade bestaat uit de kosten die hij heeft moeten maken vanwege de gevoerde procedures en immateriële schade. In de visie van de bestuurder is de curator immers nodeloos een procedure tegen hem begonnen op basis van een ondeugdelijk accountantsrapport. Indien de toestand van de boedel het niet toestaat om deze schade van de bestuurder aan hem te vergoeden, vordert de bestuurder dat de curator in privé deze schade aan hem vergoedt.

5. De bestuurder spreekt in de onderhavige procedure allereerst de naamloze vennootschap en de maatschap aan waar de door de curator ingeschakelde accountant werkzaam is (geweest). De rechtbank is met beide vorderingen snel klaar: de naamloze vennootschap bestond nog niet ten tijde van het vermeende onrechtmatige handelen en de maatschap bestaat inmiddels niet meer. De vorderingen tegen deze entiteiten worden afgewezen.

6. Wat betreft de vordering tegen de accountant constateert de rechtbank dat de accountant niet in opdracht van de bestuurder maar in opdracht van de curator heeft gewerkt. De accountant heeft ook enkel aan de curator gerapporteerd. Het enkele feit dat het beginsel van hoor en wederhoor niet is toegepast maakt niet dat er sprake is van een schending van een civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm die de accountant jegens de bestuurder in acht had moeten nemen. Omdat niet is gesteld of gebleken dat de curator enkel en alleen op basis van het accountantsrapport de bestuurder aansprakelijk heeft gesteld, en dus dat de curator niet zelf nog andere gronden daarvoor had, is de rechtbank van oordeel dat van een onrechtmatige daad aan de zijde van de accountant niet is gebleken. De bestuurder heeft onvoldoende betwist dat de curator op basis van eigen bevindingen een eigen afweging heeft gemaakt. De rechtbank wijst de vordering jegens de accountant af.

7. Voorts behandelt de rechtbank de vraag of de curator in zijn hoedanigheid aansprakelijk is. Onder verwijzing van de arresten Maclou (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK), Prakke/Gips (HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65, m.nt. Spinath) en Rabobank/Verdonk q.q. (HR 5 februari 2016, «JOR» 2016/83, m.nt. SCJJK) overweegt de rechtbank dat de bestuurder eerst met succes de gestelde schade op de curator kan verhalen als er sprake is van “(i) een onrechtmatig handelen (ii) waarvan de curator zich had behoren te onthouden, omdat dat handelen in strijd is met wat in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende faillissementscurator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht” (r.o. 4.12).

8. Het enkele feit dat de boedel financieel niet bij machte is een eventuele proceskostenveroordeling te betalen, is geen grond om misbruik van procesrecht aan te nemen. Van misbruik van procesrecht is eerst sprake indien voldaan is aan de norm zoals door de Hoge Raad bepaald in het arrest Grand Café Duka/Centraal Beheer (HR 6 april 2012, NJ 2012/233), namelijk dat “het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven”. Zie voor deze norm ook HR 29 juni 2007, NJ 2007/353 (Waterschappen/Milieutech Beheer). De rechtbank is echter van oordeel dat niet gebleken is dat de curator zijn vorderingen heeft gebaseerd op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Daarmee concludeert de rechtbank dat niet gebleken is dat de curator [q.q.; JBAJ] onrechtmatig jegens de bestuurder heeft gehandeld. De vordering jegens de curator wordt daarmee afgewezen. Omdat de vordering jegens de curator q.q. niet slaagt, komt de rechtbank ook niet toe aan de beoordeling van de vordering jegens de curator pro se, zodat ook die vordering wordt afgewezen. De bestuurder wordt daarmee volledig in het ongelijk gesteld.

9. Twee aspecten van deze uitspraak zijn interessant. Allereerst de wijze waarop het onderzoeksrapport tot stand is gekomen en de wijze waarop de curator daarvan gebruik heeft gemaakt. En ten tweede in hoeverre een curator mag procederen indien de kans op succes klein wordt bevonden en de boedel financieel niet bij machte is om bij een verloren procedure de proceskosten te vergoeden.

10. Wat het eerste aspect betreft heeft deze uitspraak raakvlakken met de uitspraak van de voorzieningenrechter Rechtbank Oost-Brabant van 25 oktober 2016 («JOR» 2017/23, m.nt. J.B.A. Jansen). Ook in die uitspraak maakt de door de curator aangesproken bestuurder bezwaar tegen de inhoud en het gebruik van het onderzoeksrapport dat als basis diende voor de bestuurdersaansprakelijkheid. In die procedure wordt het de curator verboden om het oorzakenrapport te publiceren omdat de rechter het rapport niet goed leesbaar, niet helder, niet volledig en apodictisch vindt. In de hier gepubliceerde uitspraak wordt de vordering van de bestuurder afgewezen. Waaruit bestaat het verschil tussen deze uitspraken?

11. Zoals hiervoor aangegeven heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven in een eerdere procedure tussen dezelfde partijen in deze zaak bepaald dat de klacht van de bestuurder tegen de accountant gegrond was omdat ten onrechte niet het beginsel van hoor en wederhoor was toegepast en daardoor het rapport een deugdelijke grondslag ontbeerde. Het College achtte echter geen grond aanwezig voor de stelling dat de accountant anderszins ondermaats werk had afgeleverd of dat hij niet onpartijdig in zijn oordeel was geweest (r.o. 3.7 van de uitspraak van het CBB). Wellicht wat kort door de bocht gesteld, lijkt het erop dat de verschillen tussen de Oost-Brabantse zaak en de onderhavige zaak de volgende zijn: in de uitspraak van de voorzieningenrechter Oost-Brabant was weliswaar het beginsel van hoor en wederhoor toegepast, maar vertoonde het rapport inhoudelijk te veel gebreken, terwijl in de onderhavige zaak het beginsel van hoor en wederhoor niet of onvoldoende is toegepast, maar niet gebleken is dat het rapport verder inhoudelijk niet deugde.

12. Als het beginsel van hoor en wederhoor bij een oorzakenonderzoek niet is toegepast kan mijns inziens niet gesteld worden dat desondanks het onderzoek een inhoudelijk voldoende deugdelijke grondslag heeft. Het toepassen van het beginsel van hoor en wederhoor is immers een essentieel onderdeel van een correct onderzoeksrapport. Het enkele feit dat de bestuurder niet in de gelegenheid is gesteld gebruik te maken van zijn recht op hoor en wederhoor maakt dat een onderzoeksrapport niet deugt. De bestuurder moet immers altijd in de gelegenheid gesteld worden te reageren op een onderzoeksrapport om eventuele onjuist- of onvolledigheden uit het rapport te kunnen halen. Eerst na de ontvangst van de reactie van de bestuurder kan de curator tot conclusies komen, daargelaten of de bestuurder die conclusies al dan niet deelt.

13. De onderhavige uitspraak en de uitspraak van de voorzieningenrechter Oost-Brabant beschouwend, zou ik ervoor pleiten meer richting te geven aan de inhoud en toepassing van oorzakenonderzoeken door de curator. Het oorzakenonderzoek is essentieel voor een juiste belangenbehartiging van de gezamenlijke schuldeisers door de curator, terwijl een onjuiste toepassing van een dergelijk onderzoek schadeveroorzakend kan werken voor de personen die object van het onderzoek zijn.

14. Het tweede aspect betreft de vraag in hoeverre een curator een procedure mag starten waarvan een succesvolle afloop onvoldoende vast staat en er ook geen garantie bestaat dat bij een verloren procedure de proceskosten kunnen worden voldaan.

De Rechtbank Limburg verwijst voor deze vraag naar de vaste jurisprudentie op dit punt. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of het onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM, zo citeert de rechtbank de Hoge Raad (HR 29 juni 2007, NJ 2007/353). Dit lijkt mij juist. Sterker, indien een curator tot procederen overgaat dient hij daarvoor ex art. 68 lid 2 Fw de machtiging van de r-c te hebben. De ervaring leert dat een dergelijke machtiging meestal niet lichtvaardig wordt gegeven en dat de r-c veelal toetst of het voeren van de procedure voldoende kans heeft om daadwerkelijk baten voor de boedel te genereren. Deze toets is weliswaar opportunistisch, maar noodzakelijk omdat immers slechts de belangen van de gezamenlijke schuldeisers moeten worden gediend. Procedures waarbij “de operatie is geslaagd, maar de patiënt is overleden” of procedures om “de principes” dienen niet de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Als het goed is, heeft derhalve al voorafgaand aan de procedure een eerste toets door de r-c van de haalbaarheid van de vordering van de curator plaatsgevonden. Het feit dat de boedel niet bij machte is om bij een verloren procedure de proceskosten te vergoeden, is om dezelfde reden als hiervoor genoemd evenmin een beletsel om te procederen.

15. Hiermee kom ik tot een concluderende overpeinzing. Niet zelden botsen de curator en de (bestuurder van de) failliet waar het gaat om de beoordeling van de oorzaken van het faillissement. Een failliet zal eerder de oorzaken van het faillissement buiten zichzelf leggen, terwijl een curator gehouden is om juist het handelen van de failliet zelf te onderzoeken. De curator dient met zijn oorzakenonderzoek de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te dienen. De (bestuurder van de) failliet tracht slechts de misère voor hemzelf zo klein mogelijk te houden; het faillissement is voor hem immers al zwaar genoeg. Binnen dit spanningsveld is het van belang dat alle betrokken partijen vooraf weten langs welke spelregels de curator zijn oorzakenonderzoek doet. Afgezien van het Protocol Oorzaken Onderzoek voor Complexe Faillissementen van Schimmelpenninck (TvI 2008, 20) zijn er geen bruikbare richtlijnen voor curatoren om het oorzakenonderzoek in te richten en toe te passen. Dergelijke richtlijnen, die breed worden gedragen, zijn echter onontbeerlijk voor een correcte toepassing van deze taak van de curator. Ik nodig Insolad en Recofa dan ook graag uit richtlijnen op dit punt te ontwikkelen.

mr. J.B.A. Jansen, advocaat bij Dommerholt Advocaten NV en docent Faillissementsrecht aan de Radboud Universiteit

Verder lezen
Terug naar overzicht